Procedimento Comum Cível 5000149-34.2018.4.03.6183 - TRF3

Procedimento Comum Cível 5000149-34.2018.4.03.6183 - TRF3 | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - Sentença SENTENÇA AUTOR: JAIRO SANCHES Advogado do(a) AUTOR: ANDREA CARNEIRO ALENCAR - SP256821 REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5000149-34.2018.4.03.6183 / 4ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo Vistos. JAIRO SANCHES, qualificado nos autos, propõe Ação Previdenciária, pelo procedimento comum, em face do Instituto Nacional do Seguro Social, com pedido de tutela antecipada, pretendendo o reconhecimento de sete períodos como exercidos em atividade especial, e a condenação do réu à concessão do benefício de aposentadoria especial, desde a DER 13.06.2017 ou com a reafirmação da DER para data da citação ou da ‘decisão ou, alternativamente, a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição com os mesmos moldes e consequente pagamento das prestações vencidas e vincendas, acrescidas de juros e correção monetária. Com a inicial vieram documentos. Decisão de ID 4313086 concedendo os benefícios da justiça gratuita e determinando a emenda à inicial. Sobrevieram as petições de ID’s 5368857 e 5487657 acompanhadas de documentos. Pela decisão de ID 8974463, indeferido o pedido de tutela antecipada e determinada a citação do INSS. Contestação de ID 9205953 e extratos, na qual, ao mérito, trazidas alegações atreladas às exigências regulamentares da atividade especial. Nos termos da decisão de ID 9772684, réplica de ID 10754945, na qual o autor formula pedido de realização de provas pericial técnica e testemunhal. Pela decisão de ID 10964123, indeferida a produção das provas pretendidas pela parte autora e deferido prazo à mesma para apresentação de eventuais outros documentos. Não havendo outras provas a ser produzidas pelas partes, pela decisão de ID 12414535, tornados os autos conclusos para sentença. Nos termos da decisão de ID 13787260, convertido o julgamento em diligência para o cumprimento do sobrestamento dos autos, conforme determinado no recurso especial representativo de controvérsia - REsp n° 1727063/SP, do STJ (Tema 995). Pela decisão de ID 42945069, ante o trânsito em julgado do Tema Representativo de Controvérsia de nº 995, determinado o retorno dos autos conclusos para sentença. É o relatório. Decido. Julga-se antecipadamente a lide. É certo que, em matéria Previdenciária não há que se falar em prescrição do fundo de direito. Mas, via de regra, há incidência da prescrição às parcelas vencidas, haja vista que a exigibilidade das parcelas consideradas como devidas e não pagas resta condicionada ao lapso quinquenal. Na hipótese, não decorrido lapso superior a cinco anos entre a data da propositura da ação e o requerimento e/ou indeferimento administrativo do pedido. Define-se atividade especial aquela desempenhada sob determinadas condições peculiares – insalubridade, periculosidade ou penosidade - que, de alguma forma, causem prejuízos à saúde ou integridade física do indivíduo. Em virtude das várias modificações legislativas, algumas considerações devem ser feitas acerca do posicionamento deste Juízo. Num primeiro momento, tem-se que “direito à contagem de tempo de serviço” é diverso do “direito à aposentadoria”. Na esfera previdenciária, ‘direito adquirido’ à fruição de um benefício somente existirá quando implementados todos os requisitos e condições fáticas/legais. Até porque não existe direito adquirido à manutenção de um regime jurídico específico. Contudo, a contagem de tempo de serviço deve ser regida pela legislação vigente à época da prestação do serviço. Nos termos da Lei 9032/95, não há mais que se falar em conversão de tempo de serviço comum em especial. E, atualmente, também não é permissível o inverso – conversão do tempo especial em comum, se adotados os critérios da Lei 9.711/98. E, até 28/05/98, por força das normas contidas na MP 1663-10, convalidada pela Lei 9711/98, vigoraria regra de transição, através da qual se permite a contagem do período diferenciado com a conversão, mas, repisa-se, observado dito período de transição a conversão do tempo de atividade especial em comum passa a ser cogitada quando implementadas as condições à aposentadoria por tempo de contribuição. Não obstante, reconheço a possibilidade de conversão, sem dita limitação temporal, pautando-se no artigo 15, da EC 20/98, com a adoção dos critérios previstos nos artigo 57 e 58, da Lei 8.213/91, até que haja edição de lei complementar. Até a Lei 9032/95, as atividades especiais eram aquelas insertas nos Anexos I e II, do Decreto 83.080/79, e Anexo III, do Decreto 53.814/64. A partir da vigência do citado ato normativo, faz necessária a prova de exposição efetiva do segurado aos agentes nocivos à saúde ou à integridade física, consubstanciada na apresentação de laudo pericial. Em outros termos, antes da Lei 9032/95, a prova do exercício de atividade especial era feita somente através do SB40 (atual DSS 8030), exceto em relação ao ruído, para o qual sempre foi imprescindível a realização/existência de laudo pericial. Após, DSS8030 e laudo técnico, além do enquadramento das atividades, ainda que de forma analógica, nos mencionados Decretos. A partir de 03/97, exigível o DSS8030 ou Perfil Profissiográfico Profissional - PPP, laudo técnico e enquadramento das atividades no Anexo IV, do Decreto 2172, de 05/03/97. Ressalta-se que, segundo entendo, o preceito contido na Lei 9032/95 não necessitava de norma regulamentadora (só existente a partir do Decreto 2172/97) para produzir eficácia. Tem-se que, o fornecimento pela empresa e o uso de equipamentos de proteção individual, neutralizadores ou eliminadores da presença do agente nocivo, bem como as condições ambientais, descaracterizam a atividade como especial. E, especificamente em relação ao agente nocivo ‘ruído’, agora, passa essa Magistrada a adotar também os critérios do Decreto 4882/2003. Assim, até a vigência do Decreto 2172/97, o limite é de 80 dB, dada a coexistência dos Decretos 83.080/79 e 53.814/64, incidente a norma mais benéfica ao segurado. Após, e até 18.11.2003, o limite tolerável é de 90 dB, e a partir de então, passa ser de 85 dB. Some-se ainda a premissa de que, o fato do trabalhador pertencer a determinada categoria profissional ou, até mesmo, de a atividade exercida gerar, na esfera trabalhista, o percebimento de determinado adicional, não conduz ao entendimento ou constitui-se em pressuposto para que tal atividade, obrigatoriamente, seja tida como especial para fins previdenciários. Sob outro prisma, consigna-se que, pelas normas constitucionais inseridas no Texto quando da EC 20/98, a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição está condicionada ao preenchimento simultâneo dos requisitos - tempo de contribuição e idade; desde a Emenda Constitucional n.º 20/98, àqueles que ingressarem no RGPS após 15.12.98, não existe a aposentadoria proporcional. Contudo e, partindo-se da premissa de que "o benefício deve ser regido pela lei vigente ao tempo do preenchimento dos requisitos legais" (T.R.F. 3ª Reg., 5ª Turma, Ap. Cível n.º 94.03.050763-2, de 23.07.97, Rel. Des. Fed. RamzaTartuce), aos segurados que, antes da promulgação da E.C. 20/98 (15.12.1998), já possuíam os requisitos da Lei 8.213/91, aplicável a regra inserta no artigo 53, quais sejam, se MULHER – 25 anos de serviço, situação em que será devida uma renda mensal de 70% do salário-de-contribuição, mais 6% deste para cada ano novo trabalhado até no máximo 100% do salário de benefício; se HOMEM – 30 anos de serviço, situação em que será devida uma renda mensal de 70% do salário-de-contribuição, mais 6% deste para cada ano novo trabalhado até no máximo 100% do salário de benefício. Ainda, necessário que o(a) requerente faça prova da carência exigida para concessão do benefício. A esse respeito, o artigo 142, da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.032/95. Já para aqueles que ainda não tinham implementados os requisitos da aposentadoria proporcional à época da reforma, a E.C. n.º 20/98 estabelece o que se chama de "regras de transição", quase sejam: a) contar com cinquenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; b) contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos se mulher; c) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior. E para a aposentadoria proporcional: a) contar com cinquenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; b) contar com tempo de contribuição igual, no mínimo, a 30 anos, se homem, e 25 anos, se mulher; e c) um período adicional de contribuição equivalente a 40% do tempo que, na data da publicação da E.C. n.º 20/98 faltaria para atingir o limite de tempo constante na alínea anterior. Verifica-se, ainda, que, com o advento da MP 676/2015, convertida na Lei nº 13.183, de 04 de novembro de 2015, agregada uma nova regra para a aposentadoria por tempo de contribuição, conhecida como “fator 85/95”, dispondo nova redação do artigo 29-C da Lei 8.213/91. Assim, caso o segurado opte pela obtenção do benefício sob tal norma, e ainda, preencher os respectivos requisitos, poderá desobrigar da incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria: “Art. 29-C. O segurado que preencher o requisito para a aposentadoria por tempo de contribuição poderá optar pela não incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria, quando o total resultante da soma de sua idade e de seu tempo de contribuição, incluídas as frações, na data de requerimento da aposentadoria, for: I - igual ou superior a noventa e cinco pontos, se homem, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta e cinco anos; ou II - igual ou superior a oitenta e cinco pontos, se mulher, observado o tempo mínimo de contribuição de trinta anos. Com a vigência da EC nº 103/2019, foi acrescentado, ao texto constitucional, o requisito da idade mínima de 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 62 (sessenta e dois) anos de idade, se mulher, observado tempo mínimo de contribuição. Não obstante, ao segurado ao segurado filiado ao Regime Geral de Previdência Social até a data de entrada em vigor da EC nº 103/2019, e que na referida data contar com mais de 28 (vinte e oito) anos de contribuição, se mulher, e 33 (trinta e três) anos de contribuição, se homem, fica assegurado o direito à aposentadoria quando preencher, cumulativamente, os seguintes requisitos: I - 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem; e II - cumprimento de período adicional correspondente a 50% (cinquenta por cento) do tempo que, na data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, faltaria para atingir 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem. Deve ser observado, por fim, que a EC nº 109/2019 incorporou ao texto constitucional, com algumas modificações, as regras criadas pela MP 676/2015, convertida na Lei nº 13.183, de 04 de novembro de 2015. No que se refere à aposentadoria especial, deve ser observado que, a partir da vigência da EC nº 103/2019, o texto constitucional passou a prever requisito etário para concessão do benefício: Art. 19. (...) § 1º Até que lei complementar disponha sobre a redução de idade mínima ou tempo de contribuição prevista nos §§ 1º e 8º do art. 201 da Constituição Federal, será concedida aposentadoria: I - aos segurados que comprovem o exercício de atividades com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação, durante, no mínimo, 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, nos termos do disposto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, quando cumpridos: a) 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 15 (quinze) anos de contribuição; b) 58 (cinquenta e oito) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 20 (vinte) anos de contribuição; ou c) 60 (sessenta) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 25 (vinte e cinco) anos de contribuição; Além disso, o art. 25, §2º, da EC nº 103/2019, proíbe a conversão de período especial em comum, desde que exercido a partir de sua vigência, nos seguintes termos: “Será reconhecida a conversão de tempo especial em comum, na forma prevista na Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, ao segurado do Regime Geral de Previdência Social que comprovar tempo de efetivo exercício de atividade sujeita a condições especiais que efetivamente prejudiquem a saúde, cumprido até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, vedada a conversão para o tempo cumprido após esta data”. A situação fática retratada nos autos revela que, em 13.06.2017, o autor formulou requerimento administrativo de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, para qual atrelado o NB 42/182.583.738-1 (pg. 01 – ID 4134845), época na qual, se pelas regras gerais, já possuía o requisito da ‘idade mínima’. Feita a simulação administrativa de contagem de tempo contributivo, apurados 27 anos, 03 meses e 29 dias (pgs. 15/16 – ID 4134860), restando indeferido o benefício (pgs. 17/19 – ID 41364860). No que se refere a reafirmação da DER, deve ser observado que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema Repetitivo nº 995, fixou o entendimento de que, nessa hipótese, não são devidos valores retroativos (posteriores à DER reafirmada). Além disso, de acordo com o STJ, a condenação do INSS no pagamento de honorários sucumbenciais somente é possível se a Autarquia se opuser ao reconhecimento do fato novo. Quando do ajuizamento desta demanda, e, especificando a pretensão correlata a tal pedido administrativo, conforme expressamente consignado na petição inicial, traz como principal pedido a concessão do benefício de aposentadoria especial. Destarte, se documentado pedido administrativo direcionado à aposentadoria (comum) por tempo de contribuição, e não à aposentadoria especial, modalidade subjacente e diferenciada, a pretensão inicial deveria corresponder a outro pedido administrativo. Isto porque o prévio requerimento à Administração (e não o exaurimento administrativo) é condição necessária à demonstração de interesse na propositura de ação judicial. O ‘exaurimento’ da via administrativa tido como dispensável pela jurisprudência já sumulada em matéria previdenciária não pode ser confundido com o prévio requerimento do interessado junto à Administração, elemento, via de regra, tido como necessário à concessão do benefício ou, para alguns casos de revisão, na medida em que é o órgão administrador o disponibilizador da situação do beneficiário e de dados técnicos referentes ao tempo de serviço. Aliás, esta é a função precípua da Autarquia – conferência de documentos, verificação do tempo de contribuições, contagem do tempo de serviço, etc.. O Judiciário, responsável sim, pelo controle da atuação administrativa, não pode ser acometido de funções que, tipicamente, são do administrador. Em outros termos, o Poder Judiciário não pode ser transformado em substitutivo da atividade administrativa; deve sim, ter elementos documentais, já acostados à petição inicial, através do quais possa verificar as razões da negativa ou não apreciação do pedido do interessado na via administrativa. Todavia, ciente o Juízo do decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 631.240/MG, com repercussão geral reconhecida, passa-se à análise do postulado. Nos termos do pedido inicial, pretende o autor estejam afetos à controvérsia os lapsos de 01.10.1980 a 24.09.1981 e 03.11.1982 a 06.08.1985 (“PRECIMECA INDÚSTRIA METALÚRGICA LTDA”), de 19.08.1985 a 08.08.1986 (“IND. BRAS. ARTEF TEC LTDA”), de 14.08.1986 a 15.05.1989 (“MOTORADIO S/A COM E IND”), de 01.06.1989 a 26.06.1995 e 01.08.1995 a 31.12.2001 (“NWO IND DE ROLAMENTOS LTDA”) e de 01.09.2011 a 14.03.2017 (“AUTO POSTO SETE ESTRELAS”) como se trabalhados em atividade especial. À consideração de um período laboral como especial, seja quando há aferição a agentes nocivos físicos, químicos e/ou biológicos), seja pelo exercício de determinada atividade (categoria profissional) sempre fora imprescindível documentação pertinente – DSS 8030 e/ou laudo pericial e/ou Perfil Profissiográfico Previdenciário – todos, contendo determinadas peculiaridades e contemporâneos ao exercício das atividades, ou mesmo e, inclusive, se extemporâneos, algumas outras informações - elaborado por profissional técnico competente, com referências acerca das datas de medições no endereço e local de trabalho do interessado, da mantença ou não das mesmas condições ambientais, além da existência ou não de EPI’s. Outrossim, a atividade exercida e/ou a sujeição a outros agentes nocivos (químicos, físicos ou biológicos), também deve apresentar estrita correlação ao preceituado na legislação. Com base em tal premissa, outras considerações não precisam ser feitas a se rechaçar, de plano, a análise dos períodos de 01.10.1980 a 24.09.1981 e 03.11.1982 a 06.08.1985 (“PRECIMECA INDÚSTRIA METALÚRGICA LTDA”), de 19.08.1985 a 08.08.1986 (“IND. BRAS. ARTEF TEC LTDA”), de 14.08.1986 a 15.05.1989 (“MOTORADIO S/A COM E IND”), de 01.06.1989 a 26.06.1995 e 01.08.1995 a 31.12.2001 (“NWO IND DE ROLAMENTOS LTDA”) como exercidos em atividades especiais, na medida em que não há quaisquer dos documentos específicos (DSS 8030, e/ou laudo pericial e/ou PPP) atrelados a tais períodos; anotações na CTPS e recebimento de verba de adicional de insalubridade, se os casos, por si sós nada comprovam. Além disso, a produção de prova oral e/ou pericial, conforme requerida, como já explanado, resta impertinente, haja vista a ausência de elementos materiais específicos imprescindíveis, bem como pela falta de diligências da parte interessada, junto às empregadoras, na obtenção da documentação pertinente. Em relação ao período de 01.09.2011 a 14.03.2017 (“AUTO POSTO SETE ESTRELAS”), acostado o PPP de ID 4134841, datado de 04.05.2017, com cópias repisadas ao longo dos autos. Nesse documento, assinalado que o autor exerceu o cargo de ‘frentista’, com exposição a ‘hidrocarbonetos’ entre outros agentes químicos - benzeno, álcool etílico, de fato, inerentes às tarefas afetas a tal cargo, sem a eficácia dos EPI’s, aos quais, não informado que fornecidos. Com efeito, o exercício do cargo de frentista é considerado atividade perigosa, vez que apresenta contato imediato com produtos/materiais altamente inflamáveis e intoxicantes, passível de enquadramento no Código 1.2.11, do Decreto 53.831/64, até 28.04.1995. A partir então, na vigência da Lei 9032/95, necessária prova de exposição efetiva a agentes nocivos à saúde ou à integridade física, consubstanciada na apresentação de laudo pericial e/ou registro ambiental. No caso em análise, existente o registro ambiental desde o início do período, restando viável o reconhecimento do período em questão como em atividade especial. Destarte, o período de 01.09.2011 a 14.03.2017, ora reconhecido como em atividade especial, não resta suficiente para a concessão da aposentadoria especial, mesmo com a DER reafirmada para a data de emissão do PPP – 04.05.2017, sendo esse o único documento de demonstração da atividade especial. Quanto ao pedido alternativo de aposentadoria por tempo de contribuição, a conversão do respectivo período especial em comum propicia o acréscimo de 02 anos, 02 meses e 17 dias, os quais somados ao tempo contributivo apurado pela simulação administrativa de pgs. 15/16 – ID 4134860, resulta em 29 anos, 06 meses e 16 dias, ou seja, também insuficientes para a concessão desse benefício na DER 13.06.2017, assim como com a reafirmação da DER, haja vista que, mesmo considerando o período posterior até a presente data, não alcançaria tempo mínimo contributivo para a concessão do benefício da aposentadoria por tempo de contribuição, sobretudo nos termos dos requisitos necessários e regras de transição, previstos EC 103/19. Portanto, na situação, resguardado direito ao autor somente do cômputo do período ora reconhecido em atividade especial junto ao NB 42/182.583.738-1. Posto isto, a teor da fundamentação supra, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE a lide, para o fim de reconhecer ao autor o direito ao cômputo do período de 01.09.2011 a 14.03.2017 (“AUTO POSTO SETE ESTRELAS”) como se exercido em atividade especial, determinando ao réu que proceda à averbação e somatória com os demais, já computados administrativamente, atinentes ao NB 42/182.583.738-1. Em face da sucumbência parcial, condeno o INSS e a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios (cf. artigos 85, § 14, e 86, parágrafo único, do Código de Processo Civil), os quais, sopesados os critérios legais (incisos do § 2º do artigo 85), arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor correspondente à metade do valor atualizado da causa (cf. artigo 85, § 4º, inciso III), observada a suspensão prevista no CPC (§§ 2º e 3º do artigo 98), por ser a parte autora beneficiária da justiça gratuita. Isenção de custas na forma da lei. Sentença não sujeita ao reexame necessário, conforme artigo 496, § 3º, inc. I, do Código de Processo Civil. Por fim, CONCEDO PARCIALMENTE a tutela antecipada, para o fim de determinar ao INSS que proceda, no prazo de 10 (dez) dias, após regular intimação, a averbação do período de 01.09.2011 a 14.03.2017 (“AUTO POSTO SETE ESTRELAS”) como se exercido em atividade especial, e a somatória aos demais períodos já considerados administrativamente, atrelados ao processo administrativo NB 42/182.583.738-1. Intime-se a Agência do INSS responsável (CEAB-DJ-SR1), eletronicamente, com cópia desta sentença e da simulação administrativa (pgs. 15/16 – ID 4134860) para cumprimento da tutela. P.R.I. São Paulo, 16 de dezembro de 2021.

10/01/2022, 00:00

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Partes do Processo(237)

Remetidos os Autos (em grau de recurso) para Tribunal

Decorrido prazo de INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em 02/09/2022 23:59.

Juntada de Petição de contrarrazões

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 12/07/2022

Publicado Despacho em 13/07/2022.

Expedida/certificada a intimação eletrônica

Proferido despacho de mero expediente

Expedição de Outros documentos.

Conclusos para despacho

Expedição de Informação

Recebidos os autos

Remetidos os Autos (em diligência) para Setor Administrativo do INSS

Juntada de certidão

Decorrido prazo de INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em 30/05/2022 23:59.

Juntada de Petição de apelação

Todas as movimentações(105)

Todos os documentos(20)