Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
EXEQUENTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
EXECUTADO: FABIO LUIS PORTO - EPP, FABIO LUIS PORTO Advogado do(a)
EXECUTADO: MILTON CARMO DE ASSIS JUNIOR - SP204541-E Advogado do(a)
EXECUTADO: MILTON CARMO DE ASSIS JUNIOR - SP204541-E S E N T E N Ç A
EXECUÇÃO FISCAL (1116) Nº 5011673-68.2018.4.03.6105 / 3ª Vara Federal de Campinas
Cuida-se de EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE (ID 55224294) apresentada por FABIO LUIS PORTO – EPP e FABIO LUIS PORTO em face da presente execução fiscal movida pela UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, para cobrança de contribuições previdenciárias no importe de R$ 1.716.406,03 (um milhão, setecentos e dezesseis mil, quatrocentos e seis reais e três centavos), atualizado até 11/2018. Aduz, em síntese, a nulidade do título executivo, vez que os débitos cobrados decorrem de sua exclusão, em 14/11/2013, do regime de tributação do Simples Nacional, a qual foi reconhecida ilegal por meio de sentença judicial transitada em julgado, proferida na ação anulatória fiscal de auto de infração e imposição de multa e penalidade da cassação de inscrição estadual, processo n.º 1013805-30.2015.826.0114, que tramitou pela 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Campinas/SP. Requer a extinção da execução fiscal. Pugna pela concessão da tutela de urgência para suspender a exigibilidade do crédito tributário relativo às contribuições previdenciárias cobradas, bem como para suspender o trâmite desta execução fiscal até o julgamento da exceção de pré-executividade, o que foi deferido pela decisão de ID 55429878. Subsidiariamente, requer o reconhecimento da prescrição e da decadência de parte do crédito em cobrança, além da exclusão do responsável tributário do polo passivo da execução, ante a inocorrência de dissolução irregular. Juntou documentos (cópia da sentença proferida na ação anulatória referida, julgada procedente em 26/11/2019 – decisões no ID 55224569, págs. 92/102 e 216/222 e certidão de trânsito em julgado em 23/02/2021 na pág. 238; pedidos de revisão do débito confessado em GFIP referentes a duas das inscrições cobradas nesta execução - ns.º 12.185.031-5 e 12.185.032-3 - datados de 02/10/2015 – ID 55224571). A excepta defendeu a inadequação da via eleita pela executada para a discussão, considerando a necessidade de prova acerca do alegado, bem como argumentou sobre a presunção de certeza e liquidez da CDA. Ademais, afirmou entender pertinente a análise da Receita Federal do Brasil, considerando que o trânsito em julgado da ação anulatória ocorreu em 23/02/2021, ou seja, após a propositura da execução fiscal (ID 56583924). Pelos despachos de ID 64700667 e ID 117891684 foi deferido o prazo requerido para a juntada da manifestação da RFB. Por fim, no ID 160206865, a Fazenda Nacional requereu a juntada das manifestações da Receita Federal (ID 160619465 e ID 160619468). É o relatório. Decido. Embora a Lei de Execução Fiscal (art. 16) estipule a necessidade de o devedor garantir a dívida para poder combater o título executivo, doutrina e jurisprudência passaram, gradativamente, a admitir a discussão de certos temas nos próprios autos da execução, sem a necessidade de propositura de embargos do devedor. É o que se passou a denominar de “exceção de pré-executividade”. Conforme a Súmula 393 e Tema n. 104 dos Recursos Repetitivos do E. STJ: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”. Passo a analisar as alegações da parte executada/excipiente.
Trata-se de cobrança de contribuição previdenciária dos seguintes períodos: 03/2016 a 05/2016 (CDA n.º 13.677.130-0 – ID 12517835); 03/2016 a 05/2016 (CDA n.º 13.677.129-7 – ID 12517836); 01/2010 a 05/2013 (CDA n.º 12.185.032-3 – ID 12517837) e 10/2009 a 06/2014 (CDA n.º 12.185.031-5 – ID 12517839), que totalizam a quantia de R$ 1.716.406,03 (um milhão, setecentos e dezesseis mil, quatrocentos e seis reais e três centavos), atualizado até 11/2018. Conforme afirma a excipiente, a empresa ora cobrada se trata de estabelecimento de pequeno porte, cuja atividade é o comércio de doces em geral, optante pelo Simples Nacional, desde julho de 2007. Consoante sua alegação, a empresa foi excluída do Regime de Tributação do Simples Nacional por erro da Fazenda do Estado de São Paulo, em 14/11/2013, tendo o erro sido reconhecido na Ação Anulatória c/c Declaratória n.º 1013805-30.2015.8.26.0114. Com efeito, conforme cópia da sentença trazida aos autos (decisões no ID 55224569, págs. 92/102 e 216/222 e certidão de trânsito em julgado em 23/02/2021 na pág. 238), a ação foi julgada procedente, em 26/11/2019, para: (i) declarar a nulidade do ato administrativo que determinou a exclusão da autora do Simples Nacional (processo administrativo GDOC1000417-1398603/2013), de modo que seja ela reincluída em tal regime especial de tributação; (ii) declarar a nulidade do Auto de Infração e Imposição de Multa n.º4.061.220-0, com a invalidação de todos os efeitos dele decorrentes; (iii) declarar a nulidade da penalidade de cassação da inscrição estadual da autora (processo administrativo GDOC n.º 1000417-682234/2015); e, por fim, (iv) condenar a ré à repetição dos valores de tributos estaduais pagos a maior pela autora em decorrência do seu indevido desenquadramento do Simples Nacional e cujo pagamento tenha sido demonstrado pelos documentos juntados com a inicial, observada a prescrição quinquenal. Assim, houve decisão judicial transitada em julgado que declarou nulo o ato administrativo que determinou a exclusão da ora executada do Simples Nacional, bem como houve determinação de sua reinclusão no regime. Trata-se o Simples Nacional de um regime especial de tributação, que implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, de diversos impostos e contribuições, elencados nos incisos I a VIII do artigo 13 da LC 123/06. Nesse sentido, tratando-se o débito em cobrança de contribuição previdenciária, incluída no rol do artigo 13 da LC 123/06, indevida a cobrança, na hipótese de comprovação de que as competências cobradas abrangem o período em que a excipiente pertencia ao Simples. No mesmo diapasão, restou comprovado que todas as competências cobradas são indevidas, notadamente considerando o teor da informação e do despacho decisório da Receita Federal do Brasil, datados de 29/07/2021 e de 03/08/2021, respectivamente, proferido em razão da solicitação de subsídio da Fazenda Nacional para sua manifestação neste feito (ID 160619465, págs. 150 e seguintes / informação e decisão nas páginas 163/168; e ID 160649468, págs. 40 e seguintes / informação e decisão nas páginas 53/56). Referidas informação e decisão apontam que a ordem judicial de reinclusão da empresa no Simples Nacional foi cumprida em 21/05/2021, com efeitos a partir de 01/10/2009, permanecendo o contribuinte como optante do regime desde 01/07/2007, ao menos, até aquela data (29/07/2021). Em continuidade, a RFB decidiu pela improcedência do lançamento (vide itens 7, 8, 9 e 10 das decisões mencionadas), informando como indevidas as competências de 10/2009 a 06/2014 e 03/2016 a 05/2016. Destarte, todas as competências aqui cobradas (03/2016 a 05/2016, 10/2009 a 06/2014 e 01/2010 a 05/2013) são indevidas, vez que se referem a período em que a excipiente era optante do Simples Nacional. Do exposto, é de rigor o acolhimento da alegação de inexigibilidade da dívida. Portanto, ACOLHO a exceção de pré-executividade oposta para reconhecer a inexigibilidade do crédito em cobro, nos termos do artigo 156, X, do CTN, e declarar extinta a presente execução fiscal, a teor do disposto no artigo 924, III, do CPC. No que tange à condenação da parte sucumbente em honorários advocatícios, considerando o valor da execução (R$ 1.716.406,03), a simples utilização dos §§ 2º a 5º do artigo 85 do Código de Processo Civil mostra-se desproporcional, apontando para a aplicação do § 8º do mesmo artigo, com a fixação dos honorários por equidade. Com efeito, mencionado parágrafo 8º deve ser aplicado em consonância com reiterada jurisprudência do e. STJ, que à luz do artigo 20, § 3º, do antigo CPC havia consolidado o entendimento de que o juízo equitativo para a fixação de honorários é cabível tanto na hipótese em que a verba se revela ínfima, como nos casos em que se mostra excessiva. Nesse passo: PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. ACOLHIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ARBITRAMENTO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INTERPRETAÇÃO CONJUNTA DO ART. 85, §§ 3º E 8º DO CPC/2015, DESTINADA A EVITAR O ENRIQUECIMENTO ILÍCITO OU DESPROPORCIONAL. POSSIBILIDADE. 1. No regime do CPC/1973, o arbitramento da verba honorária devida pelos entes públicos era feito sempre pelo critério da equidade, tendo sido consolidado o entendimento jurisprudencial de que o órgão julgador não estava adstrito ao piso de 10% estabelecido no art. 20, § 3º, do CPC/1973. 2. A leitura do caput e parágrafos do art. 85 do CPC/2015 revela que, atualmente, nas causas envolvendo a Fazenda Pública, o órgão julgador arbitrará a verba honorária atento às seguintes circunstâncias: a) liquidez ou não da sentença: na primeira hipótese, passará o juízo a fixar, imediatamente, os honorários conforme os critérios do art. 85, § 3º, do CPC/2015; caso ilíquida, a definição do percentual a ser aplicado somente ocorrerá após a liquidação de sentença; b) a base de cálculo dos honorários é o valor da condenação ou o proveito econômico obtido pela parte vencedora; em caráter residual, isto é, quando inexistente condenação ou não for possível identificar o proveito econômico, a base de cálculo corresponderá ao valor atualizado da causa; c) segundo disposição expressa no § 6º, os limites e critérios do § 3º serão observados independentemente do conteúdo da decisão judicial (podem ser aplicados até nos casos de sentença sem resolução de mérito ou de improcedência); e d) o juízo puramente equitativo para arbitramento da verba honorária - ou seja, desvinculado dos critérios acima -, teria ficado reservado para situações de caráter excepcionalíssimo, quando "inestimável" ou "irrisório" o proveito econômico, ou quando o valor da causa se revelar "muito baixo". 3. No caso concreto, a sucumbência do ente público foi gerada pelo acolhimento da singela Exceção de Pré-Executividade, na qual apenas se informou que o débito foi pago na época adequada. 4. O Tribunal de origem fixou honorários advocatícios abaixo do valor mínimo estabelecido no art. 85, § 3º, do CPC, almejado pela recorrente, porque "o legislador pretendeu que a apreciação equitativa do Magistrado (§ 8º do art. 85) ocorresse em hipóteses tanto de proveito econômico extremamente alto ou baixo, ou inestimável" e porque "entendimento diverso implicaria ofensa aos princípios da vedação do enriquecimento sem causa, razoabilidade e proporcionalidade" (fls. 108-109, e-STJ). 5. A regra do art. 85, § 3º, do atual CPC - como qualquer norma, reconheça-se - não comporta interpretação exclusivamente pelo método literal. Por mais claro que possa parecer seu conteúdo, é juridicamente vedada técnica hermenêutica que posicione a norma inserta em dispositivo legal em situação de desarmonia com a integridade do ordenamento jurídico. 6. Assim, o referido dispositivo legal (art. 85, § 8º, do CPC/2015) deve ser interpretado de acordo com a reiterada jurisprudência do STJ, que havia consolidado o entendimento de que o juízo equitativo é aplicável tanto na hipótese em que a verba honorária se revela ínfima como excessiva, à luz dos parâmetros do art. 20, § 3º, do CPC/1973 (atual art. 85, § 2º, do CPC/2015). 7. Conforme bem apreendido no acórdão hostilizado, justifica-se a incidência do juízo equitativo tanto na hipótese do valor inestimável ou irrisório, de um lado, como no caso da quantia exorbitante, de outro. Isso porque, observa-se, o princípio da boa-fé processual deve ser adotado não somente como vetor na aplicação das normas processuais, pela autoridade judicial, como também no próprio processo de criação das leis processuais, pelo legislador, evitando-se, assim, que este último utilize o poder de criar normas com a finalidade, deliberada ou não, de superar a orientação jurisprudencial que se consolidou a respeito de determinado tema. 8. A linha de raciocínio acima, diga-se de passagem, é a única que confere efetividade aos princípios constitucionais da independência dos poderes e da isonomia entre as partes - com efeito, é totalmente absurdo conceber que somente a parte exequente tenha de suportar a majoração dos honorários, quando a base de cálculo dessa verba se revelar ínfima, não existindo, em contrapartida, semelhante raciocínio na hipótese em que a verba honorária se mostrar excessiva ou viabilizar enriquecimento injustificável à luz da complexidade e relevância da matéria controvertida, bem como do trabalho realizado pelo advogado. 9. A prevalecer o indevido entendimento de que, no regime do novo CPC, o juízo equitativo somente pode ser utilizado contra uma das partes, ou seja, para majorar honorários irrisórios, o próprio termo "equitativo" será em si mesmo contraditório. 10. Recurso Especial não provido. (REsp 1789913/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/02/2019, DJe 11/03/2019) No mesmo diapasão: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. CONDENAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MANUTENÇÃO DO VALOR. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Os honorários advocatícios devem remunerar condignamente o trabalho do advogado, considerando que um dos fundamentos do nosso Estado Democrático de Direito consiste no valor social do trabalho (artigo 1o, IV, da Constituição Federal). Mas não se pode olvidar da necessária proporcionalidade que deve existir entre a remuneração e o trabalho visível feito pelo advogado. Inexistindo proporcionalidade, deve-se invocar o § 8º do artigo 85 do CPC de 2015. 2. Entende-se que o § 8º do art. 85 é uma cláusula que pode ser aplicada, em conjunto com o Código Civil e com princípios da Constituição, de modo a permitir a redução de verba honorária desproporcional e que represente enriquecimento sem causa, isto é, desvinculado do trabalho advocatício efetivamente prestado. Honorários servem para remunerar condignamente conforme a realidade palpável do trabalho jurídico desenvolvido, e não para enriquecer quem quer que seja. 3. Assim, embora no caso dos autos o art. 85 deva regrar a espécie, a equidade se ser observada para que não ocorra, na espécie, comprometimento de recursos públicos em situação de enriquecimento sem causa. Destarte, considerando a pouca complexidade da causa, que não exigiu desforços profissionais extraordinários, ratifica-se o valor da condenação em honorários, reajustáveis conforme a Res. 267/CJF. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 5013908-23.2018.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSON DI SALVO, julgado em 19/07/2019, Intimação via sistema DATA: 25/07/2019) Na hipótese dos autos, considerando o valor elevado da execução, o proveito econômico obtido pela excipiente, a complexidade na matéria envolvida e o tempo exigido para o trabalho e, ainda, forte nos princípios da proporcionalidade, da razoabilidade, e da vedação ao enriquecimento sem causa, e com fundamento no artigo 85, § 8º, CPC, condeno a Fazenda Nacional em honorários advocatícios, os quais fixo por equidade em R$ 10.000,00 (dez mil reais). Transitada em julgado e nada mais sendo requerido, certifique-se e arquive-se o processo observadas as cautelas de praxe. Sentença sujeita à reexame (art. 496, I, CPC). P. I.