Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: RUD CORRENTES INDUSTRIAIS LTDA Advogado do(a)
APELADO: ADLER SCISCI DE CAMARGO - SP292949-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5002421-54.2018.4.03.6133 RELATOR: Gab. 19 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
Trata-se de ação ajuizada por RUD CORRENTES INDUSTRIAIS LTDA., com pedido de tutela, objetivando a declaração de inexistência de relação entre Autora e Ré, e constituindo o direito de repetir o indébito dos últimos 60 meses. O pedido de tutela foi parcialmente deferido para determinar que a ré, UNIÃO FEDERAL, exclua do recolhimento das contribuições PIS e COFINS a parcela correspondente à inclusão do ICMS na sua base de cálculo. A sentença julgou procedente o pedido para reconhecer indevida a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/CONFINS, determinando-se que a compensação, ou a repetição do indébito - como preferir o contribuinte -, seja realizada, segundo os critérios legais vigentes à época da propositura da ação, em relação aos recolhimentos efetuados nos últimos cinco anos, com quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (afastada a possibilidade de compensação com contribuições previdenciárias), acrescidos de taxa Selic e observado o artigo 170-A, do Código Tributário Nacional. Custas pela União, isenta na forma da lei. Condenou a Ré ao pagamento de honorários sucumbenciais no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil. Sentença não submetida ao reexame necessário. Embargos de declaração acolhidos para corrigir erro material, para constar: "Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a pretensão inicialmente deduzida pela empresa RUD CORRENTES INDUSTRIAIS LTDA., para tornar definitiva a tutela concedida nos autos, reconhecendo indevida a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/CONFINS, determinando-se que a compensação, ou a repetição do indébito - como preferir o contribuinte -, seja realizada, segundo os critérios legais vigentes à época da propositura da ação, em relação aos recolhimentos efetuados nos últimos cinco anos, com quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (afastada a possibilidade de compensação com contribuições previdenciárias), acrescidos de taxa Selic e observado o artigo 170-A, do Código Tributário Nacional." (Id 132451180). Apela a União, arguindo, preliminarmente, a suspensão do feito até o julgamento definitivo do RE nº 574.706/PR. No mérito, alega, em síntese, a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS. Subsidiariamente, caso seja reconhecido o direito à compensação, requer sejam respeitados os termos do art. 170-A, do CTN. Por fim, rechaça a possibilidade de restituição. Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal. É o relatório. Decido. Aplicável ao caso a norma prevista no artigo 932, V do CPC/15, considerando que a matéria discutida nos autos já se encontra consolidada nos Tribunais Superiores, por meio de julgamento de recurso repetitivo, representativo de controvérsia. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação. Rejeito a preliminar de suspensão do feito até o julgamento definitivo do RE 574706. O Egrégio STF pacificou orientação de que, em havendo o julgamento do mérito de recurso extraordinário com repercussão geral, é autorizada a aplicação imediata do posicionamento firmado no RE às causas que versem sobre o mesmo tema, independentemente do trânsito em julgado do paradigma (MS nº 36744 AgR, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 22/05/2020, DJe 18/06/2020). Em outras palavras, as decisões proferidas por aquela Corte são de observância imediata, não sendo necessário aguardar o trânsito em julgado do acórdão paradigma para aplicação da sistemática da repercussão geral. (Rcl 30003 AgR, Rel. Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 13/06/2018). Acresça-se que os embargos de declaração opostos pela União, que não eram dotados de efeito suspensivo, foram julgados na data de 13/05/2021, com publicação no DJe de 12/08/2021. Passo ao exame do mérito. O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 69 de repercussão geral (RE nº 574.706-PR, j. 02.10.2017), firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins", conforme acórdão assim ementado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.” (RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017) Assim, amparado firmemente no regime da não cumulatividade, constitucionalmente imposto ao ICMS (art. 155, §2º, I, CF/88), definiu aquele Sodalício pela exclusão dos valores do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS. O tema de fundo, portanto, tornou-se indiscutível. Não obstante, em 13.05.2021, o Pleno retomou a análise da matéria em sede de embargos de declaração opostos pela União, modulando a validade dos efeitos da tese fixada a partir de 15 de março de 2017, data do julgamento do RE nº 574.706, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data daquela mesma sessão. Também se decidiu que o ICMS que deve ser expurgado é aquele destacado na nota fiscal. Assim, nas hipóteses de compensação ou de repetição deverão ser observados os seguintes pontos: os contribuintes que ingressaram com ações antes de 15.03.2017 devem receber a devolução do que foi pago a maior considerando a prescrição quinquenal desde a data do ingresso da ação; já os contribuintes que ajuizaram as ações após 15 de março de 2017 só poderão obter a devolução do indébito considerando essa data como limite. Considerando que esta ação foi ajuizada em 21.09.2018, a parte autora poderá compensar o montante indevidamente recolhido a partir de 15.03.2017, sendo que a compensação poderá ocorrer com créditos de tributos administrados pela RFB, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/96 e art. 26-A da Lei 11.457/2007, bem como o art. 170-A do CTN, observando-se para fins de atualização monetária a aplicação da TAXA SELIC, bem como o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da liquidação. Caso opte a parte autora pela repetição do indébito, os valores a serem restituídos serão apurados em sede de liquidação de sentença e pagos pela via do precatório. Tendo em vista que o objetivo precípuo da demanda era a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, a mera modulação do julgado (RE 574.570) não implica em sucumbência recíproca.
Ante o exposto, com fulcro no que dispõe o art. 932 do CPC/15, rejeito a preliminar e, no mérito, dou parcial provimento à apelação da União para fixar o marco temporal da compensação do indébito, nos termos da fundamentação. Observadas as formalidades legais, remetam-se os autos à vara de origem. Intimem-se. São Paulo, 13 de janeiro de 2022.