Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: LORENZON MAQUINAS E FERRAMENTAS LTDA. Advogado do(a)
AUTOR: JEFFERSON JOSE FIERI - SP349663
REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A - T I P O A (Resolução CJF n. 535, de 2006) I - RELATÓRIO
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5007717-92.2019.4.03.6110 / 2ª Vara Federal de Sorocaba
Trata-se de ação proposta, pelo rito comum, por LORENZON MÁQUINAS E FERRAMENTAS LTDA., CNPJ nº 47.853.981/0001-83, em face da UNIÃO, representada pela Fazenda Nacional, no qual se pleiteia, inclusive em sede de liminar, a garantia do seu direito de recolher a contribuição para o PIS – Programa de Integração Social e para o COFINS – Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social, com a exclusão na sua base de cálculo do ICMS – Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços e do ISS - Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza, destacados nas notas fiscais, bem como o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos. Narra a parte autora, em breve síntese, ser indevida a inclusão do ICMS e do ISS na base de cálculo da contribuição ao PIS/PASEP e da COFINS, ante o alcance conceitual do termo "receita bruta e faturamento" e o que decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706 (doc. ID 26332512). Com a inicial, vieram procuração e documentos (docs. ID 26332520-26332548). Em decisão proferida aos 07/01/2020 (doc. ID 26394565), complementada pela decisão proferida aos 31/01/2020 (doc. ID 27695375), foi concedida a medida liminar pleiteada "para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente à inclusão do ICMS - Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços e do ISS - Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza destacados nas notas fiscais de saída, na base de cálculo da contribuição ao PIS - Programa de Integração Social e da COFINS - Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social, em relação às prestações vincendas". A União ofereceu contestação em que sustentou, preliminarmente, (i) a necessidade da extinção do feito, por não ter a autora apresentado prova de que tenha realizado pagamento do ICMS e do ISS por todo período requerido, e (b) a suspensão do feito até o trânsito em julgado do Recurso Extraordinário nº 574.706/RS e do Recurso Extraordinário nº 592.616/RS (quanto ao ISS). No mérito, sustentou, em síntese, pela constitucionalidade e legalidade das exações. Subsidiariamente, aduziu que eventual compensação não pode ocorrer com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, por força de expressa vedação legal (doc. ID 28338598). Instadas (doc. ID 28425771), a União informou não ter outras provas a produzir (doc. ID 33815045). A parte autora, por sua vez, apresentou réplica retificando os termos da inicial, assim como rechaçando os argumentos da contestação. (doc. ID 34079826). Por fim, vieram os autos conclusos. II – FUNDAMENTAÇÃO O pleito da União visando à extinção do feito, por não ter a autora apresentado prova de que tenha realizado pagamentos do ICMS e do ISS por todo período requerido, não comporta aceitação. No caso, a parte autora juntou documentos alusivos aos recolhimentos dos impostos que alega serem indevidos (docs. ID 26332537-26332545). O pedido de suspensão do feito até o trânsito em julgado do RE 574.706/PR resta prejudicado, uma vez que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada por videoconferência em 13/05/2021, julgou os embargos declaração interpostos no citado recurso extraordinário. No tocante à suspensão do feito até o trânsito em julgado do RE 592.616/RS (quanto ao ISS), o pedido deve ser indeferido, uma vez que não houve decisão do Supremo Tribunal Federal nesse sentido. Estando presentes os pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo e não havendo necessidade de produção de outras provas, passo ao julgamento antecipado (rectius: imediato) do mérito, nos termos do art. 355, I, do Código de Processo Civil. A contribuição ao PIS/PASEP e a COFINS, por força da Emenda Constitucional n. 20, de 1998, podem incidir sobre a receita ou o faturamento (art. 195, I, b, da Constituição da República). Embora tormentosa a questão atinente ao real significado da expressão, tem-se a receita como a totalidade dos valores auferidos pela pessoa jurídica, sendo, portanto, mais abrangente que a noção de faturamento, limitada que é à receita proveniente da venda de mercadorias e serviços (STF, ADC 1/DF, Plenário, Min. Moreira Alves, DJ 16/06/1995; STF, RE 346.084/PR, Plenário, Min. Marco Aurélio, DJ 01/09/2006). E, no caso, o legislador optou por trilhar caminho intermediário, definindo como base de cálculo das referidas contribuições a "receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977" (art. 3º da Lei n. 9.718, de 1998, com redação dada pela Lei n. 12.973, de 2014). Nesse ponto, cabe ressaltar que, embora o conceito de receita seja mais abrangente que o de faturamento, nem todo ingresso ou lançamento contábil a crédito constitui receita tributável. Na precisa lição de Leandro Paulsen, "nem tudo o que contabilmente seja considerado como receita poderá, tão só por isso, ser considerado como 'receita tributável' [...] Também não é dado ao legislador tributar todo e qualquer ingresso nas contas do contribuinte como se faturamento ou receita sua fossem, na medida em que eventualmente podem configurar ingressos em nome de terceiros" (Contribuições no sistema tributário brasileiro. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2019. p. 220-222). Assim, embora não se restrinja a ponto de confundir-se com a própria noção de lucro, a receita, no caso, não pode ir além daquilo que efetivamente é auferido pelo contribuinte em decorrência direta ou indireta de suas atividades, nos termos do caput do art. 12 do Decreto-lei n. 1.598, de 1977, sob pena de subversão do conceito e da própria garantia constitucional de limitação ao poder de tributar do Estado. Daí porque o Supremo Tribunal Federal, instado a se manifestar sobre as bases de cálculo da contribuição ao PIS/PASEP e da COFINS, rechaçou a possibilidade de inclusão dos ingressos provisórios em caixa a título de ICMS, visto não se encontrarem abarcados pelo conceito de receita, tampouco de faturamento. Confira-se a ementa do julgado, proferido em recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574.706/PR, Plenário, Min. Cármen Lúcia, DJ 02/10/2017) Em razão do referido julgado, no qual ratificados os termos do que decidido pela Suprema Corte no RE 240.785/MG, foi editada a seguinte tese de repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (tema 69, 25/04/2008). Ademais, resta claro que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo das referidas contribuições é o incidente sobre as vendas efetuadas pelo contribuinte, destacado nas notas fiscais (TRF3, ApCiv 0038421-64.2013.4.03.6182/SP, 3ª Turma, Des. Fed. Nery Júnior, DJ 26/08/2020; TRF3, ApCiv 5005186-21.2019.4.03.6114/SP, 6ª Turma, Des. Fed. Diva Malerbi, DJ 26/08/2020). É o que se depreende, inclusive, do seguinte trecho do voto condutor proferido pela Senhora Ministra Cármen Lúcia: [...] Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. Como se vê, a despeito do entendimento anteriormente firmado pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso especial repetitivo (tema 313, 03/05/2016), constante inclusive dos enunciados 68 e 94 de sua Súmula, há tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, órgão de cúpula do Poder Judiciário e responsável por proferir a última palavra em questões de índole constitucional, em sentido contrário, devendo esta prevalecer no caso concreto e em todos os demais com as mesmas semelhanças fáticas, à luz do que preceitua o art. 927, III, do Código de Processo Civil. De todo modo, destaco que o STJ recentemente alinhou seu entendimento ao da Suprema Corte (AgInt no AgRg no REsp 1.105.598/RO, 1ª Turma, Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 07/12/2018; REsp 1.351.795/MG, 2ª Turma, Min. Mauro Campbell Marques, DJ 26/02/2019), promovendo, inclusive, o cancelamento dos enunciados 68 e 94. Se assim o é em relação ao ICMS, também deve ser no tocante aos demais tributos que, por meio da repercussão indireta, ingressam provisoriamente no caixa do contribuinte - caso do ISS. Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado: TRIBUTÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. ISS. EXCLUSÃO BASE CÁLCULO. PIS E COFINS. POSSIBILIDADE. EMBARGOS INFRINGENTES NÃO PROVIDOS. - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 240.785, já havia manifestado entendimento no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS. - Ao finalizar o julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, com repercussão geral reconhecida, os ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. - Cabe ressaltar que o v. acórdão eletrônico foi publicado em 02/10/2017 (DJe-223). Ainda que assim não fosse, desnecessária seria a espera pela a publicação do respectivo acórdão para a aplicação do entendimento acima exposto, já que verificada a publicação da respectiva ata de julgamento, ocorrida em 20.03.2017 (DJe n.º 53) nos termos do artigo 1.035, § 11, do CPC. Dessa forma, deve prevalecer o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. - A recente posição do STF sobre o descabimento da inclusão do ICMS na formação da base de cálculo do PIS/COFINS aplica-se também ao caso da inclusão do ISS, já que a situação é idêntica. Precedentes. - Recurso não provido. (TRF3, EI 0004477-84.2008.4.03.6105, 2ª Seção, Des. Fed. Mônica Nobre, DJ 16/03/2018) Recentemente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em julgamento de embargos de declaração, modulou os efeitos da decisão proferida no RE 574.706/PR nos seguintes termos: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF) Ainda, verifico que a presente ação foi ajuizada em 19/12/2019, depreendendo-se da exordial que a parte autora visa também ao indébito tributário dos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos. No caso, em face da aludida modulação dos efeitos do julgado no RE 574.706, a parte autora faz jus à restituição ou compensação dos valores recolhidos indevidamente somente a partir de 15/03/2017. III – DISPOSITIVO Ante o exposto julgo parcialmente procedente a pretensão veiculada na ação e, com isso, resolvo o mérito da causa, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para declarar a inexigibilidade dos créditos tributários decorrentes da inclusão do valor arrecadado por LORENZON MÁQUINAS E FERRAMENTAS LTDA., CNPJ nº 47.853.981/0001-83, a título de ICMS - Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços e de ISS - Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza, destacados em notas fiscais, na base de cálculo da contribuição ao PIS/PASEP e da COFINS e, consequentemente, reconhecer o direito da parte impetrante à repetição do indébito por meio de restituição ou compensação, na via administrativa, dos valores indevidamente recolhidos a partir de 15/03/2017. O direito à restituição ou compensação só se efetivará após o trânsito em julgado da presente sentença, nos termos do art. 170-A do Código Tributário Nacional, observado o disposto no art. 74 da Lei n. 9.430, de 1996, e no art. 26-A da Lei n. 11.457, de 2007. Ratifico os efeitos da tutela anteriormente concedida (doc. ID 27695375). Oficie-se à Delegacia da Receita Federal de Sorocaba/SP, encaminhando-lhe cópia desta sentença. Honorários advocatícios devidos pela parte ré, os quais fixo no patamar mínimo previsto no art. 85, §§ 3º e 5º, do Código de Processo Civil, incidente sobre o proveito econômico obtido pela parte contrária. Deixo de condenar a parte autora em honorários advocatícios, uma vez que o Supremo Tribunal Federal reconheceu o direito da autora, tão apenas modulando a produção dos seus efeitos por razões de segurança jurídica, não se configurando, portanto, a sucumbência apta a gerar a obrigação de pagamento de honorários advocatícios à parte adversa. Custas devidas na forma da Lei n. 9.289, de 1996. Sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório, nos termos do art. 496, § 4º, II, do Código de Processo Civil. Certificado o trânsito em julgado da presente sentença e não havendo requerimento ulterior, arquivem-se os autos. Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se. Sorocaba/SP, datado e assinado eletronicamente. PEDRO HENRIQUE MEIRA FIGUEIREDO Juiz Federal Substituto