Mandado de Segurança Cível 5000987-90.2022.4.03.6100 - TRF3

Mandado de Segurança Cível 5000987-90.2022.4.03.6100 - TRF3 | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão DECISÃO IMPETRANTE: DONA LINDA COMERCIO DE BOLSAS, CALCADOS E ACESSORIOS EIRELI Advogado do(a) IMPETRANTE: ANGELO BUENO PASCHOINI - SP246618 IMPETRADO: DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL D E C I S Ã O MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5000987-90.2022.4.03.6100 / 9ª Vara Cível Federal de São Paulo Trata-se de mandado de segurança, impetrado por DONA LINDA COMERCIO DE BOLSAS, CALCADOS E ACESSORIOS EIRELI, em face do DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), objetivando a concessão de medida liminar, a fim de que seja autorizado à parte Impetrante apurar o PIS/COFINS sem a indevida inclusão destas mesmas contribuições em suas próprias bases de cálculo, suspendendo-se a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, inciso IV, do CTN, a fim de obstar a prática de quaisquer atos pela D. Autoridade Coatora, especialmente a inscrição em Dívida Ativa, ajuizamento de execução fiscal, inscrição dos dados da Impetrante no CADIN e em outros órgãos de restrição ao crédito e proibição de expedição de Certidão Negativa de Débitos (ou positiva com efeitos negativos. Ao final, requer a compensação com qualquer outro tributo administrado pela Secretaria da Receita Federal, de todos os valores relativos às contribuições ao PIS e à COFINS incidentes sobre suas próprias bases de cálculo, recolhidos, na vigência da Lei Ordinária Federal nº 9.718/98 e alterações posteriores, bem como pelas alterações promovidas pela Lei Ordinária Federal nº 12.973/14, considerando como base para contagem do prazo prescricional a data de distribuição deste mandamus, bem como os que vierem a ser pago no curso do presente mandamus, ambos devidamente acrescidos de correção monetária e juros calculados com base na Taxa Selic ou qualquer outro índice que a substituir, pelos mesmos motivos aventados no item precedente, até a total absorção do crédito, bem como sejam autorizadas as retificações das declarações (obrigações acessórias) correspondentes, tais como: DCTF, Escrituração Fiscal Digital – Contribuições e outras. Relata a parte Impetrante que promove, mensalmente, o recolhimento dos valores a título das contribuições ao PIS e a COFINS, considerando, na apuração de suas respectivas bases de cálculo, o valor total de seu faturamento de vendas. Todavia, vem procedendo ao recolhimento da contribuição sobre outra base de cálculo, visto que a Impetrada lhe exige o recolhimento do PIS e da COFINS mediante a indevida inclusão das próprias contribuições em suas bases de cálculo, mesmo não sendo faturamento ou receita, representando tal inclusão um inegável desrespeito aos ditames da Constituição Federal e da própria legislação de regência. Discorre acerca da legislação do PIS e da COFINS e que, com a edição da Medida Provisória n° 1.724, de 29 de outubro de 1998, convertida na Lei Ordinária Federal n° 9.718, de 27 de novembro de 1998, alterou-se a base de cálculo da contribuição ao PIS e a COFINS, determinando-se a incidência de ambas sobre o faturamento, mas, por outro lado, equiparou o conteúdo significativo daquele vocábulo ao de receita bruta, impondo fossem os gravames calculados com suporte nesta última. Assim, o legislador ordinário extrapolou os limites da competência constitucional que lhe foi atribuída ao instituir contribuição sobre receita bruta, terminologia bem mais abrangente que a de faturamento. Alega que, posteriormente, com a edição da Emenda Constitucional n° 20/98, permitiu-se a instituição de contribuição para a seguridade social incidente sobre a receita. Que o Supremo Tribunal Federal, a despeito desta alteração legislativa, afastou a aplicabilidade do § 1° do artigo 3° da Lei Ordinária Federal n° 9.718/98, ao argumento de que ele não teria sido convalidado com a edição da Emenda Constitucional n° 20/98; que referido dispositivo, além de afrontar a noção de faturamento (art. 195, I, CF/88), viola o § 4° desse artigo, quanto aos aspectos formais para a criação de uma nova fonte de custeio para a seguridade social. Sustenta que, na mesma linha do entendimento de que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS (Recurso Extraordinário 574.706/PR), estes também não devem compor a sua própria base de cálculo, uma vez que o conceito de “receita bruta” não contempla os tributos que incidem sobre esta base econômica, ou seja, nem o ICMS, nem o PIS, nem a COFINS. Atribuiu-se à causa o valor de R$ 34.661,07. A inicial veio acompanhada de documentos. Custas recolhidas. É o relatório do necessário. Decido. Afasto, em princípio, o apontamento de prevenção, constante da aba “associados”, considerando-se a certidão no id 240351089. No mais, observo que, nos termos do art. 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/09, o deferimento de liminar em sede de mandado de segurança tem por pressuposto a relevância da fundamentação (fumus boni juris) e o risco de ineficácia da medida caso somente ao final do processo venha ela ser deferida (periculum in mora). No caso em tela, não se encontram presentes os requisitos necessários para a concessão da liminar e/ou da tutela de urgência ou evidência. Objetiva a parte impetrante, em caráter liminar, obter provimento jurisdicional que a autorize a excluir da base de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS as próprias contribuições de PIS e COFINS, evitando-se o chamado "cálculo por dentro" da contribuição. O que pretende a parte impetrante, grosso modo, é a aplicação do mesmo entendimento firmado pelo STF no âmbito do RE nº 574.706/PR, Relatora Ministra Cármen Lúcia, submetido à sistemática da repercussão geral, no qual se decidiu que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS/COFINS. Busca a parte impetrante, em síntese, afirmar que não é possível que o PIS/COFINS seja apurado tomando por base o valor da operação, na medida em que, dessa forma, estaria a incidir tributo sobre tributo, pois em seu entender, o caso seria de tributar, apenas, o valor de cada operação, sem a inclusão do PIS/COFINS na base de cálculo das próprias contribuições. Ocorre que, diferentemente do alegado pela parte impetrante, a jurisprudência não vem admitindo a extensão, pura e simples do mesmo entendimento firmado pelo STF em relação à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, sem que se analisem particularidades referentes a cada situação específica. Com efeito, o Egrégio TRF/4ª da Região já se manifestou no sentido de que é inviável aplicar o mesmo entendimento exarado pelo STF no âmbito do RE nº 574.706/PR a casos como o presente, como se vê da seguinte ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO. LIMINAR. IMPOSSIBILIDADE. A conclusão do Supremo Tribunal Federal no tema nº 69 não pode ser aplicada por analogia a fim de afastar da base de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS os valores referentes às próprias contribuição ao PIS e COFINS” (Agravo de Instrumento nº 500328-41.2018.4.04.0000/PR, 2ª Turma. Relator Des. Fed. Rômulo Pizzolatti, julgado em 10 de abril de 2018. A síntese do argumento da impetrante é de que é inconstitucional o chamado “cálculo por dentro” do PIS/COFINS, ou seja, a questão relativa a possibilidade de um tributo ter, na sua própria base de cálculo, a si mesmo, questão que, ao ver deste Juízo, não encontra qualquer vedação constitucional. Com efeito, de se trazer a lume as lições já exaradas por Leandro Paulsen em sua obra “Curso de Direito Tributário Completo. 7ª Edição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015, pgs. 95/96), quando se pronunciou nos seguintes termos: “São muitos os tributos que incidem sobre bases já oneradas por outros tributos, seja implícita e imediatamente ao longo do seu processo de produção e comercialização, seja de modo explícito e imediato. (...) A sobreposição econômica de tributos é, alias, decorrência natural de que, a rigor, os diversos fatos geradores e bases de cálculo constituem retratos parciais da riqueza existente, tomada sob perspectivas e em momentos específicos para uma melhor distribuição do ônus tributário entre as pessoas. A riqueza é uma só, sendo identificada para fins de tributação por ocasião da sua percepção, da sua acumulação ou do seu consumo, pela eleição, por lei, de inúmeros fatos geradores de obrigações tributárias. É absolutamente compreensível, pois, que inexista uma sobreposição constitucional genérica à sobreposição econômica de tributos a permitir qualquer conclusão automática pela sua invalidade. Ademais, não se pode buscar em nenhum princípio constitucional a imposição da necessidade de que as bases de cálculo dos tributos sejam sempre depuradas, de modo que delas sejam excluídos os tributos que as componham ou que nelas estejam incorporados”. (...) Eventual pecha de inconstitucionalidade depende, assim, de uma análise específica da compatibilidade da base de cálculo prevista em lei com a base econômica estabelecida pela norma de competência que a condiciona, sempre à luz do princípio da capacidade contributiva”. Esse mesmo entendimento foi chancelado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 212.209/RS, Red. p/ Acórdão Min. Nelson Jobim, julgado em 23 de junho de 2006, oportunidade na qual se sedimentou, quanto ao ICMS, a possibilidade de “cálculo por dentro”, ou seja, tomando o tributo em sua própria base de cálculo, como se extrai da seguinte ementa: EMENTA: Constitucional. Tributário. Base de cálculo do ICMS: inclusão no valor da operação ou da prestação de serviço somado ao próprio tributo. Constitucionalidade. Recurso desprovido. (RE 212209, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator (a) p/ Acórdão: Min. NELSON JOBIM, Tribunal Pleno – destaques não originais). Do acórdão acima se extrai, de relevante, o voto proferido pelo Min. Ilmar Galvão, tendo Sua Excelência esclarecido o seguinte, verbis: “Sr. Presidente, não é a primeira vez que essa questão é discutida no Supremo Tribunal Federal. Já tive ocasião de relatar casos análogos, não só aqui mas também no STJ. Esse, aliás, não poderia ser um assunto novo, se o DL n. do parágrafo 2º do art. do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, para fazer constar que cabe à lei complementar “fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço”. Ora, se o texto dispõe que o ICMS deve ser calculado com o montante do imposto inserido em sua própria base de cálculo também na importação de bens, naturalmente a interpretação que há de ser feita é que o imposto já era calculado dessa forma em relação às operações internas. Com a alteração constitucional a Lei Complementar ficou autorizada a dar tratamento isonômico na determinação da base de cálculo entre as operações ou prestações internas com as importações do exterior, de modo que o ICMS será calculado "por dentro" em ambos os casos. 4. Multa moratória. Patamar de 20%. Razoabilidade. Inexistência de efeito confiscatório. Precedentes. A aplicação da multa moratória tem o objetivo de sancionar o contribuinte que não cumpre suas obrigações tributárias, prestigiando a conduta daqueles que pagam em dia seus tributos aos cofres públicos. Assim, para que a multa moratória cumpra sua função de desencorajar a elisão fiscal, de um lado não pode ser pífia, mas, de outro, não pode ter um importe que lhe confira característica confiscatória, inviabilizando inclusive o recolhimento de futuros tributos. O acórdão recorrido encontra amparo na jurisprudência desta Suprema Corte, segundo a qual não é confiscatória a multa moratória no importe de 20% (vinte por cento).5. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 582461, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 18/05/2011, Repercussão Geral – ). Embora, neste último julgamento, tenha-se afirmado que, em relação ao ICMS, havia autorização constitucional para a inclusão do valor do tributo em sua própria base de cálculo (art. 155, § 2º, inciso XII, alínea i, da CF/88), o fato é que tal autorização só foi inaugurada a partir da EC nº 33/01, de modo que, mesmo antes da autorização do dispositivo em análise, o Supremo Tribunal Federal já autorizava a sistemática de inclusão do valor de tributo em sua própria base de cálculo, como se verifica do sobredito julgamento do RE nº 212.209/RS, Red. p/ Acórdão Min. Nelson Jobim. Ou seja, no que tange à sistemática de “cálculo por dentro”, o fato é que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que não há qualquer óbice constitucional à adoção dessa espécie de técnica de tributação. E especificamente, no que tange ao PIS/COFINS, a sistemática de apuração é mensal e sua incidência na própria base de cálculo encontra amparo na Lei nº 9.718/98 (art. 3º), na Lei nº 10.637/02 (art. 1º, § 1º), na Lei nº 10.833/03 (art. 1º, § 3º), tomando-se por remissão o disposto no art. 12, § 4º, do Decreto-lei nº 1.598/77, na redação conferida pela Lei nº 12.973/14. A sistemática inaugurada pela Lei nº 12.973/14 não trata, especificamente, de inovação, mas simples explicitação de técnica de tributação (“cálculo por dentro”) já adotada e chancelada pelo Supremo Tribunal Federal quanto às outras exações, não havendo, a princípio, razão para impossibilitar sua aplicação, também, no que tange ao PIS/COFINS. Some-se a isso o princípio da presunção de constitucionalidade das leis, de modo que, sem fundamento relevante, presume-se que a escolha legislativa, submetida a longo e rígido processo de deliberação parlamentar, encontra-se conforme as disposições da Constituição Federal, não sendo correto, nesta seara liminar, deferir a medida pleiteada pela impetrante. Confira-se, por fim, o seguinte entendimento proferido no e. TRF da 3ª Região: E M E N T A AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - PIS E COFINS - INCIDÊNCIA SOBRE A PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO - PREVALÊNCIA DO ENTENDIMENTO SISTEMÁTICA DO CÁLCULO POR DENTRO - PRECEDENTES. 1. A agravante questiona obrigação jurídica que se fundamenta em dispositivo legal vigente há mais de quatro anos, razão pela qual a decisão judicial que indeferiu o pedido manteve o estado de coisas então vigente, não sendo propriamente ela suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação porquanto o eventual "periculum in mora" deve ser atribuído à própria parte, sem embargo de que o Supremo Tribunal Federal analisou a questão da incidência tributária mediante o denominado "cálculo por dentro", com entendimento de que referida cobrança não viola norma constitucional. 2. O Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 582.461/SP, com repercussão geral reconhecida, assentou a constitucionalidade da sistemática de apuração do ICMS mediante o denominado "cálculo por dentro", ao passo que Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp nº 1.144.469/PR, sob o rito dos recursos repetitivos, pronunciou-se pela legitimidade da incidência de tributos sobre o valor pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo, destacando jurisprudência que reconhecera a incidência do PIS e da COFINS sobre as próprias contribuições. Precedentes. (AI 5007997-60.2019.4.03.0000, Juiz Federal Convocado MARCIO FERRO CATAPANI, TRF3 - 3ª Turma, Intimação via sistema DATA: 13/08/2019.) Por fim, observo que a matéria em questão será examinada no Recurso Extraordinário (RE) 1233.096, que, por unanimidade, teve repercussão geral reconhecida no Plenário Virtual, conforme noticiado na página eletrônica do STF (in: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=427376&caixaBusca=N, acesso em 25/11/2019), nada havendo a deliberar em sentido contrário por força de eventuais julgados proferidos em caráter individual. Frise-se que o E. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.144.469-PR, Relator para acórdão Ministro Mauro Campbell Marques (Tema 313), sob o rito dos recursos repetitivos, assentou a legitimidade da incidência de tributo sobre o montante pago a título de outros tributos ou do mesmo, destacando na oportunidade sua jurisprudência no sentido da legalidade da incidência do PIS/PASEP e da COFINS sobre suas próprias contribuições Por essas razões, INDEFIRO o pedido de liminar. Oficie-se a autoridade impetrada para que preste informações em 10 (dez) dias, conforme art. 7º, inciso I, da Lei nº 12.016/2009; Após, intime-se o órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada – UNIÃO (PFN), em observância ao art. 7º, inciso II, da Lei nº 12.016/2009. Por fim, abra-se vista ao Ministério Público Federal, vindo, em seguida, conclusos para sentença. Serve a presente de mandado de intimação e ofício de notificação. São Paulo, 27 de janeiro de 2022. CRISTIANE FARIAS RODRIGUES DOS SANTOS Juíza Federal

28/01/2022, 00:00

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Partes do Processo(124)

Arquivado Definitivamente

Transitado em Julgado em 01/12/2022

Juntada de Petição de manifestação

Expedida/certificada a intimação eletrônica

Decorrido prazo de DONA LINDA COMERCIO DE BOLSAS, CALCADOS E ACESSORIOS EIRELI em 28/11/2022 23:59.

Juntada de Petição de renúncia de mandato

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 31/10/2022

Publicado Sentença em 03/11/2022.

Juntada de Petição de manifestação

Expedição de Outros documentos.

Expedida/certificada a intimação eletrônica

Denegada a Segurança a DONA LINDA COMERCIO DE BOLSAS, CALCADOS E ACESSORIOS EIRELI - CNPJ: 14.749.177/0001-08 (IMPETRANTE)

Conclusos para julgamento

Decorrido prazo de DONA LINDA COMERCIO DE BOLSAS, CALCADOS E ACESSORIOS EIRELI em 12/05/2022 23:59.

Juntada de Petição de manifestação

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