Procedimento Comum Cível 5000189-82.2020.4.03.6106 - TRF3

Procedimento Comum Cível 5000189-82.2020.4.03.6106 - TRF3 | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - Sentença SENTENÇA AUTOR: POSTO MONTE CARLO BADY LTDA Advogados do(a) AUTOR: FABIO HENRIQUE PEJON - SP246993, ADRIANO GREVE - SP211900 REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5000189-82.2020.4.03.6106 / 4ª Vara Federal de São José do Rio Preto Trata-se de ação declaratória c.c. obrigação de fazer e pedido de tutela de urgência, ajuizada em face da União Federal, pela qual busca a autora a declaração de nulidade e ilegalidade do Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 2/2019 e do Aviso para Regularização de Tributos Federais emitido contra a ré, bem como a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária entre autora e ré no tocante às determinações contidas no aludido aviso, bem como o direito da Autora em não apresentar GFIP retificadora e recolher/parcelar os valores devidos como adicional SAT; determinando-se, por fim, que a Receita Federal do Brasil se abstenha de praticar qualquer ato de cobrança que decorra da referida imposição ou de aplicar qualquer penalidade. Subsidiariamente, em caso de improcedência, pugna pela concessão de prazo para cumprimento da obrigação de pagar o adicional SAT relativo a 2016, bem como para apresentar GFIP retificadora sem qualquer penalidade. Alega a autora que a edição do Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 2/2019 é ilegal e inconstitucional, ao argumento, em síntese, de que tal ato, ao presumir a nocividade do benzeno, afronta o disposto na Lei n. 8.213/91 e, ao retroagir a cobrança do adicional do SAT, viola os princípios da irretroatividade e da isonomia tributárias, além da norma prevista na Portaria do Ministério do Trabalho nº 1.109, de 21/09/2016, que estabeleceu um calendário de adequação dos postos de combustíveis no que tange à segurança dos frentistas. Juntou documentos com a inicial. Citada, a União apresentou contestação (id 30496098). O pedido de tutela de urgência foi indeferido (id 30797651). A União Federal não requereu provas. A autora apresentou réplica e requereu a produção de prova pericial e testemunhal (id 31022045), o que foi indeferido por se tratar de matéria exclusivamente de direito. Contra a decisão que indeferiu a tutela, a autora interpôs agravo de instrumento, ao qual foi negado provimento (id 40589000). A autora peticionou informando fato novo, consistente na Portaria SEPRT n. 6.735/2020, que alterou a redação da NR 09 no que diz respeito à avaliação e controle das exposições ocupacionais a agentes físicos, químicos e biológicos (id 33345074), do que a União manifestou-se a respeito (id 34549595). A autora requereu a reconsideração da decisão que indeferiu a produção de provas (id 34824664). A autora peticionou requerendo, ainda, que a ré seja intimada a juntar cópia do processo administrativo que deu origem ao Aviso de Regularização de Tributos Federais (id 40152849). Mantido o indeferimento da produção de provas e determinada a juntada de cópia do processo administrativo (id 37570327). A União informou que inexiste processo administrativo no caso em tela, uma vez que o procedimento é eletrônico, sendo efetuado automaticamente pelos sistemas da RFB (id 40631324). A autora juntou documentos e fez requerimentos (id 41115226 e id 43048711), sobre os quais a ré também se manifestou (id 43346938). Por fim, a autora peticionou nos autos (id 149550035) alegando ter havido fato novo que deve ser levado em conta no julgamento da ação, consistente em sentença proferida no bojo de Ação Civil Pública proposta pela Federação Nacional do Comércio Varejista de Combustíveis e de Lubrificantes (FECOMBUSTÍVEIS) em face da União Federal que declarou a nulidade do Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 2, de 18 de setembro de 2019, objeto desta demanda. É o relato do necessário. Decido. FUNDAMENTAÇÃO 1. Inicialmente, em relação à petição id 149550035, anoto que, nos termos do artigo 104, do Código de Defesa do Consumidor, aplicável por força do artigo 21 da Lei n. 7.347/85, os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes não beneficiarão os autores de ações individuais se não for requerida sua suspensão no prazo de 30 dias da ciência do ajuizamento da ação coletiva. Ademais, como bem mencionou a sentença proferida no bojo daquela ACP, "(...) somente as entidades e pessoas jurídicas comprovadamente a ela vinculadas encontram-se submetidas aos efeitos dos atos judiciais neste feito praticados. (...)", donde concluo que a autora deve ser comprovadamente vinculada à Federação-autora da ação coletiva para da sentença se beneficiar. Considerando, assim, que a autora não requereu a suspensão da ação, tampouco comprovou a vinculação acima, não vislumbro a ocorrência da fato novo a ser considerado na prolação da sentença. Tampouco há fato novo consistente na Portaria SEPRT nº 6.735/2020, seja porque posterior aos fatos tratados nos autos, seja por não se referir à concessão de benefício previdenciário, mas apenas à prevenção da saúde dos trabalhadores. 2. Afasto, ainda, a alegação de nulidade do Aviso de Regularização por ausência de processo administrativo, uma vez que tal aviso decorre de procedimento realizado automaticamente pelos sistemas da RFB (análise automática das informações prestadas nas GFIPs), não estando, por óbvio, materializado em processo administrativo, até porque a comunicação se trata de um aviso para que as empresas efetuem a regularização “antes que seja iniciado procedimento fiscal, evitando desse modo, o lançamento de ofício com acréscimo de multa de 75% a 225%” (id 27523146). 3. Sem mais preliminares, passo à análise do mérito. De início, trago a decisão que indeferiu a tutela de urgência como razões de decidir: “(...) O cerne do feito está em se verificar se a notificação recebida pela autora fere ou não os princípios constitucionais tributários. Afirma ela que a exigência do Fisco teve por fundamento o Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 2/2019, que assim prevê: Art. 1º Ainda que haja adoção de medidas de proteção coletiva ou individual que neutralizem ou reduzam o grau de exposição do trabalhador a níveis legais de tolerância, a contribuição social adicional para o custeio da aposentadoria especial de que trata o art. 292 da Instrução Normativa RFB nº 971, de 13 de novembro de 2009, é devida pela empresa, ou a ela equiparado, em relação à remuneração paga, devida ou creditada ao segurado empregado, trabalhador avulso ou cooperado de cooperativa de produção, sujeito a condições especiais, nos casos em que não puder ser afastada a concessão da aposentadoria especial, conforme dispõe o § 2º do art. 293 da referida Instrução Normativa. Art. 2º Ficam modificadas as conclusões em contrário constantes em Soluções de Consulta ou em Soluções de Divergência, emitidas antes da publicação deste ato, independentemente de comunicação aos consulentes. O artigo 292 da IN RFB n. 971/2009, a que ele faz referência, de seu turno, assim dispõe: Seção IV - Da Contribuição Adicional para o Financiamento da Aposentadoria Especial Art. 292. O exercício de atividade em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física do trabalhador, com exposição a agentes nocivos de modo permanente, não-ocasional nem intermitente, conforme disposto no art. 57 da Lei nº 8.213, de 1991, é fato gerador de contribuição social previdenciária adicional para custeio da aposentadoria especial. (...) Importa analisar, assim, se o ato declaratório exorbitou de sua função – meramente interpretativa – para suplantar exigência tida por inconstitucional pela autora. E a resposta é negativa. Da mera leitura dos atos acima transcritos é possível concluir que o Ato Declaratório impugnado cuida de mera interpretação da norma já existente desde 2009, não havendo que se falar em retroatividade ilegal. Nesse passo, trago julgado: TRIBUTÁRIO. IPI E II. ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS. ATO DECLARATÓRIO INTERPRETATIVO SRF NºS 14/2003, 22/2004 E IN SRF Nº 509/2005. 1. O cerne da questão posta a desate restringe-se à correta tipificação da mercadoria importada consistente em um aparelho GPS - global positioning system, para fins de incidência do IPI e do II, fato determinante para a apuração da validade do auto de infração. 2. A divergência existente à época foi devidamente sanada pelo Ato Declaratório Interpretativo SRF nº 14, de 2/9/2003, Ato Declaratório Interpretativo SRF nº 22, de 20/8/2004 e pela IN SRF 509, de 14/2/2005. 3. Reconhecida pela própria autoridade fazendária a correta classificação fiscal do equipamento, conforme adotado pela parte autora, o auto de infração ora impugnado deve ser anulado. 4. Não se trata de retroatividade da lei, uma vez que não houve a criação de uma nova classificação para o produto ou a alteração de alíquotas tributárias antes aplicadas, mas apenas a elucidação sobre a correta interpretação das normas já existentes. 5. Rejeitada a alegação de inaplicabilidade da taxa Selic aos créditos anteriores à edição da Lei nº 9.250/95, tendo em vista que o auto de infração cuja anulação é pleiteada nos autos foi lavrado em 29/8/1997. 6. Apelação e remessa oficial improvidas. (Proc. n. 0052063-50.1999.4.03.6100 – Classe: APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1258397 (ApelRemNec) - Relator(a): DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA – Origem: TRF - TERCEIRA REGIÃO - Órgão julgador: SEXTA TURMA - Data: 19/01/2012 - Data da publicação: 26/01/2012) Tal conclusão é reforçada pelas diversas normas existentes previamente ao ato declaratório em questão. De início, trago o disposto no artigo 57, § 6º, da Lei n. 8.213/91: Art. 57. (...) § 6º O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 11.12.98) (Vide Lei nº 9.732, de 11.12.98) Vê-se, portanto, que, conforme imperativo legal, a contribuição prevista no artigo 22, II, do PCPS – o SAT – deve ser acrescida das alíquotas 12%, 9% ou 6%, conforme a atividade exercida pelo segurado. A substância a que aludiu a notificação da Receita Federal enviada à autora é o benzeno, cuja prejudicialidade não foi posta em prova pela autora, que reconhece se tratar de substância cancerígena. Todavia, afirma ela que o eventual direito à aposentadoria especial de seus empregados dependerá de perícia, pois ela mantém os níveis de benzeno abaixo do limite máximo permitido pela OIT (Anexo XIII-A a Convenção 136 da Organização Internacional do Trabalho – OIT). Sabe-se, contudo, que a Convenção da OIT é norma de proteção mínima, pelo que, havendo norma interna mais protetiva ao trabalhador, por óbvio que esta é a que deverá ser seguida. E é o que ocorre no caso em questão. O Decreto n. 3.048/99, desde a redação promovida pelo Decreto n. 8.123/2013, determina que a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração. O benzeno é agente cancerígeno, como reconhece a Portaria Interministerial n. 09, de 07/10/2014, do MTE e MPS. Nessa linha, o Memorando-Circular n° 2/DIRSAT/INSS, de 13/01/2015, determinou que a simples presença no ambiente de trabalho com possibilidade de exposição aos agentes comprovadamente cancerígenos será suficiente para a comprovação da efetiva exposição do trabalhador. Ora, se é assim, o conhecimento da autora acerca da necessidade do adicional da contribuição ao SAT é anterior a 2019, não havendo surpresa com o ato declaratório interpretativo. E é em razão disso, também, que não se sustenta a alegada violação ao artigo 146 do CTN, pois da leitura dos atos normativos acima mencionados, verifica-se não ter havido alteração de critério jurídico pelo FISCO com a publicação do ato declaratório interpretativo. Em suma, da análise de todas as normas acima mencionadas, não tenho dúvidas de que a notificação recebida pela autora teve como fundamento essas leis e atos normativos, e não o Ato Declaratório Interpretativo RFB n. 02/2019. E a menção à Portaria do Ministério do Trabalho nº 1.109, de 21/09/2016, que estabeleceu um calendário de adequação dos postos de combustíveis no que tange à segurança dos frentistas não leva à conclusão em sentido contrário, pois tal determinação não elide a responsabilidade da autora acerca do recolhimento do SAT. Ante o exposto, por ausência do fumus boni iuris, INDEFIRO o pedido de tutela de urgência. (...)". Deveras, no caso da autora, posto de gasolina em que há exposição declarada ao benzeno, o Ato Declaratório apenas explicitou o que já constava da legislação. E mais, tratando-se o benzeno de substância reconhecidamente cancerígena, não há medida protetiva que neutralize ou reduza o grau de exposição (já que não há nível seguro de tolerância), razão pela qual o adicional sempre será devido. e, por conseguinte, afasto as alegações em sentido contrário apresentadas pela autora. Assim, este Juízo segue firme em seu entendimento de que não há que se falar na ilegalidade ou nulidade do Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 2/2019, estando correta a exigência do Aviso para Regularização de Tributos Federais emitido à autora, cabendo-lhe proceder à regularização da GFIP, tal como notificada. Por fim, trago julgado a corroborar: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO SAT. ALÍQUOTA. ATIVIDADE PREPONDERANTE. GRAU DE RISCO. EXPOSIÇÃO A BENZENO. AGENTE CANCERÍGENO. NOCIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE NEUTRALIZAÇÃO OU ELIMINAÇÃO. LIMITE SEGURO DE TOLERÂNCIA INEXISTENTE. LEGALIDADE DAS ALÍQUOTAS IMPOSTAS. DEPÓSITO DO MONTANTE INTEGRAL. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO IMPROVIDO. I. O artigo 22 da Lei nº 8.212/91 dispõe que a contribuição previdenciária constitui encargo da empresa, devida à alíquota de 20% (vinte por cento), incidente sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título (inciso I), e mais a contribuição adicional para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa, decorrente dos riscos ambientais do trabalho, conforme dispuser o regulamento, incidente à alíquota de 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidente seja considerado leve; à alíquota de 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidente seja de grau médio; e à alíquota de 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidente seja considerado grave. II. Portanto, a contribuição, a cargo da empresa e incidente sobre a sua folha de salários e demais rendimentos do trabalho (CF, art.195, I, a), compreende uma parcela de caráter previdenciário e outra de índole infortunística, sendo aquela destinada ao financiamento de benefício previdenciário e esta àquele concedido em razão de acidente de trabalho, encontrando a sua instituição e cobrança arrimo no mencionado dispositivo constitucional, que não exige lei complementar para tanto, pois, esta é exigida apenas para a instituição de novas fontes de financiamento da seguridade social, além daquelas criadas pelo legislador constituinte. III. Por sua vez, o Regulamento da Organização e do Custeio da Seguridade Social, tanto o veiculado pelo Decreto nº 612, de 21.7.92, quanto o aprovado pelo Decreto nº 2.173, de 5.3.97, considera atividade preponderante aquela que ocupa, na empresa, o maior número de segurados empregados, trabalhadores avulsos ou médicos residentes e define os riscos de acidentes do trabalho juntamente com a atividade econômica principal em relação organizada no seu anexo. Ademais, estabelece que o enquadramento no correspondente grau de risco é de responsabilidade da empresa, observada a sua atividade econômica preponderante e será feita mensalmente, cabendo à autarquia previdenciária apenas rever o auto-enquadramento, em qualquer tempo, e adotar as medidas necessárias à sua correção, orientando a empresa em caso de recolhimento indevido ou exigindo as diferenças eventualmente devidas. IV. De fato, o regulamento estabelece os conceitos de atividade preponderante e de graus de risco de acidentes de trabalho impondo-se, pois, verificar se o fez apenas para viabilizar o fiel cumprimento da lei ou desbordou dos seus estritos limites para atingir a seara exclusiva daquela, em ofensa ao princípio da legalidade da tributação. V. O Decreto nº 6.957, de 09/09/2009, atualizou a Relação de Atividades Preponderantes e Correspondentes Graus de Risco, constante do Anexo V ao Decreto nº 3048/99, com base na Frequência, Gravidade e Custo da acidentalidade, em conformidade com os parâmetros contidos nas Resoluções nºs 1308/2009 e 1309/2009, do Conselho Nacional de Previdência Social, e com estatísticas e registros junto ao INSS, cujos números médios foram divulgados na Portaria Interministerial nº 254/2009, do Ministério da Fazenda e do Ministério da Previdência Social. VI. No presente caso, a parte autora alega que atua na atividade econômica do comércio varejista de combustíveis, lubrificantes, peças e acessórios para veículos automotores e que foi notificada pela Receita Federal, através de Aviso para Regularização de Tributos Federais, que as informações prestadas na GFIP (Guia de Recolhimento do FGTS e de Informações à Previdência Social) relativa ao exercício de 2016 não possuíam declaração de ausência de exposição dos segurados empregados ao agente cancerígeno benzeno, considerado, em tese, fato gerador do adicional do SAT. Alega que inexiste regulamentação da contaminação pelo benzeno e seus efeitos em relação aos colaboradores que atuam na área de abastecimento, com e sem equipamentos de proteção. VII. Em que pesem as alegações da parte autora, cumpre esclarecer que o benzeno é considerado agente extremamente agressivo e possui potencial cancerígeno do Grupo 1 (nível mais alto) de acordo com a International Agency for Research on Cancer - IARC, instituição ligada à Organização Mundial da Saúde - OMS. No Brasil, a Secretaria de Trabalho, hoje atrelada ao Ministério da Economia, possui diversas pesquisas acerca dos efeitos do benzeno na saúde do trabalhador, com destaque para os trabalhos realizados pela Fundação Jorge Duprat Figueiredo, de Segurança e Medicina do Trabalho - FUNDACENTRO. Dentre os estudos publicados é possível destacar que o consenso entre os pesquisadores diz que não há limite seguro de exposição ao benzeno e tampouco equipamento de proteção capaz de eliminar ou neutralizar a sua absorção pelo corpo humano tendo em vista que a principal fonte de absorção do benzeno é através das vias respiratórias, conforme estudo denominado Efeito da Exposição ao Benzeno para a Saúde, realizado pela FUNDACENTRO em 2012. A jurisprudência também é uníssona em reconhecer a lesividade do agente benzênico. VIII. Assim sendo, a exposição ao benzeno enseja o reconhecimento do caráter insalubre das atividades exercidas pelo empregado, independentemente dos níveis de concentração, tornando-se, portanto, legais e legítimas as obrigações impostas pela RFB no Aviso de Regularização de Tributos Federais. IX. Ainda, cumpre esclarecer que a edição do Decreto nº 10.410/2020 não implica na obrigatória adoção do critério quantitativo para todos os agentes químicos, haja vista que, conforme supra mencionado, a nocividade do agente benzênico não pode ser neutralizada ou eliminada com a utilização equipamento de proteção, além de não existir limite de tolerância seguro para sua exposição. X. Todavia, haja vista que a parte autora procedeu ao depósito do montante integral da exação em discussão, deve ser reconhecida a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, inciso II, do CTN. XI. Apelação a que se nega provimento. (Proc. n. 5001075-42.2020.4.03.6119 – Classe: APELAÇÃO CÍVEL - Relator(a): Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS – Origem: TRF - TERCEIRA REGIÃO - Órgão julgador: 1ª Turma – Data: 30/04/2021 - Data da publicação: 05/05/2021 ) Em suma, adotando as considerações expostas acima, inclusive os julgados, que também passam a integrar a presente, por meio da técnica da motivação referenciada – plenamente compatível com o princípio da obrigatoriedade da motivação das decisões judiciais (AI 825520 AgR-ED, Relator Ministro CELSO DE MELLO, Segunda Turma, j. 31/05/2011, DJe 09/09/2011; STJ, AgRg no REsp 1482998/MT, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, j. 13/11/2018, DJe 03/12/2018), o pedido principal improcede. Passo, assim, a analisar o pedido subsidiário, de concessão de prazo para cumprimento da obrigação de fazer sem aplicação de qualquer penalidade. A princípio, não vislumbro ter havido informação nos autos a respeito da constituição de eventual crédito tributário e consequente imposição de penalidade, até porque depende da efetiva informação a ser prestada para que seja materializado o fato gerador e quantificada a obrigação. De qualquer forma, a multa e os juros moratórios só tem afastada a sua cobrança quando a exigibilidade do crédito for suspensa, seja pela concessão liminar, seja pelo depósito (que purga a mora tributária). Não se desincumbindo de obter qualquer destes eventos, frente ao não acolhimento de sua tese que lastreava a mora, a cobrança de seus consectários é de rigor, e consequentemente, o pedido neste sentido improcede. DISPOSITIVO Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS, extinguindo o processo com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil. Condeno a autora ao pagamento de honorários advocatícios que fixo em 10% sobre o valor da causa. Custas na forma da lei. Sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição (art. 496, §3º, I, CPC). Transitada em julgado esta decisão, arquivem-se os autos com as cautelas de praxe. Intime-se. São José do Rio Preto, datada e assinada digitalmente. DASSER LETTIÉRE JÚNIOR Juiz Federal

26/01/2022, 00:00

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Partes do Processo(24)

Remetidos os Autos (em grau de recurso) para Tribunal

Juntada de certidão

Decorrido prazo de POSTO MONTE CARLO BADY LTDA em 01/09/2022 23:59.

Juntada de Petição de contrarrazões

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 09/08/2022

Publicado Ato Ordinatório em 10/08/2022.

Expedição de Outros documentos.

Expedida/certificada a intimação eletrônica

Juntada de ato ordinatório

Juntada de Petição de apelação

Juntada de Petição de manifestação

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 12/07/2022

Publicado Sentença em 13/07/2022.

Expedição de Outros documentos.

Expedida/certificada a intimação eletrônica

Todas as movimentações(96)

Todos os documentos(21)