Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: CELSO TOMAZ JAMAR, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a)
APELANTE: MARCUS ANTONIO COELHO - SP191005-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, CELSO TOMAZ JAMAR Advogado do(a)
APELADO: MARCUS ANTONIO COELHO - SP191005-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 8ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001501-56.2018.4.03.6141 RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
Trata-se de ação ajuizada em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, visando à conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial desde a data do requerimento administrativo (1º/4/15), mediante o reconhecimento do caráter especial das atividades exercidas no período de 21/1/85 a 1º/4/15. Subsidiariamente, pleiteia a revisão da aposentadoria por tempo de contribuição. O Juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido, para reconhecer o caráter especial das atividades exercidas no período de 21/1/85 a 5/3/97 e determinar a revisão da aposentadoria por tempo de contribuição a partir da data do requerimento administrativo. Inconformada, apelou a parte autora, alegando a ocorrência de cerceamento de defesa, em razão do indeferimento da prova pericial, pois “nos PPP´s fornecidos pela empresa (PETRÓLEO BRASILEIRO S/A – PETROBRÁS) em parte dos laudos fornecidos, a ex-empregadora omitia a exposição a benzeno e hidrocarbonetos, além do emprego de arma de fogo, conforme até a própria sentença menciona, os PPP´s juntados foram preenchidos de forma errônea, estando os mesmos incompletos e não sendo os mesmos emitidos com base em LTCAT” (doc. nº 19233163 - Pág. 4). No mérito, pleiteia o enquadramento, como especial, das atividades exercidas no período de 6/3/97 a 1º/4/15, bem como a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial. A autarquia também recorreu, sustentando a improcedência do pedido. Com contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta E. Corte. A Oitava Turma, por unanimidade, deu provimento à apelação da parte autora para anular a sentença recorrida e determinar o retorno dos autos à Vara de Origem para fins de produção da prova pericial, ficando prejudicada a apelação do INSS. Após a juntada do Laudo Pericial e intimação das partes, o Juízo a quo proferiu nova sentença, julgando parcialmente procedente o pedido, para reconhecer o caráter especial das atividades exercidas no período de 21/1/85 a 5/3/97, bem como determinar a revisão da aposentadoria por tempo de contribuição a partir da data do requerimento administrativo. As parcelas vencidas deverão ser acrescidas de correção monetária e juros de mora “nos termos do Manual de Cálculos da JF vigente na data do trânsito em julgado” (ID 160328774, p. 10). Foi fixada a sucumbência recíproca. Custas na forma da lei. Inconformada, apelou a parte autora, pleiteando o enquadramento, como especial, da atividade exercida no período de 6/3/97 a 1º/4/15, bem como a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial. A autarquia também recorreu, sustentando falta de interesse de agir, uma vez que o caráter especial das atividades exercidas no período de 21/1/85 a 5/3/97 já foi reconhecido na esfera administrativa. Requer, ainda, que apenas a parte autora seja condenada ao pagamento da verba honorária. Com contrarrazões da parte autora, retornaram os autos a esta E. Corte. É o breve relatório. Inicialmente, observo que o caráter especial das atividades exercidas no período de 21/1/85 a 28/4/95 já foi reconhecido na esfera administrativa, conforme ID 19232962, p. 11, o qual não foi impugnado na presente demanda, tornando-se incontroverso. Dessa forma, quanto ao mencionado pedido, o processo deve ser extinto, sem resolução do mérito, por falta de interesse de agir, tendo em vista que a intervenção judicial não pode se fundar na mera possibilidade de futura e incerta revisão pela autarquia federal de seus atos administrativos, sendo necessária a verificação da efetiva pretensão resistida no caso concreto. Passo à análise do mérito. No que se refere ao reconhecimento da atividade especial, a jurisprudência é pacífica no sentido de que deve ser aplicada a lei vigente à época em que exercido o trabalho, à luz do princípio tempus regit actum (Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.310.034-PR). Quanto aos meios de comprovação do exercício da atividade em condições especiais, até 28/4/95, bastava a constatação de que o segurado exercia uma das atividades constantes dos anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. O rol dos referidos anexos é considerado meramente exemplificativo (Súmula nº 198 do extinto TFR). Com a edição da Lei nº 9.032/95, a partir de 29/4/95 passou-se a exigir por meio de formulário específico a comprovação da efetiva exposição ao agente nocivo perante o Instituto Nacional do Seguro Social. A partir 6/3/97, data da publicação do Decreto nº 2.172, de 5/3/97, a comprovação deve ocorrer por meio de laudo técnico ou Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), nos termos do art. 58 da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Medida Provisória nº 1.523 de 11/10/96. Devo salientar que o laudo (ou PPP) não contemporâneo ao exercício das atividades não impede a comprovação de sua natureza especial, desde que não tenha havido alteração expressiva no ambiente de trabalho. Ademais, se em data posterior ao trabalho realizado foi constatada a presença de agentes nocivos, é de bom senso imaginar que a sujeição dos trabalhadores à insalubridade não era menor à época do labor, haja vista os avanços tecnológicos e a evolução da segurança do trabalho que certamente sobrevieram com o passar do tempo. Quadra ressaltar, por oportuno, que o PPP é o formulário padronizado, redigido e fornecido pela própria autarquia, sendo que no referido documento não consta campo específico indagando sobre a habitualidade e permanência da exposição do trabalhador ao agente nocivo, diferentemente do que ocorria nos anteriores formulários SB-40, DIRBEN 8030 ou DSS 8030, nos quais tal questionamento encontrava-se de forma expressa e com campo próprio para aposição da informação. Dessa forma, não me parece razoável que a deficiência contida no PPP possa prejudicar o segurado e deixar de reconhecer a especialidade da atividade à míngua de informação expressa com relação à habitualidade e permanência. Vale ressaltar que o uso de equipamentos de proteção individual - EPI não é suficiente para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovada a real efetividade do aparelho na neutralização do agente nocivo, sendo que, em se tratando, especificamente, do agente ruído, não há, no momento, equipamento capaz de neutralizar a nocividade gerada pelo referido agente agressivo, conforme o julgamento realizado, em sessão de 4/12/14, pelo Plenário do C. Supremo Tribunal Federal, na Repercussão Geral reconhecida no Recurso Extraordinário com Agravo nº 664.335/SC, de Relatoria do E. Ministro Luiz Fux. Observo, ainda, que a informação registrada pelo empregador no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) sobre a eficácia do EPI não tem o condão de descaracterizar a sujeição do segurado aos agentes nocivos. Conforme tratado na decisão proferida pelo C. STF na Repercussão Geral acima mencionada, a legislação previdenciária criou, com relação à aposentadoria especial, uma sistemática na qual é colocado a cargo do empregador o dever de elaborar laudo técnico voltado a determinar os fatores de risco existentes no ambiente de trabalho, ficando o Ministério da Previdência Social responsável por fiscalizar a regularidade do referido laudo. Ao mesmo tempo, autoriza-se que o empregador obtenha benefício tributário caso apresente simples declaração no sentido de que existiu o fornecimento de EPI eficaz ao empregado. Notório que o sistema criado pela legislação é falho e incapaz de promover a real comprovação de que o empregado esteve, de fato, absolutamente protegido contra o fator de risco. A respeito, é precisa a observação do E. Ministro Luís Roberto Barroso, ao sustentar que "considerar que a declaração, por parte do empregador, acerca do fornecimento de EPI eficaz consiste em condição suficiente para afastar a aposentadoria especial, e, como será desenvolvido adiante, para obter relevante isenção tributária, cria incentivos econômicos contrários ao cumprimento dessas normas" (Normas Regulamentadoras relacionadas à Segurança do Trabalho). Exata, ainda, a manifestação do E. Ministro Marco Aurélio, ao invocar o princípio da primazia da realidade, segundo o qual uma verdade formal não pode se sobrepor aos fatos que realmente ocorrem - sobretudo em hipótese na qual a declaração formal é prestada com objetivos econômicos. Logo, se a legislação previdenciária cria situação que resulta, na prática, na inexistência de dados confiáveis sobre a eficácia ou não do EPI, não se pode impor ao segurado - que não concorre para a elaboração do laudo, nem para sua fiscalização - o dever de fazer prova da ineficácia do equipamento de proteção que lhe foi fornecido. Caberá, portanto, ao INSS o ônus de provar que o trabalhador foi totalmente protegido contra a situação de risco, pois não se pode impor ao empregado - que labora em condições nocivas à sua saúde - a obrigação de suportar individualmente os riscos inerentes à atividade produtiva perigosa, cujos benefícios são compartilhados por toda a sociedade. Ressalto, adicionalmente, que a Corte Suprema, ao apreciar a Repercussão Geral reconhecida no Recurso Extraordinário com Agravo nº 664.335/SC afastou a alegação, suscitada pelo INSS, de ausência de prévia fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial. O E. Relator, em seu voto, deixou bem explicitada a regra que se deve adotar ao afirmar: "Destarte, não há ofensa ao princípio da preservação do equilíbrio financeiro e atuarial, pois existe a previsão na própria sistemática da aposentadoria especial da figura do incentivo (art. 22, II e § 3º, Lei n.º 8.212/91), que, por si só, não consubstancia a concessão do benefício sem a correspondente fonte de custeio (art. 195, § 5º, CRFB/88). Corroborando o supra esposado, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal considera que o art. 195, § 5º, da CRFB/88, contém norma dirigida ao legislador ordinário, disposição inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela própria constituição". Quanto à aposentadoria especial, em atenção ao princípio tempus regit actum, o benefício deve ser disciplinado pela lei vigente à época em que implementados os requisitos para a sua concessão, devendo ser observadas as disposições do art. 57 da Lei nº 8.213/91. Cumpre ressaltar que, no cálculo do salário de benefício da aposentadoria especial, não há a incidência do fator previdenciário, tendo em vista o disposto no inc. II do art. 29 da Lei nº 8.213/91. Passo à análise do caso concreto. 1) Período: 6/3/97 a 1º/4/15. Empresa: Petróleo Brasileiro S/A - Petrobrás. Atividades/funções: Inspetor de Segurança Interna e Inspetor de Segurança Interna Sênior. “Identificar visitantes, controlar fiscalização de pessoas e veículos; Operar rádios transceptores; Registrar informações e emitir relatórios; Portar revolver calibre 38 e munição sobressalente; Manter vigilância ostensiva; Executar rondas constantes nas áreas; Fiscalizar serviços de vigilância terceirizada; Efetuar verificação de lacres em locais de acesso restrito; Verificar portas de agências bancárias; Conduzir, manobrar e abastecer veículos de frota; Atender sinistros, furto, roubo e depredação do patrimônio existente. (...) Planejar, assessorar, orientar e executar: Fiscalização e controle da movimentação de pessoas, veículos, produtos, equipamentos e materiais; Rondas, patrulhas e revistas; Condução de veículos Guarda e proteção de materiais; Interdição, liberação e preservação de áreas de ocorrência; Atuar como Vigilante; Realizar as demais tarefas necessárias à execução das atividades; Atender as normas de SMS. Em todas suas funções e atividades o autor utilizava arma de fogo, executava rondas e tinha por finalidade garantir a segurança patrimonial e pessoal” (ID 160328740, p. 4). Agente(s) nocivo(s): Periculosidade. Provas: PPPs (ID 19232952, p. 10/21), datados de 1º/3/13, 20/3/13 e 9/5/13, PPRA (ID 19232959, p. 26/28), datado de 16/9/01 e Laudo Pericial (ID 160328740, p. 2/12 e ID 160328750, p. 1/3), datado de 15/12/20 Conclusão: Ficou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial no período acima mencionado. O C. Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema 1.031 (Recurso Especial Repetitivo nº 1.830.508-RS), fixou a seguinte tese: “É possível o reconhecimento da especialidade da atividade de Vigilante, mesmo após EC 103/2019, com ou sem o uso de arma de fogo, em data posterior à Lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997, desde que haja a comprovação da efetiva nocividade da atividade, por qualquer meio de prova até 5.3.1997, momento em que se passa a exigir apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para comprovar a permanente, não ocasional nem intermitente, exposição à atividade nociva, que coloque em risco a integridade física do Segurado”. Firmou-se, dessa forma, o posicionamento no sentido de que “o fato de os decretos não mais contemplarem os agentes perigosos não significa que eles – os agentes perigosos – tenham sido banidos das relações de trabalho, da vida laboral ou que a sua eficácia agressiva da saúde do Trabalhador tenha sido eliminada. Também não se pode intuir que não seja mais possível o reconhecimento judicial da especialidade da atividade, já que todo o ordenamento jurídico-constitucional, hierarquicamente superior, traz a garantia de proteção à integridade física e à saúde do Trabalhador. 8. Corroborando tal assertiva, a Primeira Seção desta Corte, no julgamento do 1.306.113/SC, da lavra do Eminente Ministro HERMAN BENJAMIN, em regime repetitivo, fixou a orientação de que a despeito da supressão do agente nocivo eletricidade, pelo Decreto 2.172/1997, é possível o reconhecimento da especialidade da atividade submetida a tal agente perigoso, desde que comprovada a exposição do Trabalhador de forma permanente, não ocasional, nem intermitente. Esse julgamento deu amplitude e efetividade à função de julgar e a entendeu como apta a dispensar proteções e garantias, máxime nos casos em que a legislação alheou-se às poderosas e invencíveis realidades da vida.” Quadra ressaltar, portanto, que o porte de arma de fogo não é relevante para o reconhecimento da especialidade da atividade. Dessa forma, somando-se o período especial reconhecido nos presentes autos, com o período já declarado como especial administrativamente pelo INSS, perfaz o autor mais de 25 anos de atividade especial, motivo pelo qual faz jus à conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial. Com relação ao § 8º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91, deve ser adotado o posicionamento firmado pelo C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 791.961 (Tema nº 709). A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora. Com relação aos índices de atualização monetária e taxa de juros, devem ser observados os posicionamentos firmados na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema 810) e no Recurso Especial Repetitivo nº 1.492.221 (Tema 905), adotando-se, dessa forma, o IPCA-E nos processos relativos a benefício assistencial e o INPC nos feitos previdenciários. Quadra ressaltar haver constado expressamente do voto do Recurso Repetitivo que “a adoção do INPC não configura afronta ao que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 870.947/SE). Isso porque, naquela ocasião, determinou-se a aplicação do IPCA-E para fins de correção monetária de benefício de prestação continuada (BPC), o qual se trata de benefício de natureza assistencial, previsto na Lei 8.742/93. Assim, é imperioso concluir que o INPC, previsto no art. 41-A da Lei 8.213/91, abrange apenas a correção monetária dos benefícios de natureza previdenciária.” Outrossim, como bem observou o E. Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira: “Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência – INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.” (TRF-4ª Região, AI nº 5035720-27.2019.4.04.0000/PR, 6ª Turma, v.u., j. 16/10/19). A taxa de juros deve incidir de acordo com a remuneração das cadernetas de poupança (art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09), conforme determinado na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema 810) e no Recurso Especial Repetitivo nº 1.492.221 (Tema 905). A verba honorária fixada à razão de 10% sobre o valor da condenação remunera condignamente o serviço profissional prestado, nos termos do art. 85 do CPC/15 e precedentes desta Oitava Turma. A base de cálculo da verba honorária deverá ser fixada no momento do cumprimento de sentença, tendo em vista que o C. Superior Tribunal de Justiça afetou os Recursos Especiais nºs. 1.883.715/SP, 1.883.722/SP, 1.884.091/SP e 1.880.529/SP (Tema nº 1.105) para uniformizar a questão referente à “Definição acerca da incidência, ou não, da Súmula 111/STJ, ou mesmo quanto à necessidade de seu cancelamento, após a vigência do CPC/2015 (art. 85), no que tange à fixação de honorários advocatícios nas ações previdenciárias”.
Ante o exposto, nos termos do art. 932 do CPC, dou parcial provimento à apelação do INSS para julgar extinto o processo, sem resolução de mérito, com fundamento no art. 485, inc. VI, do CPC, no tocante ao pedido de reconhecimento da especialidade do labor exercido no interregno de 21/1/85 a 28/4/95 e dou provimento à apelação da parte autora para reconhecer o caráter especial das atividades exercidas no período de 6/3/97 a 1º/4/15, determinar a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, observada a tese fixada pelo C. Supremo Tribunal Federal no Tema nº 709, e fixar a verba honorária na forma acima indicada, devendo a correção monetária e os juros de mora incidir de acordo com os posicionamentos firmados na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema 810) e no Recurso Especial Repetitivo nº 1.492.221 (Tema 905). Decorrido in albis o prazo recursal, promova-se a devida baixa. Int. São Paulo, data registrada no sistema. Newton De Lucca Desembargador Federal Relator