Procedimento Comum Cível 5031454-86.2021.4.03.6100 - TRF3

Procedimento Comum Cível 5031454-86.2021.4.03.6100 - TRF3 | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão DECISÃO AUTOR: RRJC CASA DE CARNES LTDA. - ME Advogados do(a) AUTOR: ALBERTO CARLOS MACHADO PEDREIRA - SP389818, MAYARA MARTINS DONATTI - SP407362 REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL D E C I S Ã O PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5031454-86.2021.4.03.6100 / 9ª Vara Cível Federal de São Paulo Trata-se de ação de procedimento comum proposta por RRJC CASA DE CARNES LTDA. - ME em face da UNIÃO FEDERAL – FAZENDA NACIONAL, objetivando a concessão de tutela de urgência para que seja suspensa a exigibilidade dos créditos tributários de PIS e COFINS resultantes da inclusão do ICMS em suas bases de cálculo, e para que a Ré que se abstenha de exigir os créditos tributários relativos à contribuição do PIS e da COFINS. Ao final, requer a procedência da ação para que a autora não seja compelida “ao recolhimento da parcela correspondente à inclusão do ICMS DESTACADO EM SUAS NOTAS FISCAIS DE SAÍDA na base de cálculo das suas contribuições ao PIS e à COFINS, e garantir o direito de proceder, após o trânsito em julgado desta sentença, à compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos a título de PIS e COFINS sobre a parcela correspondente ao ICMS, no período do quinquênio que antecede ao ajuizamento da ação, corrigidos pela Taxa Selic, com créditos dos demais tributos arrecadados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, nos termos da legislação em vigor (artigo 74 da Lei nº 9.430/96, com a redação dada pela Lei nº 10.637/2002, e artigo 170-A do Código Tributário Nacional”. Relata que atua no comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância em produtos alimentícios – supermercado, padaria, açougue, rotisserie, comidas congeladas e comercio atacadista de bebidas não especificadas anteriormente, conforme disposto em seu Contrato Social, e, sobre a sua atividade comercial, incidem os tributos PIS, COFINS e ICMS, os quais são calculados diretamente sobre a receita bruta e recolhidos regularmente. Discorre que as Leis Complementares nºs 7/70 e 70/91 instituíram, respectivamente, a contribuição para o PIS e a COFINS sobre o faturamento das empresas, assim entendida a receita obtida com as vendas de mercadorias e/ou serviços. Que a Lei nº 9.718/98 procedeu à ampliação da base de cálculo destas contribuições, de faturamento para receita bruta, o que foi declarado inconstitucional pelo STF (RE nº 357.950, 390.840, 358.273 e 346.084). Que as Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, editadas após a EC nº 20/98, instituíram o regime não-cumulativo e alteraram novamente a base de cálculo das contribuições de faturamento para a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica. Alega que a Ré sempre exigiu a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS e, após a entrada em vigor da Lei nº 12.973/2014, restou expressamente consignado que se incluem na receita bruta os tributos sobre ela incidentes, incluindo o ICMS. Aduz que o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário 574.706, com repercussão geral reconhecida, relatado pela Min. Cármen Lúcia, decidiu, por maioria, que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Ao finalizar o julgamento, os ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. Afirma, desse modo, que o ICMS, não somente o recolhido, mas também o destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento, não deve compor a base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, quer se considere o faturamento (art. 195, inc. I, da CF – redação original) ou a receita (art. 195, I, "b" - redação dada pela EC nº 20/98). Essa conclusão também se aplica no período de vigência das Leis 10.637/02 e 10.833/03 (regime não cumulativo) e até mesmo da Lei nº 12.973/14. Atribuiu-se à causa o valor de R$ 37.289,31. Custas recolhidas. É o relatório do necessário. Decido. Consoante disposto no artigo 300 do Código de Processo Civil, a tutela de urgência deverá ser concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. No caso em tela, vislumbro a presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela almejada, considerando o entendimento do Egrégio Supremo Tribunal Federal, exarado no Recurso Extraordinário nº RE 574.706, julgado em 16/03/2017. A presente lide tem por objeto a suspensão da exigibilidade de débito fiscal, ainda não inscrito em dívida ativa, e exclusão do ICMS destacado da base de cálculo do PIS/PASEP e da COFINS. Com efeito, o artigo 195, inciso I, da Constituição Federal, em sua redação original, instituiu contribuições sociais devidas pelos “empregadores” (entre outros sujeitos passivos), incidentes sobre a “folha de salários”, o “faturamento” e o “lucro”. A Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS - enquadra-se no referido dispositivo constitucional, tendo sido instituída e, inicialmente, regulada pela Lei Complementar nº 70/91, segundo a qual sua incidência é sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza. O parágrafo único do artigo 2º da aludida Lei Complementar estabelece que, para efeito de determinação da base de cálculo da contribuição, não integra a receita o valor do imposto sobre produtos industrializados, quando destacado em separado no documento fiscal, e das vendas canceladas, das devolvidas e dos descontos a qualquer título concedidos incondicionalmente. Por sua vez, a contribuição destinada ao Programa de Integração Social – PIS foi criada pela Lei Complementar nº 7/70, tendo sido recepcionada pela Constituição Federal (art. 239). O Programa de Integração Social - PIS, na forma da Lei Complementar nº 7/70, era executado mediante Fundo de Participação, constituído por duas parcelas: a primeira mediante dedução do Imposto de Renda e a segunda com recursos próprios da empresa, calculados com base no faturamento. O artigo 2º, inciso I, da Lei nº 9.715/98 estabeleceu que a contribuição para o PIS/PASEP seria apurada mensalmente com base no faturamento do mês. O art. 3º do referido diploma legal assim o definiu: “considera-se faturamento a receita bruta, como definida pela legislação do imposto de renda, proveniente da venda de bens nas operações de conta própria, do preço dos serviços prestados e do resultado auferido nas operações de conta alheia”. O parágrafo único deste artigo excluiu expressamente do conceito de receita bruta as vendas de bens e serviços cancelados, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI-, e o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias - ICMS, retido pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário. Posteriormente, a Emenda Constitucional nº 20/98 alterou a redação do inciso I do artigo 195 da Carta Magna, ficando prevista, em sua alínea “b”, a incidência das contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei sobre “a receita ou o faturamento”. Antes mesmo da aludida alteração constitucional, o Supremo Tribunal Federal já havia firmado o entendimento a respeito da existência de identidade entre os conceitos de faturamento e receita bruta (nesse sentido: RE 167966/MG, Relator Min. Moreira Alves, Primeira Turma, DJ 09.06.1995, p. 17258; RE 150755/PE, Relator Min. Carlos Velloso, Relator p/ Acórdão Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ 20.08.1993, p. 16322). Destarte, a base de cálculo do PIS e da COFINS é o faturamento, compreendido como a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação e classificação contábil, ou seja, a receita bruta da venda de bens e serviços, nas operações em conta própria ou alheia, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica (artigo 1º, caput e § 1º, das Leis nº. 10.637/2002 e 10.833/2003, editadas na vigência da Emenda Constitucional nº 20/98). Em um primeiro julgamento, concluído em 08/10/14, o Supremo Tribunal Federal, deu provimento ao Recurso Extraordinário nº 240.785-2/MG, no qual foi formulado o pedido de exclusão do valor recolhido a título de ICMS, da base de cálculo da COFINS. Entendeu-se à época estar configurada a violação ao artigo 195, inciso I, da Constituição, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS somente poderia incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento (Informativo nº 437, do STF). Esse posicionamento foi ratificado com o julgamento em sede do Recurso Extraordinário, com repercussão geral nº 574.706/PR, julgado em 16/03/17, no qual foi fixada a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins” (Tema 69). Portanto, é esse o posicionamento sedimentado pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal. Consoante esse entendimento, por se tratar de ônus fiscal, o valor correspondente ao ICMS não tem a natureza de faturamento, uma vez que não passa a integrar o patrimônio do alienante, quer de mercadoria, quer de serviço. A base de cálculo a que se refere o supracitado dispositivo constitucional é única e diz respeito ao que é faturado, no tocante ao valor da mercadoria ou do serviço, não englobando, portanto, parcela diversa. Tal fundamento alcança a contribuição para o PIS, tendo em vista que sua base de cálculo também é o faturamento, compreendido como sinônimo de receita bruta. A alteração do conceito de receita bruta introduzida pela Lei nº. 12.973/2014 não altera o entendimento. De fato, o art. 12, §5º, da Lei nº. 12.973/2014 expressamente prevê a incidência das contribuições para o PIS e COFINS sobre a totalidade da receita bruta do contribuinte, com a inclusão dos tributos sobre ela incidentes, a exemplo do ICMS. Contudo, ao incluir no conceito de receita bruta os tributos sobre ela incidentes, o legislador incorreu em inconstitucional alargamento da base de cálculo, uma vez que tais tributos não representam aumento do patrimônio da empresa e sim um imposto devido à unidade da federação, conforme entendimento sufragado na Suprema Corte. Ressalto que, no julgamento do RE nº 574.706, o STF já havia sinalizado no sentido de que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o incidente sobre as vendas efetuadas pelo contribuinte, ou seja, aquele destacado nas notas fiscais de saída. Posteriormente, em novembro de 2018, no RE nº 954.262/RS, o STF novamente afirmou que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é aquele destacado na nota fiscal, por não constituir receita ou faturamento. Ante o exposto, DEFIRO A TUTELA DE URGÊNCIA, para determinar a suspensão da exigibilidade do valor referente ao ICMS, inclusive o destacado nas notas fiscais, das bases de cálculo do PIS e da COFINS. Cite-se e intime-se a ré, para cumprimento da presente decisão. Serve a presente decisão de mandado de citação e intimação. P.R.I.C. São Paulo, 20 de janeiro de 2022.

25/01/2022, 00:00

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Partes do Processo(23)

Arquivado Definitivamente

Transitado em Julgado em 21/05/2024

Decorrido prazo de F2R COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA em 21/05/2024 23:59.

Juntada de Petição de manifestação

Publicado Sentença em 29/04/2024.

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 26/04/2024

Expedição de Outros documentos.

Expedida/certificada a intimação eletrônica

Julgado procedente o pedido - reconhecimento pelo réu

Conclusos para julgamento

Juntada de Petição de petição intercorrente

Publicado Despacho em 02/05/2023.

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 28/04/2023

Proferido despacho de mero expediente

Expedição de Outros documentos.

Todas as movimentações(39)