Cumprimento de Sentença contra a Fazenda Pública 5000202-22.2022.4.03.6103 - TRF3

Cumprimento de Sentença contra a Fazenda Pública 5000202-22.2022.4.03.6103 - TRF3 | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão DECISÃO AUTOR: JONATAN DE LIMA SANTOS Advogado do(a) AUTOR: ERICK ARAUJO DUARTE - SP376616 REU: UNIÃO FEDERAL D E C I S Ã O PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5000202-22.2022.4.03.6103 / 3ª Vara Federal de São José dos Campos Trata-se de ação, sob o procedimento comum, em face da UNIÃO, com pedido de tutela provisória de urgência, para determinar que seja submetido à Inspeção de Saúde da Aeronáutica, por ter se classificado dentro do número de vagas dos não cotistas, uma vez que não foi confirmada a sua auto declaração de “pardo”, bem como pelo vício de motivação que alega existir nas decisões de indeferimento proferidas pelo Instituto Tecnológico de Aeronáutica – ITA, garantindo-lhe também o direito de participar de todas as atividades acadêmicas e de prosseguir até o final do Curso e, se aprovado, de participar de todas as cerimônias de colação de grau, formatura e de obter o diploma de conclusão, nas mesmas condições dos demais alunos, até final decisão da presente ação. Alega a parte autora, em síntese, que que foi aprovado e classificado no concurso de admissão do ITA de 2022, para o curso de graduação de Engenharia. Diz que, quando da inscrição no vestibular, optou por concorrer a vagas de candidatos negros e pardos, nos termos do Edital e da Lei 12.990/14. Alega que sua aprovação se deu na “ampla concorrência”, mais especificamente na colocação de número 82. Informa que, pelo fato de ter se declarado negro ou pardo no ato da inscrição, foi convocado para o procedimento de heteroidentificação, a fim de constatar seu fenótipo. Aduz que, em 10.01.2021, a banca avaliadora o declarou como não sendo negro nem pardo, resultando na eliminação definitiva do vestibular e, consequentemente, no indeferimento de sua matrícula. Afirma que a decisão não explicitou os motivos da recusa e então, desconhecendo os fundamentos que ensejaram a rejeição de sua autodeclaração, foi obrigado a apresentar recurso. Aduz que o recurso foi negado e a respectiva decisão de foi divulgada no dia 13.01.2022, novamente sem motivação. Sustenta que foi o único cotista que não teve sua autodeclaração confirmada pela Comissão de Heteroidentificação, e por conta dessa decisão e foi excluído do certame. Aduz que foi informado de que as cópias e decisões das comissões de heteroidentificação, bem como o vídeo de sua avaliação pessoal “somente seriam fornecidos se houvesse requisição judicial”. Alega que, o art. 3º, §2º da PORTARIA NORMATIVA N.º 38/GM-MD, de 25 de junho de 2018, do Ministro do Estado da Defesa (que disciplina o procedimento de heteroidentificação) estabelece que a Comissão deve produzir PARECERES MOTIVADOS, para sustentar suas decisões, o que não foi observado no presente caso. A inicial foi instruída com os documentos. É a síntese do necessário. DECIDO. A tutela provisória de urgência é cabível nos casos em que a parte interessada apresenta elementos comprobatórios da probabilidade do direito, bem como do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo (artigo 300 do CPC). Em um exame inicial dos fatos, estão presentes, em parte, os pressupostos necessários à concessão da tutela requerida. O Supremo Tribunal Federal decidiu pela constitucionalidade da Lei 12.990/2014 que reserva 20% das vagas oferecidas em concurso público para pessoas negras, afirmando que é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. O julgado em questão está assim ementado: Direito Constitucional. Ação Direta de Constitucionalidade. Reserva de vagas para negros em concursos públicos. Constitucionalidade da Lei n. 12.990/2014. Procedência do pedido. 1. É constitucional a Lei n. 12.990/2014, que reserva a pessoas negras 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, por três fundamentos. 1.1. Em primeiro lugar, a desequiparação promovida pela política de ação afirmativa em questão está em consonância com o princípio da isonomia. Ela se funda na necessidade de superar o racismo estrutural e institucional ainda existente na sociedade brasileira, e garantir a igualdade material entre os cidadãos, por meio da distribuição mais equitativa de bens sociais e da promoção do reconhecimento da população afrodescendente. 1.2. Em segundo lugar, não há violação aos princípios do concurso público e da eficiência. A reserva de vagas para negros não os isenta da aprovação no concurso público. Como qualquer outro candidato, o beneficiário da política deve alcançar a nota necessária para que seja considerado apto a exercer, de forma adequada e eficiente, o cargo em questão. Além disso, a incorporação do fator “raça” como critério de seleção, ao invés de afetar o princípio da eficiência, contribui para sua realização em maior extensão, criando uma “burocracia representativa”, capaz de garantir que os pontos de vista e interesses de toda a população sejam considerados na tomada de decisões estatais. 1.3. Em terceiro lugar, a medida observa o princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão. A existência de uma política de cotas para o acesso de negros à educação superior não torna a reserva de vagas nos quadros da administração pública desnecessária ou desproporcional em sentido estrito. Isso porque: (i) nem todos os cargos e empregos públicos exigem curso superior; (ii) ainda quando haja essa exigência, os beneficiários da ação afirmativa no serviço público podem não ter sido beneficiários das cotas nas universidades públicas; e (iii) mesmo que o concorrente tenha ingressado em curso de ensino superior por meio de cotas, há outros fatores que impedem os negros de competir em pé de igualdade nos concursos públicos, justificando a política de ação afirmativa instituída pela Lei n° 12.990/2014. 2. Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 3. Por fim, a administração pública deve atentar para os seguintes parâmetros: (i) os percentuais de reserva de vaga devem valer para todas as fases dos concursos; (ii) a reserva deve ser aplicada em todas as vagas oferecidas no concurso público (não apenas no edital de abertura); (iii) os concursos não podem fracionar as vagas de acordo com a especialização exigida para burlar a política de ação afirmativa, que só se aplica em concursos com mais de duas vagas; e (iv) a ordem classificatória obtida a partir da aplicação dos critérios de alternância e proporcionalidade na nomeação dos candidatos aprovados deve produzir efeitos durante toda a carreira funcional do beneficiário da reserva de vagas. 4. Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei n. 12.990/2014. Tese de julgamento: “É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”. (ADC 41, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017) Feitos tais esclarecimentos, deve-se observar que a Lei 12.990/2014, em seu artigo 2º, parágrafo único, estabelece que, na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso. Já o § 1º do art. 3º da mesma Lei prevê que os candidatos negros aprovados dentro no número de vagas oferecido para ampla concorrência não serão computados nas vagas reservadas. A teleologia da norma em questão é garantir que um candidato, comprovadamente negro, que também tenha sido aprovado nas vagas gerais, não ocupará posição na lista reservada. Trata-se de uma regra destinada a assegurar a igualdade material: um determinado candidato pardo que alcança pontuação suficiente para ser aprovado na classificação geral (ou de “ampla concorrência”) é pessoa para quem a norma protetiva é desnecessária. Então, nada mais razoável do que deixar a vaga reservada para um dos próximos candidatos que, efetivamente, precisem das cotas para obter aprovação. Nesse ponto, há que se fazer duas considerações. Primeiramente, a incidência do parágrafo único do art. 2º da Lei 12.990/14 exige, para a exclusão do certame, a constatação de declaração falsa por parte do candidato, o que não se configura com o mero ato de reprovação do candidato perante a comissão de heteroidentificação. Todo vestibular ou concurso público consiste num procedimento em que os concorrentes são submetidos à avaliação pela Administração quanto ao atendimento, ou não, de requisitos exigidos pelo direito e pelo edital. Não se pode, definitivamente, confundir uma simples reprovação, inerente a todo concurso público, com a realização de uma declaração falsa propriamente dita, cuja caracterização demanda a prova de uma intenção deliberada de adulterar a verdade sobre fatos juridicamente relevantes. É dizer, a simples controvérsia entre a autodeclaração do candidato e a heteroidentificação pela comissão encarregada não é suficiente para a aplicação do parágrafo único do art. 2º da Lei 12.990/14. Desse modo, ao menos à primeira vista, o autor não poderia ser, por esse fundamento, sumariamente eliminado do certame. Em segundo lugar, observa-se, como dito acima, que o autor, em razão da nota obtida, foi aprovado dentre as vagas ofertadas à ampla concorrência, de modo que não fará uso das vagas reservadas a pessoas negras e pardas, nos termos do parágrafo 1º do art. 3º da Lei 12.990/14. Assim, não se beneficiando da ação afirmativa, aparenta ser ofensivo ao princípio constitucional da igualdade submeter o autor a requisitos não impostos aos demais candidatos à ampla concorrência. Ou seja, submeter candidato classificado dentre as vagas destinadas à ampla concorrência a procedimento de heteroidentificação tornaria a aprovação mais dificultosa para negros e pardos, na contramão do conteúdo da norma da igualdade material, que impõe tratamento mais favorecido a essas pessoas. Portanto, ao menos neste exame inicial dos fatos, não é lícito eliminar do concurso, com base em decisão desfavorável da comissão de heteroidentificação, o autor, que, nas primeiras duas fases (questões objetivas e dissertativas), obteve desempenho classificatório dentre as vagas destinadas à ampla concorrência e, por isso, não pode ser prejudicado em razão de requisitos legais e editalícios aplicáveis, unicamente, aos candidatos classificados entre as vagas reservadas para pessoas negras e pardas, como condição para que possam se beneficiar de tratamento jurídico mais favorável (que não foi aplicado ao autor, em razão de seu desempenho). A questão da alegada falta de motivação é fato que só poderá ser constatado depois da resposta da União. De fato, deve-se distinguir as situações em que não há motivação (ou esta é insuficiente) daquelas em que a motivação existe (e é suficiente), mas não lhe é dada publicidade. São questões que demandam a formação de um regular contraditório e serão avaliadas por ocasião da sentença. Em conclusão, há que ser suspensa, em relação ao autor, a decisão desfavorável proferida pela Comissão de Heteroidentificação, para que possa prosseguir no certame, dispensado de realização de procedimento de heteroidentificação. Como há alguma controvérsia quanto ao fato de o autor ter sido (ou não) aprovado na inspeção de saúde, a decisão deve-se limitar a afastar a irregularidade constatada, permitindo que o autor prossiga nas demais etapas, assegurando-se a realização de nova inspeção de saúde, caso a autoridade militar já não o tenha considerado aprovado. Presente, assim, a probabilidade do direito, está igualmente demonstrado o perigo de dano, dados os graves prejuízos a que o autor estará exposto caso seja impedido de realizar as demais etapas do processo seletivo, em particular com a iminência do início das atividades acadêmicas. Em face do exposto, defiro o pedido de tutela provisória de urgência, para: a) suspender, em relação ao autor, os atos administrativos proferidos no procedimento de heteroidentificação (Vestibular ITA 2022) que não confirmaram a autodeclaração do autor e o eliminaram do certame; b) autorizar o autor a prosseguir nas demais etapas do processo de seleção, incluindo a inspeção de saúde, convocação, concentração final e matrícula, ficando-lhe assegurado o direito de participar de todas as atividades militares (CPOR) e acadêmicas, em condições de igualdade em relação a todos os demais aprovados. Fica expressamente autorizado que o autor seja submetido a nova inspeção de saúde, caso a já realizada não tenha sido considerado aprovado. Oficie-se ao Magnífico Reitor do ITA, para ciência e cumprimento, servindo cópia desta decisão como ofício deste Juízo. Defiro os benefícios da gratuidade da justiça. Anote-se. Embora o artigo 334 do CPC estabeleça que o réu será citado para comparecer a uma audiência preliminar de conciliação ou mediação, tal regra não retira do Juiz a possibilidade de deixar de realizar o ato, nos casos em que a transação é improvável (ou impossível), ao menos nesta etapa inicial do procedimento. A transação em feitos em que a Fazenda Pública é parte (incluindo a União e suas autarquias) depende da existência de autorização normativa ou hierárquica, que não existe no presente caso. Ademais, mesmo quando existente tal autorização, é habitualmente condicionada à colheita de provas quanto à matéria de fato, o que ainda não ocorreu neste caso. Diante disso, a realização da audiência, neste momento, serviria apenas como simples formalidade, sem nenhuma perspectiva concreta de que as partes cheguem a um acordo. Se considerarmos que tal audiência teria que ser realizada em período não inferior a 30 (trinta) dias úteis, não há nenhum proveito a qualquer das partes na realização do ato, que iria somente atrasar desnecessariamente o andamento do feito. Considerando, assim, as especificidades do caso e de modo adequar o procedimento às necessidades do conflito, deixo para momento oportuno a análise da conveniência da audiência de conciliação (art. 139, VI, do CPC). Cite-se e intime-se a parte ré para que conteste o feito, no prazo de 30 (trinta) dias úteis (artigos 335 e 183 do CPC). Intimem-se. São José dos Campos, na data da assinatura.

26/01/2022, 00:00

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Partes do Processo(19)

Arquivado Definitivamente

Transitado em Julgado em 07/08/2023

Decorrido prazo de UNIÃO FEDERAL em 07/08/2023 23:59.

Juntada de Petição de petição intercorrente

Expedição de Outros documentos.

Expedida/certificada a intimação eletrônica

Extinta a execução ou o cumprimento da sentença

Conclusos para julgamento

Juntada de Petição de petição intercorrente

Expedição de Outros documentos.

Proferido despacho de mero expediente

Conclusos para despacho

Juntada de certidão

Juntada de certidão

Cumprimento de Levantamento da Suspensão ou Dessobrestamento

Todas as movimentações(92)

Todos os documentos(28)