Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: DANIEL VITORIO Advogado do(a)
AUTOR: RITA ISABEL TENCA - SP306949
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5013747-84.2020.4.03.6183 / 4ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo
Vistos. DANIEL VITÓRIO, qualificado nos autos, propõe Ação de Concessão de Aposentadoria por Tempo de Contribuição, com pedido de tutela antecipada, pelo procedimento comum, em face do Instituto Nacional de Seguro Social, pretendendo o cômputo de alguns períodos como em atividades especiais e respectiva conversão em tempo comum, com a condenação do réu à concessão do benefício desde a DER – 22.08.2018, e o consequente pagamento das prestações vencidas e demais consectários legais. Com a inicial vieram documentos. Decisão ID 43564148 na qual concedido o benefício da justiça gratuita e determinada a emenda da inicial. Petição ID 44448356. Indeferido o pedido de tutela antecipada e determinada a citação do réu, nos termos da decisão ID 45876611. Contestação com extratos ID 46436444, sendo suscitada a prejudicial da ocorrência da prescrição quinquenal e, ao mérito, trazidas alegações atreladas às exigências regulamentares da atividade especial. Nos termos da decisão ID 52304608, petição do autor ID 52838470, através da qual afirma não ter outras provas a produzir. Silente o réu. Determinada a conclusão dos autos para sentença – decisão ID 56670143. Silentes as partes. É o relatório. Decido. Passo ao julgamento antecipado da lide. É certo que, em matéria Previdenciária não há que se falar em prescrição do fundo de direito. Mas, via de regra, há incidência da prescrição às parcelas vencidas, haja vista que a exigibilidade das parcelas consideradas como devidas e não pagas resta condicionada ao lapso quinquenal. Na hipótese, não decorrido lapso superior a cinco anos entre a data da propositura da ação e o indeferimento administrativo do pedido de concessão do benefício. Define-se atividade especial aquela desempenhada sob determinadas condições peculiares – insalubridade, periculosidade ou penosidade - que, de alguma forma, causem prejuízos à saúde ou integridade física do indivíduo. Em virtude das várias modificações legislativas, algumas considerações devem ser feitas acerca do posicionamento deste Juízo. Num primeiro momento, tem-se que “direito à contagem de tempo de serviço” é diverso do “direito à aposentadoria”. Na esfera previdenciária, ‘direito adquirido’ à fruição de um benefício somente existirá quando implementados todos os requisitos e condições fáticas/legais. Até porque não existe direito adquirido à manutenção de um regime jurídico específico. Contudo, a contagem de tempo de serviço deve ser regida pela legislação vigente à época da prestação do serviço. Nos termos da Lei 9032/95, não há mais que se falar em conversão de tempo de serviço comum em especial. E, atualmente, também não é permissível o inverso – conversão do tempo especial em comum, se adotados os critérios da Lei 9.711/98. E, até 28/05/98, por força das normas contidas na MP 1663-10, convalidada pela Lei 9711/98, vigoraria regra de transição, através da qual se permite a contagem do período diferenciado com a conversão, mas, repisa-se, observado dito período de transição a conversão do tempo de atividade especial em comum passa a ser cogitada quando implementadas as condições à aposentadoria por tempo de contribuição. Não obstante, reconheço a possibilidade de conversão, sem dita limitação temporal, pautando-se no artigo 15, da EC 20/98, com a adoção dos critérios previstos nos artigos 57 e 58, da Lei 8.213/91, até que haja edição de lei complementar. Até a Lei 9032/95, as atividades especiais eram aquelas insertas nos Anexos I e II, do Decreto 83.080/79, e Anexo III, do Decreto 53.814/64. A partir da vigência do citado ato normativo, faz necessária a prova de exposição efetiva do segurado aos agentes nocivos à saúde ou à integridade física, consubstanciada na apresentação de laudo pericial. Em outros termos, antes da Lei 9032/95, a prova do exercício de atividade especial era feita somente através do SB40 (atual DSS 8030), exceto em relação ao ruído, para o qual sempre foi imprescindível a realização/existência de laudo pericial. Após, DSS8030 e laudo técnico, além do enquadramento das atividades, ainda que de forma analógica, nos mencionados Decretos. A partir de 03/97, exigível o DSS8030 ou Perfil Profissiográfico Profissional - PPP, laudo técnico e enquadramento das atividades no Anexo IV, do Decreto 2172, de 05/03/97. Ressalta-se que, segundo entendo, o preceito contido na Lei 9032/95 não necessitava de norma regulamentadora (só existente a partir do Decreto 2172/97) para produzir eficácia. Tem-se que, o fornecimento pela empresa e o uso de equipamentos de proteção individual, neutralizadores ou eliminadores da presença do agente nocivo, bem como as condições ambientais, descaracterizam a atividade como especial. E, especificamente em relação ao agente nocivo ‘ruído’, agora, passa essa Magistrada a adotar também os critérios do Decreto 4882/2003. Assim, até a vigência do Decreto 2172/97, o limite é de 80 dB, dada a coexistência dos Decretos 83.080/79 e 53.814/64, incidente a norma mais benéfica ao segurado. Após, e até 18.11.2003, o limite tolerável é de 90 dB, e a partir de então, passa ser de 85 dB. Some-se ainda a premissa de que, o fato do trabalhador pertencer a determinada categoria profissional ou, até mesmo, de a atividade exercida gerar, na esfera trabalhista, o percebimento de determinado adicional, não conduz ao entendimento ou constitui-se em pressuposto para que tal atividade, obrigatoriamente, seja tida como especial para fins previdenciários. Sob outro prisma, consigna-se que, pelas normas constitucionais inseridas no Texto quando da EC 20/98, a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição está condicionada ao preenchimento simultâneo dos requisitos - tempo de contribuição e idade; desde a Emenda Constitucional n.º 20/98, àqueles que ingressarem no RGPS após 15.12.98, não existe a aposentadoria proporcional. Contudo e, partindo-se da premissa de que "o benefício deve ser regido pela lei vigente ao tempo do preenchimento dos requisitos legais" (T.R.F. 3ª Reg., 5ª Turma, Ap. Cível n.º 94.03.050763-2, de 23.07.97, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce), aos segurados que, antes da promulgação da E.C. 20/98 (15.12.1998), já possuíam os requisitos da Lei 8.213/91, aplicável a regra inserta no artigo 53, quais sejam, se MULHER – 25 anos de serviço, situação em que será devida uma renda mensal de 70% do salário-de-contribuição, mais 6% deste para cada ano novo trabalhado até no máximo 100% do salário de benefício; se HOMEM – 30 anos de serviço, situação em que será devida uma renda mensal de 70% do salário-de-contribuição, mais 6% deste para cada ano novo trabalhado até no máximo 100% do salário de benefício. Ainda, necessário se faz que o(a) requerente faça prova da carência exigida para concessão do benefício. A esse respeito, o artigo 142, da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.032/95. Já para aqueles que ainda não tinham implementado os requisitos da aposentadoria proporcional à época da reforma, a E.C. n.º 20/98 estabelece o que se chama de "regras de transição", quais sejam: a) contar com cinquenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; b) contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos se mulher; c) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior. E para a aposentadoria proporcional: a) contar com cinquenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; b) contar com tempo de contribuição igual, no mínimo, a 30 anos, se homem, e 25 anos, se mulher; e c) um período adicional de contribuição equivalente a 40% do tempo que, na data da publicação da E.C. n.º 20/98 faltaria para atingir o limite de tempo constante na alínea anterior. Verifica-se, ainda, que, com o advento da MP 676/2015, convertida na Lei nº 13.183, de 04 de novembro de 2015, agregada uma nova regra para a aposentadoria por tempo de contribuição, conhecida como “fator 85/95”, dispondo nova redação do artigo 29-C da Lei 8.213/91. Assim, caso o segurado opte pela obtenção do benefício sob tal norma, e ainda, preencher os respectivos requisitos, poderá desobrigar da incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria: “Art. 29-C. O segurado que preencher o requisito para a aposentadoria por tempo de contribuição poderá optar pela não incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria, quando o total resultante da soma de sua idade e de seu tempo de contribuição, incluídas as frações, na data de requerimento da aposentadoria, for: I - igual ou superior a noventa e cinco pontos, se homem, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta e cinco anos; ou II - igual ou superior a oitenta e cinco pontos, se mulher, observado o tempo mínimo de contribuição de trinta anos. Com a vigência da EC nº 103/2019, foi acrescentado, ao texto constitucional, o requisito da idade mínima de 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 62 (sessenta e dois) anos de idade, se mulher, observado tempo mínimo de contribuição. Não obstante, ao segurado ao segurado filiado ao Regime Geral de Previdência Social até a data de entrada em vigor da EC nº 103/2019, e que na referida data contar com mais de 28 (vinte e oito) anos de contribuição, se mulher, e 33 (trinta e três) anos de contribuição, se homem, fica assegurado o direito à aposentadoria quando preencher, cumulativamente, os seguintes requisitos: I - 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem; e II - cumprimento de período adicional correspondente a 50% (cinquenta por cento) do tempo que, na data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, faltaria para atingir 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem. Deve ser observado, por fim, que a EC nº 103/2019 incorporou ao texto constitucional, com algumas modificações, as regras criadas pela MP 676/2015, convertida na Lei nº 13.183, de 04 de novembro de 2015. No que se refere à aposentadoria especial, deve ser observado que, a partir da vigência da EC nº 103/2019, o texto constitucional passou a prever o requisito etário para concessão do benefício: Art. 19. (...) § 1º Até que lei complementar disponha sobre a redução de idade mínima ou tempo de contribuição prevista nos §§ 1º e 8º do art. 201 da Constituição Federal, será concedida aposentadoria: I - aos segurados que comprovem o exercício de atividades com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação, durante, no mínimo, 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, nos termos do disposto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991 quando cumpridos: a) 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 15 (quinze) anos de contribuição; b) 58 (cinquenta e oito) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 20 (vinte) anos de contribuição; ou c) 60 (sessenta) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 25 (vinte e cinco) anos de contribuição; Além disso, o art. 25, §2º, da EC nº 103/2019, proíbe a conversão de período especial em comum, desde que exercido a partir de sua vigência, nos seguintes termos: “Será reconhecida a conversão de tempo especial em comum, na forma prevista na Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, ao segurado do Regime Geral de Previdência Social que comprovar tempo de efetivo exercício de atividade sujeita a condições especiais que efetivamente prejudiquem a saúde, cumprido até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, vedada a conversão para o tempo cumprido após esta data”. O autor formulou pedido administrativo de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, em 22.08.2018 - NB 42/190.786.464-1, assinalando que, pelas regras gerais, não preenchia o requisito da ‘idade mínima’’. Consoante simulação administrativa somados 32 anos, 04 meses e 26 dias, restando indeferido o benefício. Pretende o autor o reconhecimento dos períodos de 10.12.1986 a 16.08.1988 (“SÃO RAFAEL IND. E COM. LTDA.”), 18.10.1990 a 10.05.1991 (“EMPRESA ÔNIBUS PÁSSARO MARROM S/A”), 25.11.1991 a 12.04.1993 (“AÇÕS MAÇOM IND. E COM. LTDA.”), 01.03.1999 a 30.06.1999 (“AIR CLEAN IMP. COM. E MONTAGENS LTDA.”), 01.06.2000 a 27.02.2007 (“AIR CLEAN SYSTEM AR CONDICIONADO LTDA.”), 02.04.2007 a 28.06.2013 (“DALA AR CONDICIONADO LTDA.”), 01.07.2013 a 31.05.2014 (“DALA SERVICE AR CONDICIONADO LTDA.”), e de 09.06.2014 “a atual” (“CONDOMÍNIO EDIFÍCIO PHILADELPHIA COMERCIAL BUILLING”) como exercidos em atividades especiais. À consideração de um período laboral como especial, seja com sujeição a agentes nocivo físicos, químicos ou biológicos, seja pela atividade, sempre fora imprescindível documentação pertinente – DSS 8030 e/ou laudo pericial e/ou PPP – todos, contendo determinadas peculiaridades e contemporâneos ao exercício das atividades ou, mesmo e, inclusive, se extemporâneos, algumas outras informações - elaborado por profissional técnico competente, com referências acerca das datas de medições no endereço e local de trabalho do interessado, da mantença ou não das mesmas condições ambientais, além da existência ou não de EPI’s. Outrossim, a atividade desempenhada e/ou a sujeição a tais agentes nocivos (químicos, físicos ou biológicos), também deve apresentar estrita correlação ao preceituado na legislação. Com base em tal premissa, outras considerações não precisam ser feitas a se rechaçar, de plano, a análise do período de 09.06.2014 “a atual” (“CONDOMÍNIO EDIFÍCIO PHILADELPHIA COMERCIAL BUILLING”), haja vista não existente qualquer documentação específica – DSS 8030 e/ou laudo pericial e/ou PPP - referente a tais empregadoras, e, sem indício razoável de prova documental ou, até mesmo, comprovada diligência da parte interessada na obtenção dos documentos específicos e inércia ou recusa dos empregadores em fornecê-los, não induz à viabilidade de diligência do juízo ou realização de prova pericial. Mera anotação em CTPS não conduz a tal mister. Aliás, se fosse o caso, o período laboral deveria ser delimitado na data da DER, haja vista a expressão pretensão inicial neste sentido – concessão do benefício na data da DER. Outrossim, conforme se depreende da simulação administrativa, inserida no processo administrativo (ID 41723471 – final da p. 117), já computado pela Administração o período de 10.12.1986 a 16.08.1988 (“SÃO RAFAEL IND. E COM. LTDA.”) como exercido em atividades especiais. Dessa forma, maiores ilações não precisam ser feitas à conclusão de que falta ao autor efetivo interesse processual em pretender questioná-lo em juízo, ainda que simplesmente à mera ‘homologação judicial’, haja vista a ausência de qualquer controvérsia acerca de tal. Portanto, mister a extinção da lide neste aspecto, até para não causar prejuízo a parte interessada com eventual posicionamento judicial em contrário. Em relação aos períodos entre 18.10.1990 a 10.05.1991 (“EMPRESA ÔNIBUS PÁSSARO MARROM S/A”), e de 25.11.1991 a 12.04.1993 (“AÇÕS MAÇOM IND. E COM. LTDA.”), trazidos PPP’s, datados, respectivamente, de 24.01.2018 e 25.01.2018, nos quais não registrado qualquer fator de risco, situações estas que, por si só já afasta a inserção dos períodos como especiais. E, apenas, para consignar, dm relação a primeira empresa sem registro ambiental e sem identificação profissional do nomeado no referido campo. No que pertine aos períodos entre 01.03.1999 a 30.06.1999 (“AIR CLEAN IMP. COM. E MONTAGENS LTDA.”) e de 01.06.2000 a 27.02.2007 (“AIR CLEAN SYSTEM AR CONDICIONADO LTDA.”), ambos os PPP’s, emitidos em 29.05.2018, foram assinados pela empresa “DALA AR CONDICIONADO LTDA.”, a princípio, outra empregadora, sem alusão documental de se tratar de mesmo grupo empresarial. De qualquer forma, ao primeiro, o nível de ruído fixado está abaixo dos limites de tolerância e, se fosse o caso, o registro ambiental só fora feito em 20.01.2018, também sem identificação profissional do responsável. Ao segundo dos períodos laborais, embora o nível esteja acima dos limites de tolerância (90,7dB), não há data de registro ambiental, nem identificação profissional do responsável. E, em ambos os períodos, delimitados alguns agentes químicos, mas não aplicáveis ao autor, eis que feita alusão a “N/A”. Portanto, restam desconsiderados tais períodos laborais como especiais. Ao lapso temporal entre 02.04.2007 a 28.06.2013 (“DALA AR CONDICIONADO LTDA.”), o PPP datado de 29.05.2018, fixa o agente nocivo ruído, a 82,5dB, portanto, abaixo dos limites de tolerância, situação a não viabilizar o enquadramento pelo referido agente nocivo. E, assim como nas situações antes descritas, aos agentes químicos descritos, consta “N/A” e, registros ambientais somente a partir de 06.02.2013. Por fim, ao período de 01.07.2013 a 31.05.2014 (“DALA SERVICE AR CONDICIONADO LTDA.”) no PPP emitido em 08.02.2018, há avaliação ambiental contemporânea, por profissional ‘engenheiro’. Contudo, em relação ao agente nocivo ‘ruído’, os níveis indicados – 90dB a 94dB – apresenta variação entro dos limites de tolerância e, alguns químicos e biológicos, pelas atividades e locais de trabalho desempenhados, tais não se aplicam ao autor, fatores a afastar o direito Consigna-se outrossim que, após 05.03.1997, necessário o estrito enquadramento normativo no Decreto 2.172/97. Ocorre que, dada a natureza do trabalho – função/descrição das atividades/locais de trabalho, não há enquadramento pelas referidas atividades desempenhadas pelo autor no Decreto 53.831/64 ou no Decreto 83.080/79 e, muito menos, no Decreto 2.172/97. Assim, ausente o amparo legal em legislação específica, quer pela atividade, quer pelas efetivas condições, formas de trabalho e ausência de agentes nocivos, não há razão ao pretendido enquadramento dos períodos como se exercidos em atividades especiais. Posto isto, a teor da fundamentação supra, julgo EXTINTA a lide, em relação ao cômputo do período de 10.12.1986 a 16.08.1988 (“SÃO RAFAEL IND. E COM. LTDA.”), por falta de interesse de agir, com base no artigo 267, VI, do CPC, e julgo IMPROCEDENTES os pedidos atinentes ao reconhecimento dos períodos de 18.10.1990 a 10.05.1991 (“EMPRESA ÔNIBUS PÁSSARO MARROM S/A”), 25.11.1991 a 12.04.1993 (“AÇÕS MAÇOM IND. E COM. LTDA.”), 01.03.1999 a 30.06.1999 (“AIR CLEAN IMP. COM. E MONTAGENS LTDA.”), 01.06.2000 a 27.02.2007 (“AIR CLEAN SYSTEM AR CONDICIONADO LTDA.”), 02.04.2007 a 28.06.2013 (“DALA AR CONDICIONADO LTDA.”), 01.07.2013 a 31.05.2014 (“DALA SERVICE AR CONDICIONADO LTDA.”), e de 09.06.2014 a 22.08.2018 (“CONDOMÍNIO EDIFÍCIO PHILADELPHIA COMERCIAL BUILLING”), como exercidos em atividades especiais e a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, pleitos afetos ao NB 42/190.786.464-1. Condeno o autor ao pagamento da verba honorária, arbitrada em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, ficando suspensa a execução, nos termos do artigo 98, parágrafos 2º e 3º do Código de Processo Civil. Isenção de custas na forma da lei. No silêncio, decorrido o prazo legal sem recursos, com o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao arquivo definitivo. P.R.I. SãO PAULO, 24 de janeiro de 2022.