Mandado de Segurança Cível 5003370-48.2021.4.03.6109 - TRF3

Mandado de Segurança Cível 5003370-48.2021.4.03.6109 - TRF3 | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - decisão DECISÃO IMPETRANTE: UNIAO PAULISTA MANUTENCAO E ISOLAMENTOS TERMICOS EXPORTACAO E IMPORTACAO LTDA - EPP Advogado do(a) IMPETRANTE: AGNALDO LUIS COSTA - SP105542 IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM PIRACICABA LITISCONSORTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL D E C I S Ã O Intimação - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5003370-48.2021.4.03.6109 / 1ª Vara Federal de Piracicaba Cuida-se de Mandado de Segurança impetrado por UNIÃO PAULISTA MANUTENÇÃO E ISOLAMENTOS TÉRMICOS EXPORTAÇÃO E IMPORTAÇÃO LTDA. contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DE PIRACICABA, objetivando, em sede liminar, a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Ao final, pretende a concessão da segurança para declarar a inexistência de relação jurídica tributária que a obrigue ao recolhimento do ISS sobre tais contribuições, assegurando-lhe a compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 05 anos. É a síntese do necessário. Decido. Inicialmente afasto a prevenção apontada no sistema processual. O mandado de segurança é remédio constitucional (art. 5º, LXIX, CF/88) para proteção de direito líquido e certo contra ato ilegal ou abusivo perpetrado por autoridade pública. Para concessão da liminar devem concorrer os dois requisitos previstos no inciso III, do artigo 7º, da Lei 12.016, de 07 de agosto de 2009, a relevância dos motivos em que se assenta o pedido da inicial e a possibilidade de ineficácia da medida, caso ao final deferida. Em sede de cognição sumária, própria das tutelas de urgência, vislumbro como relevante a argumentação da impetrante. Com efeito, os valores do ICMS não possuem natureza de faturamento, tratando-se de mero “ingresso” na escrituração contábil da empresa. Acerca da distinção entre "receita" e "ingresso", a primeira é definida como "a quantia recebida, apurada ou arrecadada, que acresce ao conjunto de rendimentos da pessoa física, em decorrência direta ou indireta da atividade por ela exercida", enquanto que "ingressos envolvem tanto as receitas como as somas pertencentes a terceiros (valores que integram o patrimônio de outrem). São aqueles valores que não importam em modificação no patrimônio de quem os recebe, para posterior entrega a quem pertencem [1]". Dessa forma, verifica-se que o ICMS e o ISS são para a empresa mero ingresso, para posterior destinação ao Fisco, aqui entendido como terceiro titular de tais valores. Nesse sentido se manifestou o relator Marco Aurélio no Recurso Especial 240.785, conforme trecho a seguir transcrito: “... Óptica diversa não pode ser emprestada ao preceito constitucional, revelador da incidência sobre o faturamento. Este decorre, em si, de um negócio jurídico, de uma operação, importando, por tal motivo, o que percebido por aquele que a realiza, considerada a venda de mercadoria ou mesmo a prestação de serviços. A base de cálculo da Cofins não pode extravasar, desse modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar. O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para privá-lo...” Dessa forma, os valores correspondentes aos ICMS e ISS não podem integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, pois não têm natureza de faturamento, mas de mero “ingresso” na escrituração contábil das empresas. Outrossim, não revela, por certo, medida de riqueza de acordo com preceituado na alínea “b” do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal. Insta salientar que o Supremo Tribunal Federal em 15.03.2017 por seu TRIBUNAL PLENO em sede de repercussão geral fixou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.” (RE 574706). Anote-se que a recente posição do c. STF sobre o descabimento da inclusão do ICMS proferida no RE 574.706/PR na formação da base de cálculo do PIS/ COFINS aplica-se também ao caso da inclusão do ISS, já que a situação é idêntica. Nesse sentido, também já decidiu o E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, conforme julgados que seguem: AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. ICMS/ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL. PUBLICAÇÃO DA TESE E DO ACÓRDÃO. MOTIVAÇÃO PER RELATIONEM. AFASTADA VIOLAÇÃO AO §3º DO ARTIGO 1.021, DO CPC. 1. A reprodução da decisão agravada como fundamento na decisão insurgida é amplamente admitida pela jurisprudência de nossas Cortes Superiores, a qual entende que tal prática não viola o §3º do artigo 1.021, do CPC, tampouco o artigo 93, inciso IX da CF. Ressalte-se que a finalidade do agravo interno ou inominado é, sobretudo, submeter a decisão proferida de modo singular acerca da matéria em discussão à apreciação do órgão colegiado, o qual poderá confirmá-la ou reformá-la. 2. O e. STF no julgamento do RE 574.706/PR, em sede de repercussão geral, reconheceu a não inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. 3. A 2ª Seção desta Corte já declarou que o mesmo entendimento aplicado ao ICMS deve ser aplicado ao ISS. Precedente jurisprudencial: Emb. Infringentes 2014.61.00.001887-9/SP, Relator Desembargador Federal ANTÔNIO CEDENHO, Segunda Seção, j. 02/05/2017; D.E. 15/05/2017. 5. Não assiste razão à agravante quanto ao pedido de sobrestamento do feito, visto que a pendência de análise de modulação dos efeitos, pelo eventual acolhimento dos aclaratórios opostos no referido RE 574.706/PR, não tem o condão de atrair, eventual, efeito suspensivo- conforme entendimento firmado por esta Corte, AC 2015.61.10.008586-0/SP, Relator Desembargador Federal ANDRÉ NABARRETE, decisão de 08/03/2018, D.E. 23/03/2018; EDcl na AMS 2007.61.12.007763-9/SP, Relator Desembargador Federal MARCELO SARAIVA, decisão de 26/03/2018, D.E. 05/04/2018, e AMS 2014.61.05.010541-3/SP, Relatora Desembargadora Federal MÔNICA NOBRE, Quarta Turma, j. 21/02/2018, D.E. 22/03/2018. 6. Em consulta ao andamento do RE nº 592.616 verifica-se que o próprio relator do referido recurso reconheceu o nexo entre as questões do ICMS e do ISS e considerando a publicação do acórdão proferido no RE nº 574.706, determinou a abertura de prazo para ouvir a recorrente. 7. Não há ordem de sobrestamento no RE nº 592.616. Dessa forma, não há qualquer óbice na aplicação do entendimento firmado pela Suprema Corte para o ICMS ao ISS. 8. A alegação de existência de precedentes do e. STJ e de súmulas no sentido contrário ao entendimento do c. STF, não é suficiente para reconhecer o pedido da União Federal, visto que o entendimento da Suprema Corte supera o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, tanto no aspecto constitucional como por ser o mais recente. 9. Não é o caso da imposição de multa, tal como requerida pela parte contrária, nos termos do §4º do artigo 1.021, do CPC, diante do argumento quanto à pendência do julgamento dos embargos de declaração. 10. Agravo interno desprovido. (4ª Turma, AI 5024558-28.2020.403.0000, Relator Des. Federal Marli Marques Ferreira, julgamento 18/06/2021, DJEN 12/07/2021) PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISSQN. BASE DE CÁLCULO. PIS. COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE. TESE FIRMADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (RE Nº 574.706). APLICAÇÃO NA HIPÓTESE, CONFORME PRECEDENTE DESTA C. CORTE. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. PARÂMETROS DA COMPENSAÇÃO. ART. 26-A DA LEI Nº 11.457/2007. APELAÇÃO DA UNIÃO FEDERAL CONHECIDA EM PARTE E, NA PARTE CONHECIDA, PARCIALMENTE PROVIDA. REMESSA OFICIAL PROVIDA EM PARTE. 1. O C. Supremo Tribunal Federal, em 15.03.2017, no julgamento do RE nº 574.706, com repercussão geral, definiu que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, conforme acórdão publicado em 02/10/2017. 2. Essa recente posição do C. STF sobre o descabimento da inclusão do ICMS na formação da base de cálculo do PIS e da COFINS aplica-se também ao caso da inclusão do ISSQN, já que a situação é idêntica. Nesse sentido, precedente da 2ª Seção: EI 00018874220144036100, DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, SEGUNDA SEÇÃO, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 12/05/2017. 3. Mesmo que o RE nº 574.706 não trate do imposto requerido pelo contribuinte, a decisão foi tomada aplicando-se o conceito de similaridade. 4. O argumento para afastar o ISSQN da base de cálculo das referidas contribuições sociais gira em torno do alcance do termo faturamento. Postula-se o reconhecimento de que o tributo incidente sobre a prestação de serviços, apesar de passar pela contabilidade do contribuinte, corresponderia a um ingresso de caixa que lhe não pertence, já que destinado aos cofres públicos e, portanto, inconstitucional sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS. 5. Reconhecido pelo Plenário do C. STF que não há receita, mas ônus fiscal relativo aos valores recolhidos a título de ICMS, razoável aplicar-se o entendimento, por analogia, aos recolhimentos de ISSQN da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, restando demonstrada a plausibilidade do direito invocado pela impetrante. 6. Não se desconhece que o E. STJ, no julgamento do REsp 1.330.737/SP (Representativo de Controvérsia), decidiu no sentido de que o ISSQN integra o conceito de receita bruta, de modo que não pode ser dedutível da base de cálculo do PIS e da COFINS. No entanto, o caso é de se adorar o posicionamento do C. STF, segundo o qual o conceito de faturamento, base de cálculo do PIS e COFINS, deve ser entendido como riqueza auferida pelo contribuinte, originária da atividade negocial (venda de mercadoria ou prestação de serviço). 7. O valor pago a título de ICMS, assim como o ISSQN, não tem natureza de faturamento, não representa riqueza para o sujeito passivo, mas apenas para o ente arrecadador. A diferença é que o ISSQN é repassado ao Fisco municipal, e não ao estadual. 8. As alterações posteriores perpetradas pela Lei nº 12.973/14 não têm o condão de afastar a aplicação do entendimento proferido, pois, conforme entendimento sedimentado do C. STF, o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS e, portanto, tais contribuições não podem incidir sobre aquela parcela. 9. Descabida a modulação na hipótese presente. Não se está diante da aderência do paradigma ao caso concreto, mas sim da aplicação, por analogia, das razões de decidir adotadas pela Suprema Corte no tema nº 69. A aplicação da modulação exige a identidade material entre o caso e a tese de repercussão geral. A questão relativa à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS é objeto do RE nº 592.616, também afetado pela sistemática da repercussão geral (tema nº 118), o qual se encontra pendente de julgamento, sem a determinação de suspensão dos feitos que tratam de igual matéria. 10. Conforme jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça, julgada sob o rito do artigo 543-C do CPC/1973 - REsp nº 1.137.738/SP (Tema nº 265), a compensação, na via administrativa, poderá ser realizada de acordo com a lei vigente à data do encontro de contas, desde que preenchidos os requisitos próprios, conforme jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça, julgada sob o rito do artigo 543-C do CPC/1973 - REsp nº 1.137.738/SP (Tema nº 265). 11. Sobre o indébito tributário, incidirá correção monetária e juros apenas pela taxa SELIC, tendo em vista que esta já engloba juros e correção e, portanto, não pode ser cumulada com qualquer outro índice. 12. Ausente o interesse recursal da apelante no tocante aos pedidos de afastamento da restituição administrativa e aplicação do disposto no art. 170-A do CTN, uma vez que a sentença foi expressa nesse sentido. 13. Apelação da União Federal conhecida em parte e, na parte conhecida, parcialmente provida. 14. Remessa oficial provida em parte. (3ª Turma, ApelRemNec 5007031-33.2019.403.6105, Relator Des. Federal Antonio Carlos Cedenho, julgamento 07/06/2021, intimação via sistema 10/06/2021) Enfim, neste exame perfunctório, próprio das tutelas de urgência, vislumbro a presença de ato ilegal ou abusivo a ensejar a concessão da liminar ora pleiteada. Diante do exposto, DEFIRO A LIMINAR para suspender a exigibilidade do crédito tributário correspondente ao ISS na base de cálculo da PIS e do COFINS, destacado das notas fiscais, em relação às parcelas vincendas das referidas contribuições nas Leis 9.718/98, 10.833/03 e 10.637/02, inclusive com as alterações promovidas pela Lei 12.973/2014, devendo a autoridade coatora se abster de obstar o exercício dos direitos em tela, bem como promover, por qualquer meio – administrativo ou judicial – a cobrança ou exigência dos valores correspondentes à contribuição em debate, afastando-se quaisquer autuações fiscais ou, ainda, inscrições em órgãos de controle como o CADIN. Notifique-se a autoridade coatora para que preste as informações no prazo legal. Cientifique-se a Procuradoria Seccional da Fazenda Nacional, o órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, a União Federal, nos termos do artigo 7º, inciso II da lei 12.016/2012. Após, dê-se vista dos autos para o Ministério Público Federal. Com a juntada do parecer ministerial, venham os autos conclusos para prolação de sentença. P.R.I. [1] PALSEN, Leandro. Direito Tributário. Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência. Porto Alegre: Livraria do Advogado: ESMAFE, 2006, pp. 547 e 548. PIRACICABA, 26 de janeiro de 2022.

28/01/2022, 00:00

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Partes do Processo(28)

Remetidos os Autos (em grau de recurso) para Tribunal

Juntada de termo de remessa

Juntada de Petição de contrarrazões

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 05/07/2022

Publicado Ato Ordinatório em 06/07/2022.

Expedição de Outros documentos.

Juntada de ato ordinatório

Juntada de Petição de apelação

Decorrido prazo de DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM PIRACICABA em 06/06/2022 23:59.

Decorrido prazo de UNIAO PAULISTA MANUTENCAO E ISOLAMENTOS TERMICOS EXPORTACAO E IMPORTACAO LTDA - EPP em 31/05/2022 23:59.

Proferido despacho de mero expediente

Publicado Sentença em 09/05/2022.

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 06/05/2022

Juntada de Petição de manifestação

Expedição de Outros documentos.

Todas as movimentações(50)