Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: SARA LOPES SANTOS SANTANA OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0003342-78.2016.4.03.6130 RELATOR: Gab. 35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO
Vistos, etc.
Trata-se de remessa oficial e apelação interpostas em face de sentença que, reconhecendo a prescrição, julgou extinta, com resolução do mérito, com fulcro no artigo 487, II, do CPC, Ação de Ressarcimento ao Erário ajuizada pelo INSS em face de SARA LOPES SANTANA, em que busca o autor a devolução de valores que alega terem sido pagos indevidamente ao requerido a título de benefício de auxílio-doença no período de novembro de 2006 a janeiro de 2011. Não houve condenação em honorários advocatícios, uma vez que a ré não constituiu defensor. Sem custas. Em suas razões recursais, alega a Autarquia, que a análise da prescritibilidade de pretensão de ressarcimento ao erário necessariamente deve observar os aspectos relacionados à licitude ou ilicitude do ato que motivou o direito de crédito. Aduz que, no caso em tela, incide o disposto no artigo 37, § 5º, da Constituição da República, visto que houve apresentação de documentação médica com fortes indícios de irregularidade e não comparecimento da segurada para realização de perícia médica. Aduz, ademais, que os atos praticados pela requerida se amolda, em tese, ao crime previsto no art. 171, § 3º, do Código Penal, devendo ser reconhecida a imprescritibi1idade da presente pretensão de reparação do dano causado ao Erário. Suscita o prequestionamento da matéria ventilada. Sem contrarrazões, os autos foram remetidos a este Tribunal. É o breve relatório. Decido. Recebo a apelação do INSS, na forma do artigo 1.011 do CPC. Da decisão monocrática. De início, ressalte-se que o julgamento monocrático atende aos princípios da celeridade processual e da observância aos precedentes judiciais, ambos contemplados na nova sistemática processual civil, sendo passível de controle por meio de agravo interno, nos termos do artigo 1.021 do CPC, cumprindo o princípio da colegialidade. Ademais, estabelece a Súmula nº 568 do STJ: O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema. (Súmula 568, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/03/2016, DJe 17/03/2016). Sendo assim, por estarem presentes os requisitos extraídos das normas fundamentais do Código de Processo Civil (artigos 1º ao 12), bem como do artigo 932 do referido diploma legal, passo a decidir monocraticamente. Do mérito. A presente ação ordinária foi ajuizada pelo INSS em face de Sara Lopes Santana, com o objetivo de obter o ressarcimento das quantias indevidamente pagas a título de auxílio-doença no período compreendido entre novembro de 2006 a janeiro de 2011. Segundo se depreende dos documentos acostados aos autos, a requerida obteve administrativamente a concessão do benefício de auxílio-doença, tendo o médico credenciado pelo demandante entendido que ela se encontrava incapacitada para o exercício de atividades laborativas desde 01.11.2006. Entretanto, após reavaliação de que trata o artigo 11 da Lei mº 10.666/2003, o INSS procedeu à revisão do auxílio-doença deferido à demandada, ocasião na qual foi efetuada reanálise da Data de Início da Incapacidade deste benefício, a qual foi alterada para 01/01/2000, sem isenção de carência. Segundo a Autarquia, observados os artigos 26, 27-A, 28, 29 e 71 do Decreto 3.048/99, em 01.01.2000 a requerente não possuía qualidade de segurado e/ou carência, condições exigidas para a concessão do benefício, constatado que a primeira contribuição sem atraso foi recolhida em 04.2005. Segundo entendimento consolidado na jurisprudência do STJ, em se tratando de ação que vise ao ressarcimento do erário por dano não decorrente de ato de improbidade administrativa, não se cogita de imprescritibilidade, consoante se depreende do seguinte precedente: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL DE RESSARCIMENTO DE DANO AO ERÁRIO NÃO DECORRENTE DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. 1. A pretensão de ressarcimento de danos ao erário não decorrente de ato de improbidade prescreve em cinco anos. 2. Embargos de divergência acolhidos. (EREsp 662.844/SP, 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJe de 01.02.2011) Na mesma linha, a decisão do STF no julgamento do RE 669069, o qual consagrou, como tese extraída em relação ao tema 666, que É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil. Sendo assim, não havendo no caso em apreço qualquer alegação de prática de ato de improbidade, até porque não há notícia de envolvimento de agente público no ilícito que alegadamente teria sido cometido pela ora ré, não se cogita de imprescritibilidade. Quanto ao prazo prescricional, a jurisprudência deste Tribunal tem ser orientado no sentido de que, ante a inexistência de prazo geral expressamente fixado para as ações movidas pela Fazenda Pública contra o particular, em se tratando de benefícios previdenciários, há que se aplicar por simetria o disposto no parágrafo único do artigo 103 da Lei 8.213/91, in verbis: Art. 103. (...) Parágrafo único. Prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social, salvo o direito dos menores, incapazes e ausentes, na forma do Código Civil. O prazo de prescrição a ser considerado, portanto, é de cinco anos. Observe-se, por oportuno, o julgado que porta a seguinte ementa: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. PAGAMENTO INDEVIDO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. IMPRESCRITIBILIDADE. APLICADA APENAS EM RELAÇÃO AOS ATOS ILÍCITOS PRATICADOS POR AGENTES EM NOME DO PODER PÚBLICO. PRESCRIÇÃO. PRAZO QUINQUENAL. LEI Nº 8.213/91. ART. 103, PARÁGRAFO ÚNICO. PRINCÍPIO DA SIMETRIA. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. O direito de cobrar por recebimento indevido de benefício previdenciário não é imprescritível, porquanto não se aplica ao caso a norma constante do artigo 37, §5º, da Constituição Federal. 2. A genitora dos apelantes não se encontrava investida de função pública quando do recebimento indevido do benefício, a ela não se aplicam as disposições do artigo 37, §5 º, da Constituição Federal. 3. A Lei nº 8.213, em seu art. 103, p. único, estabelece o prazo prescricional quinquenal de qualquer ação que tenha o escopo de haver prestações vencidas, restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social. 4. Assim, pelo princípio da simetria, se o prazo prescricional para o particular receber valores pagos indevidamente à Previdência Social é de 5 (cinco) anos, também esse deve ser o prazo prescricional de que dispõe a Autarquia para cobrar seus créditos daquele. 5. No caso dos autos, a concessão do benefício previdenciário cessou em 30/04/2005. Assim, quando da cobrança administrativa realizada 09/12/2013 (fls. 27), já havia se consumado o quinquídio prescricional. 6. Inexistindo fundamentos hábeis a alterar a decisão, nega-se provimento ao recurso de apelação. (AC 0016168-09.2015.4.03.9999, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA, e-DJF3 Judicial 1 de 15.06.2016) De outro giro, em caso de concessão indevida de benefício previdenciário, ocorrendo a notificação do segurado em relação à instauração do processo revisional, não se pode cogitar de curso do prazo prescricional, devendo ser aplicado, por isonomia, o artigo 4º do Decreto 20.910/1932: Art. 4º Não corre a prescrição durante a demora que, no estudo, ao reconhecimento ou no pagamento da dívida, considerada líquida, tiverem as repartições ou funcionários encarregados de estudar e apurá-la. Parágrafo único. A suspensão da prescrição, neste caso, verificar-se-á pela entrada do requerimento do titular do direito ou do credor nos livros ou protocolos das repartições públicas, com designação do dia, mês e ano. A fluência do prazo prescricional, dessa forma, se inicia com o pagamento indevido, mas não tem curso durante a tramitação do processo administrativo instaurado para apuração da ilegalidade cogitada. Colaciono, quanto ao tema, precedente deste Regional: PREVIDENCIÁRIO. COBRANÇA DE VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE. FRAUDE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PRESCRIÇÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. - O INSS intentou a presente ação alegando que, em procedimento administrativo, com observância do contraditório e da ampla defesa, restou constatado que fora concedido irregularmente o benefício de auxílio-doença nº 112860568-3, em razão de vínculo empregatício não confirmado junto à empresa JEC Alsthom Serviços Eletrônicos Ltda. Dessa forma buscou o INSS o ressarcimento da quantia indevidamente recebida a título de auxílio-doença através de execução fiscal, a qual foi extinta sem julgamento do mérito, eis que o valor perseguido deveria ser cobrado por força de ação ordinária de cobrança, na oportunidade proposta. - É certo que, a teor do art. 7º do Decreto nº 20.910/32 "A citação inicial não interrompe a prescrição quando, por qualquer motivo, o processo tenha sido anulado.". Ao seu turno, durante o período de tramitação de processo administrativo, o prazo prescricional fica suspenso (art. 4º do Decreto nº 20.910/32). (grifei) - Levando-se em conta que o processo administrativo tramitou até 2011 e que a presente ação foi interposta em 2015, não há que se falar na ocorrência da prescrição. (...) (AC 0003224-87.2015.4.03.6114, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 de 18.10.2016) Saliento, contudo que o prazo prescricional ora tratado não se confunde com o prazo decadencial decenal estabelecido no artigo 103-A da Lei 8.213/91, previsto para a Administração desconstituir os atos administrativos dos quais resultem efeitos favoráveis para os segurados, que pode ser afastado se presente situação de comprovada má-fé. Em outras palavras, a Administração dispõe de dez anos para desconstituir ato concessório indevido, sendo que, configurada a má-fé do beneficiário, a desconstituição pode ocorrer a qualquer tempo. Isso não impede, porém, o curso prescricional, que diz respeito à pretensão ressarcitória, distinta da anulatória, e que independe da boa ou má-fé do beneficiário. No caso em tela, a Autarquia pretende reaver prestações pagas a título de auxílio-doença no período de novembro de 2006 a janeiro de 2011. Os documentos constantes dos autos revelam que a parte ré foi notificada acerca da instauração do procedimento para apuração de irregularidades na concessão de manutenção de seu auxílio-doença em 06.12.2010. Por outro lado, verifico que o requerido foi comunicado da decisão final pro0ferida no procedimento administrativo em 20.01.2012, devendo ser este o marco inicial da recontagem do prazo prescricional suspenso durante o trâmite administrativo. Destarte, tendo em vista que a presente ação foi ajuizada em 12.05.2016, restam prescritas tão-somente as parcelas recebidas anteriormente a 30.03.2010, considerando a suspensão do prazo prescricional durante o curso do procedimento administrativo. Podem ser exigidas, portanto, as quantias pagas à requerida no átimo de abril de 2010 a janeiro de 2011. Passo, pois, ao exame do mérito propriamente dito. O auxílio-doença está previsto no art. 59, da Lei nº 8.213/91, que dispõe: O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Os dados do Cadastro Nacional de Informações Sociais demonstram que a ré efetuou recolhimentos na qualidade de contribuinte individual apenas no interregno de abril de 2005 a maio de 2006, gozando do benefício de auxílio-doença no lapso de 01.1.2006 a 01.02.2011. Quando da concessão da referida benesse, a perícia médica administrativa fixara a data de início da doença (DID) em 01.01.1999 e a data de início da incapacidade (DII) em 01.01.2006. Em 22.11.2010, a demandada foi submetida a perícia médica revisional, que atestou o seguinte: Revisão para correção de datas DID DII, visto convocação da segurada e análise de prontuário médico por ela trazido. Documentos médicos do HCFMUSP confirmam incapacidade desde 1999, fato este confirmado pela requerente em perícia nesta APS. Documentos médicos anexos permitem afirmar que DID é 01.01.1999. Com matrícula no serviço da UNIFESP em 12.2009, fixo DII em 01.01.2000. Consoante mencionado, após reavaliação de que trata o artigo 11 da Lei mº 10.666/2003, o INSS procedeu à revisão do auxílio-doença deferido à demandada, ocasião na qual foi efetuada reanálise da Data de Início da Incapacidade deste benefício, a qual foi alterada para 01/01/2000, sem isenção de carência. Segundo a Autarquia, observados os artigos 26, 27-A, 28, 29 e 71 do Decreto 3.048/99, em 01.01.2000 a requerente não possuía qualidade de segurado e/ou carência, condições exigidas para a concessão do benefício, constatado que a primeira contribuição sem atraso foi recolhida em 04.2005. Esgotados os prazos para defesa, concluiu a Autarquia que o extinto demandante recebera valores indevidos, equivalentes, em janeiro de 2012, a R$ 26.505,61, os quais deveriam ser restituídos aos cofres públicos. A celeuma ora colocada em debate, diz respeito, pois, à cobrança de quantia que o INSS afirma ter a ré autor recebido de forma indevida a título de auxílio-doença ao argumento de que ingressara no RGPS já portadora da patologia que a tornava inapto para o trabalho. Quanto ao ponto, cumpre referir que o Superior Tribunal de Justiça afetou ao rito dos recursos especiais repetitivos a questão atinente à devolução ou não de valores recebidos de boa-fé, a título de benefício previdenciário, por força de interpretação errônea, má aplicação da lei ou erro da Administração Previdenciária Social (tema 979, REsp 1.381.734/RN, Relator Ministro Benedito Gonçalves), estabelecendo que “na análise dos casos de erro material ou operacional, deve-se averiguar a presença da boa fé do segurado concernente à sua aptidão para compreender, de forma inequívoca, a irregularidade do pagamento”, ressaltando a necessidade de existir, além do caráter alimentar da verba e do princípio da irrepetibilidade do benefício, a presença da boa-fé objetiva daquela que recebe parcelas tidas por indevidas pela administração. Sobre a definição do que seria a boa-fé na situação em que o benefício previdenciário é pago indevidamente, em decorrência de erro administrativo da própria autarquia previdenciária, assim esclarece o Desembargador Federal Rômulo Pizzolatti, em seu artigo intitulado A restituição de benefícios previdenciários pagos indevidamente e seus requisitos (in Revista do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, nº 78, p. 111/115): (...) Como se sabe, existem duas boas-fés no âmbito do Direito, sendo uma objetiva, a boa-fé princípio ou boa-fé como regra de conduta, aplicável principalmente na esfera dos contratos, e outra subjetiva, a boa-fé estado, que respeita a elementos internos, principalmente psicológicos. A segunda, apropriada ao tema em estudo, comporta duas concepções, a psicológica e a ética. Por aquela, a pessoa ignora os fatos reais, ainda que culposamente (sem que se cogite de culpa grave, equiparável ao dolo), e está de boa-fé, ou não ignora, e está de má-fé. Por esta, para haver boa-fé a ignorância dos fatos deve ser desculpável, por ter a pessoa respeitado os deveres de cuidado; se puder ser-lhe atribuído um desconhecimento ainda que meramente culposo, estará a pessoa de má-fé. Entre nós, assim como nos demais sistemas jurídicos, predomina a concepção ética da boa-fé, que aliás melhor corresponde à justiça. “O mais poderoso argumento em favor da concepção ética está na afirmação de que o negligente e o impulsivo não podem ficar em situação mais vantajosa ou mesmo igual à do avisado e do prudente: quem erra indesculpavelmente não poderá ficar na mesma situação jurídica de quem erra sem culpa.” Adotada a concepção ética da boa-fé, predominante no nosso direito, caberá então a restituição de valores indevidamente pagos pela Previdência Social, em decorrência de erro administrativo, sempre que a ignorância do erro pelo beneficiário não for desculpável. Os documentos acostados aos autos revelam que a demandada manteve acompanhamento do Ambulatório de Reumatologia do Hospital São Paulo desde 1999, por ser portadora de Lupus Eritematoso Sistêmico, Insuficiência Renal Crônica e Hipertensão Arterial Sistêmica. Em que pese seja possível verificar que houve, ao longo dos anos, agravamento da doença, os elementos constantes do presente feito não permitem aferir a data em que efetivamente eclodiu a incapacidade laborativa. De se observar, porém, que, em um primeiro momento, profissional credenciado pela própria Autarquia fixou a DII em 01.01.2006 e entendeu ser devido o auxílio-doença, devendo ser considerados, ainda, o caráter alimentar dos benefícios previdenciários, os princípios da segurança jurídica e da presunção de legalidade dos atos administrativos, tendentes a gerar legítima confiança nos administrados. Em outras palavras, sendo a boa-fé presumida, tem-se configurada uma das circunstâncias excepcionais que demandam a aplicação do princípio da segurança jurídica em detrimento do princípio da legalidade, razão pela qual não são exigíveis as quantias percebidas pela demandada. Deve, pois, ser mantida a sentença que julgou improcedente, porém por fundamento diverso. As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).
Diante do exposto, nos termos do artigo 932 do CPC, nego provimento à apelação do INSS e à remessa oficial. Decorrido o prazo recursal, remetam-se os autos ao Juízo de origem. Intimem-se. São Paulo, 21 de janeiro de 2022.