Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
EMBARGANTE: MEGAPESO TRANSPORTES LTDA - EPP Advogado do(a)
EMBARGANTE: LUIZ ARNALDO ALVES LIMA FILHO - SP245068
EMBARGADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A
Intimação - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118) Nº 5011440-03.2020.4.03.6105 / 3ª Vara Federal de Campinas
Vistos.
Cuida-se de embargos de devedor opostos por MEGAPESO TRANSPORTES LTDA - EPP à execução fiscal promovida pela UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, nos autos do processo nº. 5019110-29.2019.4.03.6105, pela qual se exige a quantia de R$ 646.681,41 (posição em 19/12/2019), inscrita na Dívida Ativa, referente a IRPJ - Imposto de Renda Pessoa Jurídica, CSLL – Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido e multa ex-officio. Aduz a embargante a nulidade do AIIM nº 0810400.2017.00081 por descumprimento do caput do artigo 9º, do Decreto 70.235/72, resultando em cerceamento de defesa. Informa que foi vítima de um esquema fraudulento perpetrado pela empresa Appex Consultoria Tributária, com quem firmou instrumento contratual de cessão onerosa de crédito financeiro, objetivando a compensação/quitação de tributos federais, não podendo ter aplicado no débito o acréscimo da multa de ofício, porquanto não agiu dolosamente e não foi responsável pelo preenchimento das DCTF’s divergentes da situação real da empresa. Pugna, ainda, pelo reconhecimento do caráter confiscatório da multa aplicada com base no inciso I, art. 44, da Lei 9.430/96 e sua extinção, ou, subsidiariamente, redução do percentual de 75% para 20%. Juntou o processo administrativo/auto de infração (ID 41008356), contrato com a empresa Appex Consultoria Tributária, notificação judicial promovida pela embargante, notícia da imprensa sobre fraude envolvendo a empresa referida e decisões judiciais desfavoráveis à aludida empresa (ID 41008361). No ID 41068732, emendou a inicial para requerer a segregação do valor principal e das multas sancionatórias para o fim de viabilizar o pedido de parcelamento do valor principal, informando que sua insurgência é contra a multa aplicada e não contra o débito principal. Os embargos foram recebidos com a suspensão da execução, considerando a relevância da argumentação na alegação de fraude perpetrada pela empresa Appex Consultoria Tributária, bem como o perigo de dano manifesto quanto à possível alienação judicial do imóvel cuja parte ideal de 50% foi penhorada - matrícula n.º 105.449, do Registro de Imóveis de Sumaré/SP (ID 45953071). A determinação de atribuição de correto valor à causa foi cumprida em 08/03/2021 (ID 46766381). Em sua impugnação, a Fazenda Nacional requereu a revogação do efeito suspensivo da execução, sob o argumento de que o valor da multa questionada representa a menor parcela cobrada, bem como defendeu que não há amparo legal para a exclusão da multa ante a alegada ausência de dolo pela embargante no cometimento da infração (ID 53050691). Além disso, a embargada defendeu a ausência de nulidade da CDA/auto de infração, em razão da certeza e liquidez da CDA, além da contradição da embargante ao alegar a nulidade do auto de infração, considerando que admite ter auferido rendimentos e lucros sonegados. Por fim, a Fazenda Nacional afirma que a multa no patamar cobrado é constitucional, podendo chegar até a 100%, nos termos da jurisprudência que junta. Intimada para especificação de provas, a União afirmou não haver provas a produzir (ID 53050695). Em réplica, a embargante reiterou os termos da inicial e do respectivo aditamento (ID 58487995). No ID 58488487, a embargante postula pela juntada de prova documental para comprovar que foi vítima de fraude e pela produção de prova testemunhal. O pedido da União de revogação do efeito suspensivo da execução foi indeferido, assim como a produção de prova testemunhal da embargante (ID 91761334). Intimada para manifestação quanto aos novos documentos apresentados, a embargada informou que não afastam a legitimidade dos débitos cobrados, nos termos já expostos na impugnação apresentada. É o relatório. Decido. Estão nos autos os elementos que importam ao deslinde do feito, razão pela qual conheço diretamente do pedido, nos termos do art. 17, parágrafo único, da Lei n.º 6.830/80 c.c. o art. 355, I, do CPC. DA NULIDADE DO AIIM Nº 0810400.2017.00081 E CERCEAMENTO DE DEFESA A embargante alega na inicial que o auto de infração não atende ao disposto no artigo 9º, do Decreto 70.235/72, uma vez que “o Sr. Auditor Fiscal deixou de instruir o AIIM nº 0810400.2017.00081 com todos os documentos inerentes à ocorrência do(s) fato(s) gerador(es) da(s) obrigação(ões) correspondente(s)” – ID 41007745 – pág. 6. Afirma, ainda, em sua inicial, que “o Auto de Infração ora Impugnado não deu margem e possibilidade de uma plena defesa, por não identificar com presteza a razão da infração atrelado aos fatos que originaram”. Prossegue concluindo “que a defesa da Embargante restou cerceada pela ausência de documentos indispensáveis à instrução do presente AIIM, notadamente em relação aos fatos que sustentam a constituição do crédito tributário pela via do lançamento de ofício” (ID 41007745 – pág. 10/11). Para além, a embargante alega ser nulo referido auto de infração por não estar acompanhado de toda a documentação necessária para o esclarecimento dos fatos a ela imputados, “especialmente das Declarações de Crédito e Débito de Tributos Federais (DCTF) e Declarações de Rendimento de Pessoa Jurídica (DIPJ) supostamente divergentes” (ID 41068732), mas ao mesmo tempo afirma que outorgou poderes para empresa APPEX Consultoria Tributária para representá-la junto à Receita Federal do Brasil, que “foi a responsável pelo preenchimento das informações prestadas nas DCTF’s do 3º e 4º trimestres do exercício de 2013, bem como pelas declarações de compensações (PER/DCOMP) daquele período”. Antes do recebimento dos embargos, promoveu o aditamento da inicial (ID 41068732), no qual peremptoriamente reconhece o débito principal cobrado. Assim se manifestou: “Importante esclarecer, primeiramente, que a Embargante não se insurge contra o lançamento de ofício atinente ao crédito principal, ou seja, em relação aos tributos (IRPJ e CSLL) lançados pelo Fisco com base na DIPJ referente ao 3º Trimestre de 2013, cujo valor principal – diga-se de passagem – é devido. Na realidade, a Embargante impugna, tão somente, a multa fundamentada no artigo 44, inciso I, da Lei nº 9.430/96 decorrente da lavratura do AIIM nº 0810400.2017.00081, porquanto, como veremos adiante, o descumprimento da obrigação acessória não foi de responsabilidade da Embargante que, na verdade, foi vítima de uma fraude perpetrada por terceiros”. Informa, por fim, que “pretende o pagamento (ou parcelamento) do crédito principal, contudo, com a segregação da multa fundamentada no artigo 44, inciso I, da Lei nº 9.430/96 das CDA’s nos 80.2.17.007767-25 e 80.6.17.034352-94” (ID 41068732 – pág. 2) e para tanto pugna pela segregação do valor principal da multa punitiva. Tal afirmação, por si só, afasta a alegação de cerceamento de defesa, uma vez que claramente reconhece o débito principal, inclusive expressa sua intenção de pagamento. Restaria a discussão sobre a multa aplicada. Ainda assim passo a analisá-la. A matéria encontra-se regulada pelo Decreto nº. 70.235/72, em seu artigo 10º, que dispõe: Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I - a qualificação do autuado; II - o local, a data e a hora da lavratura; III - a descrição do fato; IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias; VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. O auto de infração mencionado foi acompanhado de Relatório Fiscal, termos, demonstrativos, anexos e documentos nele mencionados. Descreve suficientemente, ainda, os fatos que levaram à autuação, ao dizer que a infração apurada foi a “FALTA/INSUFICIÊNCIA DE DECLARAÇÃO DO IMPOSTO DEVIDO”, e discrimina os fatos geradores ocorridos entre 01/07/2013 e 30/09/2013 (ID 41008356 – pág. 3), bem como aponta, ao final, o enquadramento legal, seja para cobrança do imposto de renda e da contribuição, seja para a cobrança da multa e dos juros. Desse modo, não verifico a alegada falta de cumprimento da disposição legal infringida, artigo 9º, do Decreto 70.235/72, levando ao aduzido cerceamento de defesa e à nulidade do auto de infração. Insta observar, outrossim que, com o auto de infração trazido pela embargante, está anexada defesa administrativa por ela apresentada naquela fase procedimental (ID 41008356 – pág. 23/26), na qual teve total conhecimento dos débitos cobrados, assim tendo se manifestado: “A Delegacia da Receita Federal do Brasil em Campinas enviou para Empresa Contribuinte Termo de Intimação, intimando-a para apresentar documentos, bem como esclarecimentos aos procedimentos realizados em DCTF no período ano – calendário 2013 nos termos dos artigos 904, 911, 927 e 928 do Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999. A Empresa Contribuinte esclarece que se tornou Cessionária de Crédito financeiro, oriundo de procedimento administrativo junto a Secretaria do Tesouro Nacional, objetivando o resgate de Título da Dívida Pública Externa. Por este fato, embasado na Portaria 913/2002 da RFB, o Contribuinte indicou parcelas de tributos das competências referentes ao período de 09/2013 (PIS e COFINS) para serem devidamente extintas, utilizando o valor apurado no resgate”. Rejeito, pois, a alegação da embargante nesse sentido. DA RESPONSABILIDADE DE TERCEIRO PELO PREENCHIMENTO FRAUDULENTO DAS DECLARAÇÕES DE CRÉDITO E DÉBITO DE TRIBUTOS FEDERAL (DCTF) E DA MULTA. A embargante informa que foi vítima de um esquema fraudulento perpetrado pela empresa APPEX CONSULTORIA TRIBUTÁRIA, com quem firmou um instrumento contratual de cessão onerosa de crédito financeiro objetivando a compensação/quitação de tributos federais, com efeitos liberatórios de quitação de tributos federais, próprios ou de terceiros, previstos e amparados pela Lei nº 10.179/2001 e Decreto 3.859/2001 (ID 41007745). Aduz que referida empresa “foi a responsável pelo preenchimento das informações prestadas nas DCTF’s do 3º e 4º trimestres do exercício de 2013, bem como pelas declarações de compensações (PER/DCOMP) daquele período” e que “somente tomou conhecimento do procedimento fraudulento perpetrado pela APPEX CONSULTORIA TRIBUTÁRIA quando foi surpreendida com a fiscalização realizada pela Receita Federal do Brasil, em razão de inconsistências nas declarações prestadas no 3º trimestre do ano de 2013, especificamente na DCTF e na DIPJ, período em que a referida empresa (Appex) também era responsável por tal prestação de serviço” (ID 41007745 – pág. 13). Em sua inicial admite que referida empresa efetuou “o preenchimento de várias DCTF’s e Declarações de Compensações apresentadas, praticamente “zerando” o IRPJ e a CSLL daqueles períodos, dentre eles o período correspondente ao 3º Trimestre de 2013, objeto do processo administrativo nº 10830.723721/2017-29 que originou as inscrições em Dívida Ativa da União objetos da Execução Fiscal epigrafada” (ID 41007745 – pág. 14). Em razão disso, defende que “não pode arcar com a multa aplicada de ofício, porquanto não agiu dolosamente e não foi responsável pelo preenchimento das DCTF’s divergentes” (ID 41007745 – pág. 15). Em sua impugnação, a União rechaça o pedido sob o argumento da responsabilidade objetiva por infrações e a inoponibilidade de convenções particulares à Fazenda Pública, nos termos dos artigos 136 e 123 do Código Tributário Nacional, ou, ao menos, a existência da culpa in eligendo do contribuinte, considerando que, mesmo que comprovada a veracidade dos fatos por ele narrados, a omissão de rendimentos e lucro decorre de sua conduta, pois outorgou procuração à empresa Appex Consultoria Tributária, não podendo transferir ao Fisco o risco do negócio. Em que pese toda documentação trazida aos autos (IDs 41008361, 58488488 e 58488492, 58488493 a 58488913), não aproveita à embargante a alegação de fraude perpetrada pela empresa APPEX CONSULTORIA TRIBUTÁRIA LTDA e o fato desta empresa ter sido a responsável pelo preenchimento das declarações apresentadas ao Fisco. Inicialmente, porque não houve fraude na outorga dos poderes, que legitimamente foram conferidos à referida empresa, conforme abertamente declarado pela própria embargante, portanto a Receita Federal do Brasil recebeu as declarações de forma legítima, como se da embargante fosse. Nem se trata de aplicação da regra do artigo 123, do CTN, que trata da inoponibilidade de convenções particulares à Fazenda Pública, uma vez que não se pretende modificar a definição legal do sujeito passivo de obrigação tributária, mas sim cometer fraude em nome da própria empresa contribuinte. As multas de ofício traduzem a aplicação de uma penalidade pelo descumprimento de uma obrigação fiscal, devendo guardar relação de proporcionalidade com a conduta praticada. As multas tributárias de ofício são, portanto, sanções de caráter punitivo impostas em razão de constatação, em autuação fiscal, do não recolhimento do tributo, pela falta de declaração ou declaração inexata e têm por finalidade inibir comportamentos contrários à legislação tributária que tornam necessário o lançamento direto pela autoridade fiscal. Assim, devem ter aptidão para dissuadir o contribuinte da prática da infração, de forma a que o risco de sua incidência deve ser superior ao proveito econômico obtido com o ilícito. Aliado a isso, deve estar presente a existência de movimentação do Fisco Federal, no sentido de efetuar o lançamento de ofício correspondendo a um custo adicional incorrido pela Administração que, ao invés de receber uma declaração acompanhada do pagamento do tributo por parte do contribuinte, tem que movimentar sua máquina para fiscalizar e autuar o contribuinte a fim de receber o tributo devido. Exatamente o que ocorreu nos presentes autos. Alega a embargante que a multa de 75% imposta pelo Fisco não deve ser exigida, e se for mantida, discute seu caráter confiscatório, afirmando que deve ser reduzida. Multas de ofício diferem das multas moratórias, tendo, cada uma, fatos geradores absolutamente distintos e, consequentemente, patamares diversos. Sobre os limites da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório, está em trâmite no e. STF, a Repercussão Geral sob o tema n. 863, Relator: MIN. LUIZ FUX, Leading Case: RE 736090. A legislação federal estabelece, em regra, o percentual da multa de ofício em 75%, a teor do inciso I do art. 44 da Lei nº 9.430/1996. Contudo, preocupando-se com situações que necessitem de cunho sancionatório mais evidente, como os casos de sonegação, fraude e conluio tipificados nos arts. 71, 72 e 73 da Lei º 4.502/1964, o § 1º do art. 44 da Lei nº 9.430/1996 determina a dobra do percentual ordinário, dando ensejo à multa de até 150%. Não há de se falar em aplicação do art. 59 da Lei nº 8.383/91 que dispõe que, em caso de não pagamento de tributo na data de vencimento, incide multa de 20% e do art. 150, IV da Constituição Federal que veda a utilização do tributo com efeito confiscatório, uma vez que o caso se amolda perfeitamente ao art. 44 acima mencionado. Isso porque não convence a tese de que a embargante se encontra somente na posição de vítima, uma vez que embora defenda a ausência de dolo em fraudar o Fisco, a entrega da declaração foi feita de forma legal e correta, já que a representante APPEX tinha poderes para representá-la e o fez com potencial lesivo aos cofres públicos, uma vez que visava à vantagem econômica indevida. Não houve erro no preenchimento, mas dolo específico a impedir ou retardar o recolhimento de tributos, perfazendo, portanto, o tipo legal da interposição fraudulenta. No sentido do cabimento da aplicação da multa: APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. IRPF. CABIMENTO DA MULTA DE OFÍCIO. DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA, INDEPENDENTEMENTE DO DOLO DO CONTRIBUINTE. OBEDIÊNCIA AOS TERMOS LEGAIS PARA SE BENEFICIAR DE FAVOR FISCAL. RECURSO DESPROVIDO. 1. A falta de técnica e experiência na elaboração da declaração de ajuste anual não pode eximir o contribuinte de cumprir adequadamente a obrigação tributária acessória. Ademais, o contribuinte teve oportunidade de retificar a declaração e corrigir as inconsistências nela apresentadas, mas não o fez, ensejando o lançamento de ofício. Cometido o equívoco e obrigada a reparação, ainda que se admita a ausência de dolo, impõe-se a incidência da multa de ofício prevista no art. 44, I, da Lei nº 9.430/96, de cujos termos se extrai que basta a declaração inexata para sua imposição. Ou seja, denota-se o caráter objetivo da penalidade, diante do descumprimento da obrigação tributária quanto ao preenchimento do documento fiscal e do recolhimento a menor do imposto devido. 2. Os parcelamentos, como favores fiscais que são, sujeitam-se em primeiro lugar ao princípio da estrita legalidade (artigo 155/A do CTN) e por isso mesmo são avenças de adesão; ao contribuinte só resta anuir com os termos do acordo, descabendo qualquer ingerência dele - ou do Judiciário, sob pena de afronta a separação de poderes - nas cláusulas do favor concedido. Trata-se, portanto, de uma opção do contribuinte, o qual deve atender e anuir a todas as suas determinações (ApCiv 5000720-40.2021.4.03.6105 / TRF3 – Sexta Turma / Des. Fed. Johonsom di Salvo / 08.10.2021). 3. Logo, “não obstante a Portaria RFB nº 543/2020 haver suspendido o prazo para prática de atos processuais no âmbito da RFB, em razão da pandemia do COVID-19, referida suspensão não fora estendida aos pedidos de parcelamento, tendo, portanto expirado o prazo, do que requer o seu pronto restabelecimento” (164294439). 4. Recebida a notificação no mesmo endereço contido em inicial e admitido o seu recebimento por terceiro (TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5032392-19.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 05/07/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 08/07/2020), teve o impetrante plena ciência das condições para se beneficiar das reduções pleiteadas e do prazo a ser cumprido. Exaurido o prazo e ausente norma específica estendendo este prazo, não há que se falar em direito de redução. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5001291-28.2020.4.03.6143, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 20/12/2021, Intimação via sistema DATA: 12/01/2022) – negritei. Sobre a legalidade da multa de 75%, já definiram os Tribunais Superiores que não tem caráter confiscatório, na medida em que tem a finalidade de punição do sonegador-infrator. Destaca-se que o limite estabelecido pela jurisprudência para caracterização do efeito de confisco é de 100% do valor principal. Confira: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. IRPF. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. MULTA DE OFÍCIO. ARTIGO 44, I, LEI 9.430/1996. LEGALIDADE. NÃO-CONFISCO. LIMITE DE 100% DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. PRECEDENTES. SELIC. CONSTITUCIONALIDADE E LEGALIDADE. ENCARGO LEGAL. DECRETOS-LEIS 1.025/69 E 1.569/77. 1. O artigo 44 da Lei 9.430/1996 estabelece que, na hipótese de lançamento de ofício por falta de pagamento ou recolhimento, falta de declaração ou declaração inexata, incide multa de 75% sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição devida. O Supremo Tribunal Federal assentou entendimento de que o percentual da multa punitiva deve ser limitado a 100% do montante correspondente à obrigação principal, sob pena de confisco. Logo, a multa punitiva aplicada na autuação, no percentual de 75%, com fundamento no artigo 44, I, da Lei 9.430/1996, observou a jurisprudência da Suprema Corte, não alcançando o limite de 100% da obrigação principal. 2. No que tange à limitação constitucional de 12% ao ano de taxa de juros, além de revogado o §3º do artigo 192 da Constituição Federal pela EC 40/2003, a Suprema Corte fixou, em controle concentrado de constitucionalidade, orientação no sentido de que, mesmo quando vigente, tal norma padecia de autoaplicabilidade e regulamentação infraconstitucional para produzir efeitos. 3. Pacífico o entendimento quanto à constitucionalidade da utilização da taxa SELIC como índice oficial representativo de correção monetária e juros de mora, aplicável ao caso por expressa determinação do artigo 84, I, da Lei 8.981/1995 c/c artigo 13, da Lei 9.065/1995, compatível com o disposto no artigo 161, §1º do CTN. 4. Acerca da respectiva incidência sobre verbas ditas “acessórias”, não assiste razão ao apelante, sendo aplicáveis correção monetária para recompor monetariamente o valor do débito, bem como juros moratórios para compensar o atraso no pagamento. 5. Quanto ao encargo legal do artigo 1º do Decreto-lei 1.025/69, é vetusta e válida a orientação sumulada no verbete 168 do TFR: "O encargo de 20% (vinte por cento) do Decreto-Lei 1.025/69 é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios".
Trata-se de verba destinada tanto à cobrança judicial da dívida quanto ao aparelhamento administrativo dos órgãos estatais recuperadores de crédito, sendo amplamente aceita pela jurisprudência, sendo infundada a alegação de que o encargo deve seguir as regras do artigo 85 do CPC. 6. O artigo 3º do Decreto-Lei 1.569/1977 determina a redução "para 10% (dez por cento), caso o débito, inscrito como Dívida Ativada da União, seja pago antes da remessa da respectiva certidão ao competente órgão do Ministério Público, federal ou estadual, para o devido ajuizamento". 7. Fixada verba honorária pelo trabalho adicional em grau recursal, em observância ao comando e critérios do artigo 85, §§ 2º a 6º, e 11, do Código de Processo Civil, mantida a suspensão de exigibilidade. 8. Apelação desprovida. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5001755-62.2018.4.03.6130, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 24/11/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 30/11/2020) – negritei. Assim, considerando que a multa aplicada foi de 75%, dentro do limite estabelecido pela jurisprudência e que tem caráter punitivo, não há de se falar em ilegalidade. Fica claro que não há como prover o pedido da embargante de exclusão da aplicação da multa, bem como sua redução para o percentual de 20%. Diante o exposto, com fulcro no artigo 487, I, do CPC e com resolução de mérito, JULGO IMPROCEDENTES os presentes embargos. Em relação aos honorários que seriam atribuíveis à União, em sede de embargos à execução fiscal contra União Federal (e autarquias) não há condenação em verba honorária, uma vez já incluído no débito consolidado, o encargo de 20% previsto no Decreto-Lei nº 1.025/69, no qual se encontra compreendida a verba honorária. Este entendimento encontra-se sedimentado na Súmula 168 do extinto Tribunal Federal de Recursos, reiterado pelo STJ no REsp repetitivo nº 1.143.320/RS (tema 400). Traslade-se cópia desta sentença para os autos da execução fiscal principal (processo nº 5019110-29.2019.4.03.6105). Transitada em julgado, arquivem-se, com as cautelas de estilo. P.I.