Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
EXEQUENTE: UNIÃO FEDERAL Advogado do(a)
EXEQUENTE: MARINA CAMARGO ARANHA LIMA - SP308752
EXECUTADO: CLAUDIO GONCALVES DOS SANTOS Advogado do(a)
EXECUTADO: EDILSON FERNANDO DE MORAES - SP252615 DECISÃO
24ª Vara Cível Federal de São Paulo EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL (159) Nº 5003586-70.2020.4.03.6100
Trata-se de exceção de pré-executividade apresentada por CLAUDIO GONCALVES DOS SANTOS na presente execução de título extrajudicial ajuizada pela UNIÃO para cobrança de débito decorrente do Acórdão nº 15.089/2018-1C, na parte referente à tomada de contas nº 003.606/2015-5, em que o executado foi condenado ao pagamento de débitos e multas no importe total de R$ 492.102,82 em valores atualizados para a data do ajuizamento. O executado, ora excipiente, argui, em preliminar, a prescrição do débito e a sua ilegitimidade para responder pelo ele. Em relação à prescrição, alega que o Convênio nº 27/2008, celebrado entre o Instituto Promur e o Ministério do Turismo tendo por objeto apoio ao evento “Mostra Nordeste Brasil” em São Paulo, tinha vigência entre 16.04.2008 até 01.07.2008, porém o processo de tomada de contas no TCU (nº 003.606/2015-5) só teria sido aberto em 26.08.2016, oito anos depois, de modo que, à época de sua notificação do acórdão do TCU, em 08.04.2019, a pretensão relativa à aplicação da multa dos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.443/1992 já se encontrava fulminada pela prescrição quinquenal, nos termos seja do artigo 206, §5º, inciso I, do Código Civil, seja do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999. Em relação à ilegitimidade passiva, afirma que não foi parte do convênio firmado e que cabe apenas à pessoa jurídica responder por eventuais irregularidades na prestação de contas. Aponta, ainda à época da tomada de contas pelo TCU, não era mais o presidente do Instituto Promur, não tendo acesso aos documentos necessários à devida prestação de contas. No mérito, sustenta ainda a ilegalidade da multa por violação ao princípio do não-confisco e o excesso de execução, por reputar que os gastos no âmbito do convênio haviam sido devidamente comprovados por notas fiscais. Requer a concessão de tutela provisória de urgência para suspender o feito executivo até decisão sobre a exceção de pré-executividade. É a síntese do necessário. Decido. A exceção de pré-executividade é um mecanismo de defesa do executado, cuja finalidade premente é impedir o início ou o prosseguimento de atos executivos infundados. A corrente majoritária o percebe como incidente processual, por formar, entre a decisão ali proferida e a continuidade da execução, necessariamente, uma relação de causa e efeito. Filiado a esse entendimento, Araken de Assis nos ensina que "com a exceção de pré-executividade, o devedor cria incidente, cuja rejeição enseja agravo." (ASSIS, Araken de. Manual de Processo de Execução. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2002. p. 344.). Esta é a posição defendida pelo STJ, senão vejamos: "Em análise da exceção de pré-executividade, merece rememorar que o instituto consiste num incidente processual para a defesa do executado, admitida pela doutrina e jurisprudência, sem a necessidade de segurança do juízo. Há de se entender que estamos diante de incidente que se resolve no próprio processo de execução, não exigindo, como os embargos, a formação de um procedimento lateral" (STJ: Resp 493819/MG - 2T. Min. Franciulli Netto - DJU 26.05.2003 - p. 358). Daí concluir-se que a exceção de pré-executividade somente tem espaço se a matéria a ser alegada estiver diretamente relacionada à admissibilidade do processo de execução, de forma a não depender de dilação probatória. Preliminarmente, em relação à alegação de excesso de execução,
trata-se de matéria de embargos à execução, por demandar dilação probatória. Nesse sentido: “EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE EXECUÇÃO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. I. Agravo de instrumento interposto contra decisão interlocutória que indeferiu a exceção de pré-executividade oposta em execução de título extrajudicial - Contrato de Consignação/Empréstimo - por não constatar nenhuma matéria de ordem pública, bem como pela necessidade de dilação probatória para verificar as alegações trazidas pelo excipiente (fls. 72/72V). II. O agravante, nas razões de seu recurso, argumenta que o valor da execução não corresponde ao valor real da dívida, em razão dos encargos excessivos e ilegais. Aduz, também, que o título não é exigível, pois não houve o seu protesto. III. No caso, não há necessidade de protesto para se constituir o devedor em mora, pois se trata de contrato de empréstimo/consignação com termo certo e com prestações líquidas (fl. 20 - art. 397, caput, do CC/02). IV. O STJ pacificou o entendimento segundo o qual ‘a exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.’ (STJ. Primeira Seção. REsp 1110925. Rel. Min. Teori Albino Zavascki. Julg. 22/04/2009. Publ. DJe 04/05/2009). V. Agravo de instrumento improvido.” (Processo AG 00065386420134050000 AG - Agravo de Instrumento - 133058 Relator(a) Desembargadora Federal Margarida Cantarelli TRF5 Quarta Turma DJE - Data::16/08/2013 - Página::209) Por tal motivo, fica desde já REJEITADA a presente exceção de pré-executividade quanto à alegação de excesso de execução. Em relação às demais alegações do excipiente, foram arguidas duas questões que, em princípio, são passíveis de conhecimento de ofício e, portanto, podem ser objeto de exceção de pré-executividade, a saber, a ilegitimidade passiva e a prescrição. Nota-se, contudo, que a alegação de ilegitimidade passiva não se volta exatamente à formação da presente demanda, dado que é inquestionável que o exequente consta do título extrajudicial exequendo como devedor, mas em verdade carrega verdadeira pretensão desconstitutiva do título em execução (acórdão TCU nº 15.089/2018-1C), por suposta ilegalidade, em suma, na atribuição de responsabilidade a dirigentes de pessoas jurídicas nas hipóteses em que o obrigado pela execução do convênio e prestação de contas seja a pessoa jurídica. Ainda assim, neste aspecto,
trata-se de matéria que não demanda dilação probatória. De igual modo, a alegada ofensa ao princípio do não-confisco não dilação probatória. Assim, em relação a esses argumentos, cabível o recebimento da exceção. Apesar disso, não se verificam os presentes os requisitos para a concessão de efeito suspensivo ao incidente. Justamente, por se tratar de construção doutrinário-jurisprudencial, não há nenhuma previsão ou obrigatoriedade de atribuir-lhe efeito suspensivo. Entretanto, como sucedâneo do princípio geral de cautela, cabível a atribuição de efeito suspensivo à exceção de pré-executividade pendente de análise, desde que presentes os requisitos legais para a concessão de tutela provisória, nos termos do Livro V da Parte Geral do Código de Processo Civil (“Da Tutela Provisória”), isto é, os requisitos da probabilidade do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do incidente. No caso em tela, o título executivo que embasa a Execução Extrajudicial consiste no Acórdão TCU nº 15.089/2018-1C. O acórdão lavrado pelo Tribunal de Contas da União possui eficácia de título executivo, na forma dos artigos 1º da Lei nº 6.822/80 e 71, inciso XI, e §3º da Constituição Federal, sem que se faça necessária a juntada da íntegra do processo administrativo. O Tribunal de Contas da União é o órgão constitucional e legalmente competente para julgar a prestação de contas dos administradores e responsáveis que lidam com dinheiro público da União, nos termos previstos no artigo 71, incisos II e VIII, da Constituição Federal. Seus atos sujeitam-se ao controle jurisdicional nos casos de ocorrência de irregularidade formal grave ou manifesta ilegalidade, em obediência ao princípio constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional e, ainda, encontram-se albergados pela presunção de veracidade e legitimidade dos atos administrativos. Observa-se que foi atribuída ao executado, ora excipiente, a responsabilidade em razão da impugnação total de despesas do Convênio nº 27/2008, por ser, à época dos fatos, o Presidente da instituição conveniada (Instituto Promur – Programa Multidisciplinar de Reabilitação) cujas contas foram julgadas irregulares. A Constituição Federal consagra a prestação de contas como sendo dever da Administração e dos que com ela se relacionam, inclusive particulares (art. 70, parágrafo único), o que se justifica como necessidade para garantir a eficácia dos princípios superiores da Administração Pública (art. 37). Ao dispor sobre a competência do TCU para julgar a prestação de contas e, em caso de ilegalidade ou irregularidade, aplicar sanções a administradores e responsáveis de recursos públicos: “Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: (…) II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público; (…) VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário; (…)” Por sua vez, a possibilidade de aplicação da pena de multa ao administrador ou responsável em caso de reprovação de contas encontra-se prevista nos artigos 57 e 58, inciso I, da Lei nº 8.443/1992: “Art. 57. Quando o responsável for julgado em débito, poderá ainda o Tribunal aplicar-lhe multa de até cem por cento do valor atualizado do dano causado ao Erário. Art. 58. O Tribunal poderá aplicar multa de Cr$ 42.000.000,00 (quarenta e dois milhões de cruzeiros), ou valor equivalente em outra moeda que venha a ser adotada como moeda nacional, aos responsáveis por: I - contas julgadas irregulares de que não resulte débito, nos termos do parágrafo único do art. 19 desta Lei; (…)” No caso, necessário pontuar que o excipiente não controverte a informação de que era o Presidente do Instituto Promur à época de vigência do Convênio nº 27/2008 e até o fim do prazo ordinário de prestação de contas. Quanto a esse prazo, muito embora não tenha sido fornecida cópia do instrumento do convênio, observa-se que não pode ser superior a 60 (sessenta) dias, a teor do artigo 7º, inciso VIII, da Instrução Normativa STN nº 01, de 15 de janeiro de 1997, que disciplina a celebração de convênios de natureza financeira que tenham por objeto a execução de projetos ou realização de eventos e dá outras providências, verbis: “Art. 7º O convênio conterá, expressa e obrigatoriamente, cláusulas estabelecendo: (…) VIII. a obrigatoriedade de o convenente apresentar relatórios de execução físico-financeira e prestar contas dos recursos recebidos, no prazo máximo de sessenta dias, contados da data do término da vigência, observada a forma prevista nesta Instrução Normativa e salvaguardada a obrigação de prestação parcial de contas de que tratam os §§ 2o e 3o do art. 21; (Redação alterada pela IN nº 2/2002)[ (…)” Como dirigente da entidade conveniada, o excipiente era responsável legal pela entidade conveniada, incluindo a correta destinação dos recursos recebidos dos cofres da União, e a respectiva demonstração físico-financeira e prestação de contas. O fato de ter deixado essa posição à época do processo de tomada de contas instaurado no TCU não afasta a responsabilidade estabelecida anteriormente. Em relação ao valor, a multa em questão foi aplicada com fulcro no artigo 57 da Lei nº 8.443/1992 no patamar original de R$ 460.000,00, o que representa menos de 20% do valor do prejuízo ao erário aferido pela Corte de Contas (R$ 2.530.000,00). Portanto, está dentro da margem legal (até 100%) e longe se encontra de configurar qualquer violação ao princípio da proporcionalidade ou do não-confisco (esse último o qual sequer é aplicável à hipótese, de sanção decorrente do exercício de poder de polícia, restrito que está o princípio ao âmbito tributário). Examinados os argumentos quanto à ilegalidade da multa, cabe a análise da probabilidade do direito quanto à alegação de prescrição da pretensão de aplicação da multa punitiva. Dispõe o § 5º do artigo 37 da Constituição da República que “A lei estabelecerá os prazos de prescrição para os ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento”. Ou seja, o que aqui se afirma é tão somente a prescritibilidade das pretensões punitivas, assim entendida como a prerrogativa de aplicar multas e sanções e determinar correções, jamais alcançando seu mister constitucional de apurar danos e de tomar as medidas subsequentes visando à reparação do dano ao erário na esfera cível (pretensão reparatória). Nesse sentido, corroborando o que se afirma, é a lição de Cretella Júnior: “[...] prescrição é a extinção da iniciativa de punir, resultado da inércia, durante certo lapso de tempo, do poder público, na perseguição da infração ou na execução da sanção. [...] Sob o aspecto do direito de punir, a relação jurídica entre o titular da ação punitiva, o Estado, e o paciente, a pessoa física afetada pelo decurso do tempo, extingue-se em determinado momento. Nem teria sentido que a sanção pairasse, indefinidamente, como a espada de Dâmocles, sobre o infrator da norma, para ser aplicada muito mais tarde, quando os fatos, as circunstâncias de local e de tempo, os documentos, as testemunhas e as provas tivessem de vir à tona para extemporânea valoração pelo aplicador da pena, dentro de quadro bem diverso daquele que cercava o fato e o autor, na época da consumação do fato.” (in CRETELLA JÚNIOR, José. Prescrição da falta administrativa. Revista Forense, São Paulo, n. 275, p. 61-72, jul./ago. 1981.) É certo, portanto, que a multa aplicada pelo TCU está sujeita à prescrição. No que tange ao prazo, não há lei que estabeleça um prazo específico para a tomada de contas especial e a cobrança de eventuais valores decorrentes das decisões dos Tribunais de Contas. No âmbito federal e infralegal, o TCU parece aplicar o prazo decenal, diante do teor do art. 6º, inciso II, da Instrução Normativa TCU nº 71, de 28 de novembro de 2012, que dispensa a instauração da tomada de contas especial caso já tenha transcorrido prazo superior a dez anos entre a data provável de ocorrência do dano e a primeira notificação dos responsáveis pela autoridade administrativa competente. Esse prazo decenal encontra supedâneo no Código Civil de 2002, que não traz prazo específico para a cobrança de dívida ativa da Fazenda Pública e, em seu artigo 205 estabelece como regra geral, o lustro prescricional de 10 anos. A jurisprudência das cortes superiores, no entanto, vem-se firmando na aplicação do prazo de 5 (cinco) anos, seja com fundamento na aplicação por analogia do Decreto nº 20.910/1932, seja por aplicação supletiva da Lei nº 9.873/1999, que dispõe sobre a prescrição para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal, direta e indireta. Quanto ao termo inicial do lustro prescricional, é a data de prestação das contas ou a data em que deveriam ter sido prestadas. Não se ignora, porém, posicionamento segundo o qual, descumprido o dever de prestar contas, o prazo para responsabilização só se iniciará com a instauração de tomada de contas especial pelo controle interno ou externo, independentemente do tempo transcorrido desde a prática do ilícito (cf. voto do Min. Gilmar Mendes no RE 636.866/AL). Em todo o caso, necessário observar a incidência de causas suspensivas ou interruptivas: dentre as primeiras está o próprio curso da fiscalização preliminar e, dentre as segundas, a retificação da prestação de contas pelo administrador ou responsável e a notificação no âmbito do processo de tomada de contas. Com efeito, o interesse público nos institutos da prescrição e da decadência se resume à efetivação do princípio da segurança jurídica que, reconhecendo os efeitos inexoráveis do tempo sobre as relações jurídicas, impõe um prazo para o exercício de direitos – tanto nas relações entre particulares quanto nas relações entre o Poder Público e particulares. Assim, tanto a prescrição quanto a decadência se fundam na inércia do credor, de modo que, se não estiver configurada a inércia, não há que se falar em prescrição ou decadência. No caso, depreende-se que os fatos imputados ao executado, ora excipiente, remontam ao segundo semestre de 2008, ao passo que, conforme o próprio número de autuação, o processo de Tomada de Contas no TCU foi instaurado em 2015. Já o título executivo foi constituído com a prolação do acórdão em 2018, do qual o executado foi notificado em 08.04.2019 (ID 29263117, p. 22), ao passo que a presente execução foi aparelhada pela União em 06.03.2020. Muito embora num primeiro momento possa parecer terem decorrido mais de 5 anos entre a data dos fatos e a instauração da tomada de contas, nota-se que o processo no TCU foi precedido de Tomada de Contas no próprio âmbito do órgão convenente (Ministério do Turismo), sob o nº 72031.004391/2011-46, conforme documento reproduzido no corpo da própria exceção (ID 171701898, p. 5). Por sua vez, há indicativo de que a instituição conveniada promoveu a devolução de parte do valor recebido no Convênio nº 27/2008 em 18.02.2011, conforme se depreende da menção a crédito no acórdão nº 15.089/2018-TCU, a denotar que houve prestação de contas extemporânea ou retificação da prestação de contas naquela data, interrompendo o lustro prescricional. Observa-se que a parte não se desincumbiu de seu ônus de trazer cópia integral do processo no TCU para que se pudesse analisar as datas em que praticados os atos de comunicação, porém é certo que, entre 2011 e o encaminhamento da Tomada de Contas do Ministério do Turismo para o TCU em 2015 não decorreram cinco anos, assim como não decorreram cinco anos entre o início do processo no TCU e a data do acórdão, seja considerada sua prolação em 2018 ou o recebimento de sua intimação pelo excipiente em 08.04.2019, muito menos entre a data do acórdão e o ajuizamento da presente execução de título extrajudicial.
Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de atribuição de efeito suspensivo à exceção de pré-executividade. Intime-se a União para que se manifeste sobre as alegações do excipiente no prazo de 15 (quinze) dias. Após, voltem os autos conclusos. Intimem-se. São Paulo, 26 de janeiro de 2022. VICTORIO GIUZIO NETO Juiz Federal