Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: DUPLOR COMERCIO DE FERRAMENTAS INDUSTRIAIS E SERVICOS LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO Advogado do(a)
APELANTE: BRUNA MARIA MARTINS - SP462436
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DUPLOR COMERCIO DE FERRAMENTAS INDUSTRIAIS E SERVICOS LTDA PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO Advogado do(a)
APELADO: TIAGO LUIZ LEITAO PILOTO - SP318848-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000292-77.2020.4.03.6110 RELATOR: Gab. 19 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
Trata-se de ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária cumulada com restituição de indébito, com pedido de tutela provisória, ajuizada por DUPLOR COMÉRCIO DE FERRAMENTAS INDUSTRIAIS E SERVIÇOS LTDA. objetivando seja reconhecida a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS destacado na nota fiscal e do ISSQN da base de cálculo do PIS e da COFINS. Requer a constituição do indébito tributário dos recolhidos indevidos dos últimos 05 anos. O pedido de tutela provisória foi deferido para autorizar a autora a recolher a contribuição ao PIS e COFINS sem a inclusão do ICMS e do ISSQN nas suas bases de cálculo, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário, consignando que a concessão da tutela de urgência não autoriza que a parte autora deixe de incluir o valor integral do ICMS destacado nas notas fiscais/faturas, devendo se sujeitar à apuração do tributo indevido através de sua escrituração fiscal de forma mensal, nos termos da Solução de Consulta Interna COSIT nº 13/2018. Inconformada a autora interpôs o AI nº 5006396-82.2020.403.0000. A sentença julgou parcialmente procedente o pedido, para autorizar a parte autora a recolher a contribuição ao PIS e COFINS sem a inclusão do ICMS e do ISSQN em sua base de cálculo, a partir da data da concessão da antecipação da tutela, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional, obstando-se a prática de quaisquer atos tendentes à exigência desses valores, inclusive a inclusão da parte autora em Cadastros de Inadimplentes, ratificando os exatos termos da antecipação da tutela. A pretensão de restituição do indébito foi julgada improcedente, ante a inexistência de valores a serem compensados. Tendo em vista a ocorrência de sucumbência recíproca, condenou a parte autora no pagamento de honorários advocatícios em favor da União, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa e condenou a União a pagar honorários advocatícios em favor da parte autora, adotando-se os percentuais insertos no §3º do artigo 85 do Código de Processo Civil sobre o valor dado a causa. Dispensado o reexame necessário. Apela a autora, aduzindo a necessidade de afastamento da Solução COSIT nº 13/2019, vez que contraria a decisão proferida nos autos do RE nº 574.706/PR no sentido de que seja excluído o ICMS destacado na nota fiscal. Sustenta, também, a possibilidade de repetição dos valores. Por fim, aduz a inocorrência da sucumbência recíproca, razão pela qual requer a condenação da União ao pagamento dos honorários advocatícios. Por sua vez, apela a União, arguindo, preliminarmente, a suspensão do feito até o julgamento definitivo do RE nº 574.706/PR. No mérito, alega, em síntese, a constitucionalidade da inclusão do ICMS e do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, bem como ser equivocada a extensão dos efeitos do RE nº 574.706/PR ao ISS. Subsidiariamente, requer sejam respeitados os limites da compensação, a qual entende que não pode ocorrer com débitos de quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, por força de vedação expressa constante da Instrução Normativa RFB n.º 1717/2017 ou posterior, c/c arts. 66 da Lei nº 8.383/91 e 89 da Lei nº 8.212/1991 e, ainda, art. 26-A, da Lei n.º 11.457/2007. Por fim, pugna pela correção da fixação da verba honorária. Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal. É o relatório. Decido. Aplicável ao caso a norma prevista no artigo 932, V do CPC/15, considerando que a matéria discutida nos autos já se encontra consolidada nos Tribunais Superiores, por meio de julgamento de recurso repetitivo, representativo de controvérsia. Rejeito a preliminar de suspensão do feito até o julgamento definitivo do RE 574706. O Egrégio STF pacificou orientação de que, em havendo o julgamento do mérito de recurso extraordinário com repercussão geral, é autorizada a aplicação imediata do posicionamento firmado no RE às causas que versem sobre o mesmo tema, independentemente do trânsito em julgado do paradigma (MS nº 36744 AgR, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 22/05/2020, DJe 18/06/2020). Em outras palavras, as decisões proferidas por aquela Corte são de observância imediata, não sendo necessário aguardar o trânsito em julgado do acórdão paradigma para aplicação da sistemática da repercussão geral. (Rcl 30003 AgR, Rel. Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 13/06/2018). Acresça-se que os embargos de declaração opostos pela União, que não eram dotados de efeito suspensivo, foram julgados na data de 13/05/2021, com publicação no DJe de 12/08/2021. Passo ao exame do mérito. O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 69 de repercussão geral (RE nº 574.706-PR, j. 02.10.2017), firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins", conforme acórdão assim ementado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.” (RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017) Assim, amparado firmemente no regime da não cumulatividade, constitucionalmente imposto ao ICMS (art. 155, §2º, I, CF/88), definiu aquele Sodalício pela exclusão dos valores do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS. O tema de fundo, portanto, tornou-se indiscutível. Não obstante, em 13.05.2021, o Pleno retomou a análise da matéria em sede de embargos de declaração opostos pela União, modulando a validade dos efeitos da tese fixada a partir de 15 de março de 2017, data do julgamento do RE nº 574.706, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data daquela mesma sessão. Também se decidiu que o ICMS que deve ser expurgado é aquele destacado na nota fiscal. Ademais, no entendimento desta C. 6ª Turma, as razões de decidir da Corte Superior são aplicáveis ao questionamento do ISSQN, dada a semelhança entre as matérias. Assim, nas hipóteses de compensação ou de repetição deverão ser observados os seguintes pontos: os contribuintes que ingressaram com ações antes de 15.03.2017 devem receber a devolução do que foi pago a maior considerando a prescrição quinquenal desde a data do ingresso da ação; já os contribuintes que ajuizaram as ações após 15 de março de 2017 só poderão obter a devolução do indébito considerando essa data como limite. Portanto, considerando que o mandado de segurança foi impetrado em 16.01.2020, a parte autora poderá compensar o montante indevidamente recolhido a partir de 15.03.2017, sendo que a compensação poderá ocorrer com créditos de tributos administrados pela RFB, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/96 e art. 26-A da Lei 11.457/2007, bem como o art. 170-A do CTN, observando-se para fins de atualização monetária a aplicação da TAXA SELIC, bem como o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da liquidação. Tendo em vista que o objetivo precípuo da demanda era a exclusão do ICMS destacado na nota fiscal e do ISSQN da base de cálculo do PIS e da COFINS, a mera modulação do julgado (RE 574.570) não implica em sucumbência recíproca. No pertinente aos honorários advocatícios, deverão eles ser fixados em favor da autora, no percentual mínimo previsto no artigo 85, §3º do CPC/15, por ocasião da liquidação da sentença, conforme o §4º, inciso II do mesmo diploma legal.
Ante o exposto, com fulcro no que dispõe o art. 932 do CPC/15, rejeito a preliminar de suspensão do julgamento e, no mérito, dou parcial provimento à apelação da autora para determinar que o ICMS a ser excluído á aquele destacado na nota fiscal, fixar o marco temporal da compensação e afastar a hipótese de sucumbência recíproca e nego provimento à apelação da União, nos termos da fundamentação. Observadas as formalidades legais, remetam-se os autos à vara de origem. Intimem-se. São Paulo, 21 de janeiro de 2022.