Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: JOSE ONALDO DE SOUZA DIAS Advogado do(a)
APELADO: HILARIO BOCCHI JUNIOR - SP90916-A D E C I S Ã O
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5010438-55.2020.4.03.6183 RELATOR: Gab. 35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO
Vistos, etc.
Trata-se de apelação de sentença que reconheceu a especialidade dos períodos laborados pelo autor de 12.12.2005 a 16.10.2007 e 05.11.2007 a 08.08.2019, e condenou o INSS a lhe conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde a data do requerimento administrativo formulado em 02.09.2019. As parcelas em atraso deverão ser atualizadas monetariamente, bem como acrescidas de juros moratórios, de acordo com as Resoluções nº 134/2010 e 267/2013, além de normas posteriores do Conselho da Justiça Federal. O réu foi condenado, também, a pagar honorários advocatícios fixados em 10% sobre o montante da liquidação, consideradas as parcelas vencidas até a data da sentença, conforme orientação jurisprudencial do STJ. Sem custas. A tutela antecipada foi concedida para determinar a imediata implantação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em favor do demandante. Entretanto, conforme consulta aos dados do CNIS, ainda não houve a implantação do benefício ora em comento. O INSS, em razões recursais, sustenta, em preliminar, a necessidade de sobrestamento do processo, sob a alegação de que o precedente do STJ com relação à atividade de vigilante só deve produzir efeito se não for interposto RE pelo INSS, devendo-se aguardar a definitiva solução da presente controvérsia pelo E. STF, nos termos do art. 1.037, II, do CPC. Suscita, também, a necessidade do reexame necessário. No mérito, assevera a impossibilidade de enquadramento como especial da atividade de vigilante, com ou sem uso de arma de fogo, após a lei nº 9.032/95, bem como a necessidade de prova técnica da periculosidade, através da comprovação de que o segurado exerce atribuições ostensivas de preservação do patrimônio/segurança privada, onde exista o risco concreto de sujeição a roubo ou violência física, de acordo com o julgamento do Tema 1031 pelo E. STJ. Subsidiariamente, aponta a vedação, após a EC 103/19, da conversão de tempo especial em tempo comum, e, ao final, prequestiona a matéria ventilada. Com a apresentação de contrarrazões, vieram os autos a esta Corte. Em simples petição, o autor informa que a tutela antecipada concedida não foi cumprida pelo réu, eis que não houve implantação do benefício previdenciário concedido pela decisão "a quo". Após breve relatório, passo a decidir. Juízo de admissibilidade recursal. Nos termos do artigo 1.011 do CPC/2015, recebo a apelação interposta pelo INSS. Da decisão monocrática. De início, cumpre observar que as matérias veiculadas no caso dos autos já foram objeto de precedentes dos tribunais superiores, julgadas no regime de recursos repetitivos e de repercussão geral, o que autoriza a prolação da presente decisão monocrática, nos termos do artigo 932, IV, “a” e “b”, do Novo Código de Processo Civil de 2015, e da Súmula/STJ n.º 568. Nesse sentido: Conversão de tempo de serviço especial em comum: ARE 664335 (USO DE EPI. INSALUBRIDADE. RUÍDO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DA ATIVIDADE ESPECIAL EM RAZÃO DA DECLARAÇÃO DE NEUTRALIZAÇÃO DO AGENTE NO PPP. CUSTEIO DA ATIVIDADE ESPECIAL); REsp 1398260/PR (INSALUBRIDADE. LIMITES. RUÍDO. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO); REsp 1310034/PR (POSSIBILIDADE DA CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM DE ATIVIDADE EXERCIDA ANTES DA LEI N. 6.887/1980); REsp 1151363/MG (POSSIBILIDADE DO RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS A LEI N. 9.711/1998. FATOR DE CONVERSÃO) e; REsp 1306113/SC (ELETRICIDADE. INSALUBRIDADE. NATUREZA EXEMPLIFICATIVA DO ROL DOS AGENTES NOCIVOS PREVISTOS EM REGULAMENTO). Ressalte-se que o julgamento monocrático atende aos princípios da celeridade processual e da observância aos precedentes judiciais, ambos contemplados na nova sistemática processual civil, sendo passível de controle por meio de agravo interno, nos termos do artigo 1.021 do CPC, cumprindo o princípio da colegialidade. Sendo assim, por estarem presentes os requisitos extraídos das normas fundamentais do Código de Processo Civil (artigos 1º ao 12) e artigo 932, todos do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), passo a decidir monocraticamente. Das preliminares. Com relação ao julgamento do Tema 1031 pelo E. STJ, assevero que não se exige o trânsito em julgado do acórdão paradigma para aplicação da tese firmada pelo E. STJ aos processos em curso, mormente em se tratando de tema proferido em Recurso Especial admitido como representativo de controvérsia. Logo, não há que se falar em necessidade de sobrestamento do processo, sob a alegação de que tal procedente só deve produzir efeito se não for interposto RE pelo INSS, devendo-se aguardar a definitiva solução da presente controvérsia pelo E. STF. Assim, rejeito a preliminar ora ventilada. De outro giro, com relação à remessa oficial, assiste razão ao INSS. Com efeito, aaplica-se ao caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ, que assim dispõe: A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas. Dessa forma, acolho tal preliminar. Do mérito. Na petição inicial, busca o autor, nascido em 01.01.1968, o reconhecimento da especialidade dos períodos de 12.12.2005 a 16.10.2007 e 05.11.2007 a 08.08.2019, com a consequente concessão do benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição desde a data do requerimento administrativo (02.09.2019), ou ainda mediante a reafirmação da DER para 12.11.2019. No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida. Em se tratando de matéria reservada à lei, o Decreto 2.172/1997 somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482. Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS. A atividade de guarda patrimonial é considerada especial, pois se encontra prevista no Código 2.5.7 do Decreto 53.831/64, do qual se extrai que o legislador a presumiu perigosa, não havendo exigência legal de utilização de arma de fogo durante a jornada de trabalho. Somente após 10.12.1997, advento da Lei nº 9.528/97, em que o legislador passou a exigir a efetiva comprovação da exposição a agentes nocivos, ganha significativa importância, na avaliação do grau de risco da atividade desempenhada (integridade física), em se tratando da função de vigilante/vigia, a necessidade de arma de fogo para o desempenho das atividades profissionais, situação comprovada nos autos. Ademais, no julgamento do Tema 1031, o E. Superior Tribunal de Justiça, firmou o entendimento sobre a possibilidade de reconhecimento do tempo de serviço especial para a atividade de vigilante, exercida após a edição da Lei nº 9.032/95 e do Decreto nº 2.172/97, com ou sem o uso de arma de fogo, tendo fixado a seguinte tese: "É possível o reconhecimento da especialidade da atividade de Vigilante, mesmo após EC 103/2019, com ou sem o uso de arma de fogo, em data posterior à Lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997, desde que haja a comprovação da efetiva nocividade da atividade, por qualquer meio de prova até 5.3.1997, momento em que se passa a exigir apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para comprovar a permanente, não ocasional nem intermitente, exposição à atividade nociva, que coloque em risco a integridade física do segurado." Destarte, mantidos os termos do "decisum" que reconheceu a especialidade do labor exercido pelo requerente na condição de agente de segurança de 12.12.2005 a 16.10.2007 na "Fundação Casa", e de 05.11.2007 a 08.08.2019 na "CPTM". Com efeito, conforme se depreende dos PPP´s anexos aos autos, o labor do demandante consistia em atribuições ostensivas de preservação do patrimônio/segurança privada, constatando-se o risco concreto de sujeição a roubo ou violência física. No primeiro intervalo, mencionado documento ainda evidenciou, também, sujeição do autor a agentes biológicos consistentes em fungos, vírus e bactérias (códigos 1.3.2 do Decreto nº 53.831/64 e 1.3.4 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79), bem como utilização de arma de fogo (revólver calibre 38) no segundo lapso. No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF afirmou que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador quanto à eficácia do EPI não descaracteriza o tempo de serviço especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois tal agente atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos. Outrossim, na condição de vigilante, a discussão quanto à utilização do EPI, no caso em apreço, é despicienda, porquanto a periculosidade é inerente à atividade de vigilante, de tal sorte que nenhum equipamento de proteção individual neutralizaria a álea a que o autor estava exposto quando do exercício dessa profissão. Somados os períodos especiais ora reconhecidos com os demais interregnos comuns laborados, após a devida conversão, o autor totalizou 11 anos, 08 meses e 18 dias de tempo de serviço até 16.12.1998, e 35 anos, 08 meses e 06 dias de tempo de contribuição até 02.09.2019, data do requerimento administrativo. Insta ressaltar que o art. 201, §7º, inciso I, da Constituição da República de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, garante o direito à aposentadoria integral, independentemente de idade mínima, àquele que completou 35 anos de tempo de serviço. Destarte, o autor faz jus à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição com acréscimo de atividade especial, convertida em comum, com consequente majoração da renda mensal inicial, calculada nos termos do art. 29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99, tendo em vista que cumpriu os requisitos necessários à jubilação após o advento da E.C. nº20/98 e Lei 9.876/99. Mantenho a fixação do termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo formulado em 02.09.2019, conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido. Tendo em vista que a ação foi ajuizada em 2020, não se verifica a ocorrência de prescrição quinquenal das parcelas vencidas. A correção monetária e os juros de mora deverão ser calculados de acordo com a lei de regência, observando-se as teses firmadas pelo E.STF no julgamento do RE 870.947. Quanto aos juros de mora, será observado o índice de remuneração da caderneta de poupança a partir de 30.06.2009. Tendo em vista o trabalho adicional do patrono da parte autora em grau recursal, nos termos do artigo 85, § 11, do Novo Código de Processo Civil de 2015, fixo os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da presente decisão, eis que de acordo com o entendimento da 10ª Turma desta E. Corte. As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), devendo reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).
Diante do exposto, rejeito a preliminar de sobrestamento do processo, e acolho a preliminar de necessidade da remessa oficial, ambos suscitadas pelo INSS, e, no mérito, nego provimento à sua apelação. Nego provimento, também, à remessa oficial tida por interposta. As parcelas em atraso serão resolvidas em fase de liquidação da sentença, compensando-se todos os valores já recebidos administrativamente. Determino que, independentemente do trânsito em julgado, comunique-se ao INSS (Gerência Executiva), a fim de determinar a imediata implantação, em favor do autor, JOSE ONALDO DE SOUZA DIAS, do benefício de APOSENTADORIA INTEGRAL POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO, DIB em 02.09.2019, com Renda Mensal Inicial a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do Novo CPC. Decorrido "in albis" o prazo recursal, retornem os autos à Vara de origem. Intimem-se. São Paulo, 17 de janeiro de 2022.