Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: NATALIA DE ARAUJO AMORIM Advogados do(a)
AUTOR: RAPHAELA CORREA DE OLIVEIRA - SP411702, ROBERTA DEMARCH BURCKAUSER - SP345597
REU: CAIXA ECONOMICA FEDERAL - CEF S E N T E N Ç A RELATÓRIO
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5002907-06.2021.4.03.6110 / 3ª Vara Federal de Sorocaba Vistos e examinados os autos.
Trata-se de ação de conhecimento, sob o rito do procedimento comum, com pedido de tutela de urgência, proposta por NATÁLIA DE ARAÚJO AMORIM em face da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF, objetivando o direito de convocação e admissão para o exercício no cargo para o qual foi aprovada, acrescido de danos morais. A autora, afirma, em suma, que foi aprovada em concurso público para o cargo de Técnico Bancário Novo – Carreira Administrativa, conforme Edital nº 1/2014, ficando na posição nº 46 em seu polo (Itapetinga/SP). Relata a autora que o resultado do concurso foi homologado mediante edital publicado no Diário Oficial da União do dia 17/06/2014, com validade do certame por um ano, a contar da publicação do resultado final do concurso. Ressalva que a validade foi prorrogada até o trânsito em julgado da Ação Civil Pública movida contra a CEF. Esclarece, ainda, que o resultado final foi de 32.879 mil candidatos classificados, apesar disso, até o atual momento somente 2.482 mil deles foram convocados, um aproveitamento de apenas 7,54% desses candidatos, sendo que para o Polo de Itapetininga, de acordo com o Relatório de Admissão do concurso de 2014, somente foram admitidos quatro candidatos. Narra, mais, a exordial, que a instituição bancária requerida vem realizando pregões para a contratação de empregados terceirizados para a atividade fim, na qual, a autora foi devidamente aprovada em concurso público. Requer, por fim, a parte autora, a concessão da presente ação, para o fim de determinar que a Caixa Econômica Federal – CEF formalize a sua contratação em definitivo para o cargo de Técnico Bancário Novo. Inicialmente a ação foi ajuizada na Vara do Trabalho de Itapetininga/SP. O MM. Juízo declinou da competência para uma das Varas Cíveis da Justiça Federal. Citada, a Caixa Econômica Federal - CEF contestou o feito em Id. 52137869 - Págs. 3/46, arguindo, preliminarmente: a) o sobrestamento do processo até deliberação do Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário nº 960.429; b) a incompetência da Justiça do Trabalho e; c) a impossibilidade jurídica do pedido, visto que pretende nomeação para emprego público em detrimento da ordem de classificação no concurso. No mérito, pugnou pela improcedência da ação, sustentando, em suma: 1) a inexistência de terceirização de atividades fim da empresa; 2) a inexistência de direito adquirido à nomeação, visto que a aprovação em concurso público, para além do número de vagas eventualmente previsto, gera para os candidatos aprovados mera expectativa de direito; 3) a legalidade da terceirização de atividade-meio; 4) a necessidade de dotação orçamentária para contratação de empregados; 5) ausência de pressupostos legais para o deferimento do pedido de indenização, a título de danos morais. Termo de Audiência acostado aos autos sob Id. 521378877- Págs. 6/7. Memoriais da parte autora sob Id. 52137877 – Págs. 8/12 e da Caixa Econômica Federal – CEF sob Id. 52137877, Págs. 14/15. Por despacho proferido pela Vara do Trabalho de Itapetininga/SP (Id. 52137877 - Pág. 16), foi determinada a suspensão do feito até o posicionamento definitivo a respeito da questão ventilada, em decorrência da decisão proferida pelo STF em sede de julgamento de mérito da Repercussão Geral referente ao Tema nº 992. A CEF manifestou-se nos autos (Id. 52137877 – Págs. 19/20), requerendo a remessa do presente feito à Justiça Federal. Foi proferida decisão pela Vara do Trabalho de Itapetininga/SP (Id. 52137877 – Págs. 24/28), declarando a incompetência absoluta para conhecimento e apreciação do presente feito, declinando da competência para uma das Varas da Justiça Federal, competente na forma do artigo 109 da CF. Por despacho proferido nos autos sob Id. 52283901, foi dada ciência às partes da redistribuição do feito a este Juízo, bem como determinada a intimação da parte autora para que recolhesse as custas processuais (código correto: 18710-0 e UG/Gestão 090017/00001) de acordo com a Resolução nº 138/2017 – Pres. TRF3 ou apresentasse nos autos declaração legível de que não está em condições de arcar com as despesas processuais e honorários advocatícios, sem prejuízo próprio ou de sua família, no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de extinção do feito. A autora requereu a juntada de declaração de que não está em condições de arcar com as despesas processuais e honorários advocatícios, sem prejuízo próprio ou de sua família (Id. 53611346/53611805). Por despacho proferido nos autos sob Id. 56402447, foram ratificados os atos praticados pelo Juízo da Justiça do Trabalho e determinada a remessa dos autos conclusos para prolação de sentença, haja vista que a matéria discutida nos autos é exclusivamente de direito. É o relatório. Passo a fundamentar e a decidir. MOTIVAÇÃO Preliminarmente: Inicialmente, verifica-se que as preliminares de sobrestamento do processo até deliberação do Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário nº 960.429 e da incompetência da Justiça do Trabalho encontram-se superadas, tendo em vista a remessa dos autos à Justiça Federal. No tocante à preliminar de impossibilidade jurídica do pedido, sob o argumento de que a autora pretende nomeação para emprego público em detrimento da ordem de classificação no concurso, confunde-se com o mérito e com ele será analisado. No Mérito:
Trata-se de ação de conhecimento, sob o rito do procedimento comum, com pedido de tutela de urgência, proposta em face da Caixa Econômica Federal – CEF, objetivando discutir suposta preterição de candidata aprovada no concurso público regido pelo Edital nº 1/2014, para provimento de vagas e formação de “cadastro de reserva” no emprego público de Técnico Bancário Novo. A Alega a parte autora que mesmo em virtude do contingente de aprovados aptos para assumir as funções descritas no Edital nº 1/2014, a CAIXA vem se utilizando da prestação de serviços terceirizados para desenvolvimento das mesmas funções dos Técnicos Bancários Novos, situação que, supostamente, estaria impedindo a contratação dos candidatos aprovados no cadastro de reserva do citado concurso público para integrarem os quadros da empresa. Pois bem, a questão de mérito cinge-se em se verificar se a autora tem o direito de ser nomeada e empossada no cargo em que foi aprovada no certame promovido pela Caixa Econômica federal – CEF para o cargo de Técnico Bancário Novo – Carreira Administrativa. A aprovação em concurso público (fora do número de vagas) gera mera expectativa de direito à nomeação aos candidatos aprovados no certame, não se podendo compelir a Administração a nomeá-los, eis que detém a discricionariedade de convocar os candidatos de acordo com sua conveniência e oportunidade. Pelos documentos acostados nos autos verifica-se que a autora prestou concurso para o cadastro de reserva tendo, portanto, mera expectativa de direito à nomeação. O tema foi apreciado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311, submetido à sistemática de Repercussão Geral: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como "Administrador Positivo", de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores público s para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.” (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) Esclareça-se que a atuação do Poder Judiciário em relação à concurso público limita-se à verificação da observância dos princípios da legalidade e da vinculação ao edital, em razão da discricionariedade dada a Administração Pública para que atue dentro de juízo de oportunidade e conveniência por ela realizado, na fixação dos critérios e normas em editais de concursos públicos. Assim, exige-se apenas que tais critérios e normas atendam aos preceitos contidos pela Constituição Federal, sobretudo quanto à legalidade e à vedação da adoção de critérios discriminatórios. Nesse sentido colaciono o seguinte julgado do Supremo Tribunal Federal: “CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO: PROVAS; REVISÃO. I - Não cabe ao Judiciário, no controle jurisdicional do ato administrativo, valorizar o conteúdo das opções adotadas pela banca examinadora, substituindo-se a esta, mas verificar se ocorreu ilegalidade no procedimento administrativo, apenas, dado que, se as opções adotadas pela banca foram exigidas de todos os candidatos, todos foram tratados igualmente. II) R.E não conhecido.” (STF, RE 140242, DF, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 14/04/1997, Segunda Turma, Data de Publicação: DJ 21.11.1997 PP-60598 Ement Vol -01892-03 PP-00464) No caso dos autos, a parte autora concorreu à vaga no concurso público para o cargo de Técnico Bancário Novo – Carreira Administrativa, conforme Edital n. 1/2014 (Id. 52137856 - Págs. 13/37), ficando na posição nº 46 em seu polo, conforme Id 52137856 – Pág. 91). Nos moldes do Edital nº 1 – CAIXA, de 22 de janeiro de 2014, o concurso público foi realizado para formação de cadastro de reserva para o cargo de técnico bancário novo – carreira administrativa, consoante Id. 52137856 - Págs. 13/37). Assim sendo, o concurso público prestado pela autora objetivava a formação de cadastro de reserva. Portanto, a autora possui apenas mera expectativa de direito à nomeação. Outrossim, a alegação da autora que a requerida vem realizando pregões para a contratação de empregados terceirizados para a atividade fim, na qual, a autora foi devidamente aprovada em concurso, não merece prosperar, visto que não se trata de novo concurso, para a contratação de terceirizados, mas apenas a contratação de temporários. Os terceirizados contratados, não ocupam cargo público, pois a contratação ocorre diante de necessidade temporária e excepcional da Administração. Ademais, consoante já explanado, a aprovação em concurso público (fora do número de vagas) gera mera expectativa de direito à nomeação aos candidato aprovados no certame, não se podendo compelir a administração a nomeá-los, eis que detém a discricionariedade de convocar os candidatos de acordo com sua conveniência e oportunidade. Nesse sentido colaciono os seguintes julgados: ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CADASTRO DE RESERVAS. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO ESPORÁDICA DE TERCEIRIZADOS NÃO CONFIGURA PRETERIÇÃO. PEDIDO IMPROCEDENTE. - Por primeiro, cabe destacar que o autor prestou concurso para o cadastro de reserva tendo, portanto, mera expectativa de direito à nomeação. - O tema foi apreciado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311, submetido à sistemática de Repercussão Geral, no sentido oposto à pretensão do autor. - Por outro lado, os terceirizados contratados, não ocupam cargo público, pois a contratação ocorre diante de necessidade temporária e excepcional da administração. - A Caixa Econômica Federal demonstrou que o inquérito instaurado pelo Ministério Público do Trabalho do Rio de Janeiro para investigar a suposta terceirização ilícita, em detrimento da convocação de candidatos aprovados em concurso público, foi arquivado. - A preterição que garantiria a nomeação do apelado deveria ser demonstrada de forma cabal, situação que não se operou. Precedentes jurisprudenciais. - Apelação improvida. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5001047-95.2020.4.03.6112, Rel. Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 17/11/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 20/11/2020) ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA. 1. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado pelo ora recorrente contra alegado ato omissivo do Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios - TJDFT, consubstanciado na não nomeação para o cargo de Analista Judiciário - Área: Judiciária - Especialidade: Oficial de Justiça Avaliador Federal. 2. O STJ entende que os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram. Precedente: AgRg no REsp 1.233.644/RS, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 13.4.2011. 3. A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, segundo a qual "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato" (Tema 784/STF) (AgInt no RE nos EDcl no AgInt no RMS 48.056/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Corte Especial, DJe 15.9.2017). No mesmo sentido: AgInt no RMS 52.114/GO, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 25.8.2017. 4. No que tange à contratação precária, "o Supremo Tribunal Federal (ADI 3.721/CE, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Teori Zavascki, DJe de 12.8.2016) entende válida a contratação temporária, quando tiver por finalidade evitar a interrupção da prestação do serviço, isso sem significar vacância ou a existência de cargos vagos. Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos. A propósito, ainda: STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 3.2.2017; RMS 51.721/ES, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 14.10.2016" (AgInt no RMS 49.856/MT, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 25/8/2017). 5. Sendo assim, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas, alcançando sua classificação, ou a preterição do direito do insurgente de ser nomeado, por contratação irregular de servidores temporários, para o mesmo cargo em que aprovado. Ausência, portanto, de comprovação de direito líquido e certo. 6. Recurso Ordinário não provido.” (ROMS - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - 60450 2019.00.86551-0, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:17/06/2019..DTPB – o destaque não é original.) Depreende-se, portanto, que não é a simples contratação temporária de terceiros no prazo de validade do certame que gera direito subjetivo do candidato aprovado à nomeação. Impõe-se que se comprove que essas contratações ocorreram, não obstante existissem cargos de provimento efetivo desocupados. Em que pese haver sido demonstrada a contratação de empresas terceirizadas, não restou comprovado que os profissionais contratados preencheram as vagas existentes, desempenhando funções em que os autores lograram êxito em concurso público, ou seja, que realizavam as atividades atinentes a de Técnico Bancário. Do cotejo entre a prestação de serviços realizada pelos profissionais terceirizados e as atividades desempenhadas pelos Técnicos Bancários, deflui-se que não houve terceirização de vagas existentes em detrimento da nomeação dos autores. Pois bem, a realização de concurso para formação de cadastro de reserva não evidencia a existência de vagas, tendo em vista que a abertura de novo concurso antes da expiração do certame anterior apenas indica a precaução da autoridade administrativa em não ficar sem a referida reserva de aprovados em concurso para que, sendo criadas novas vagas, possam ser imediatamente chamados. Ademais, tratando-se de empresa pública, a criação de vagas tem seus trâmites legais, os quais muitas vezes, estão além da autonomia decisória da própria instituição ou órgão, devendo, em regra, contar com a autorização do Ministério a que esteja vinculada. Por fim, convém ressaltar que o edital não fora impugnado no momento oportuno. E, ainda, a interpretação judicial que resulte na alteração do próprio edital nesta oportunidade também violaria a isonomia quanto aos demais candidatos. Conclui-se, desse modo, que a pretensão da autora não comporta acolhimento, ante os fundamentos supra elencados. DISPOSITIVO
Ante o exposto, julgo IMPROCEDENTE o pedido formulado na petição inicial, extinguindo o feito com resolução de mérito, nos termos do disposto pelo artigo 487, I, do Código de Processo Civil. Condeno a autora no pagamento dos honorários advocatícios, os quais fixo, em 10% (dez por cento) do valor da causa, a ser atualizado na forma da Resolução CJF nº 267/13 para a data do efetivo pagamento, observada, nesse caso, a gratuidade judiciária, que ora concedo. Custas ex lege. Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos, observadas as formalidades legais. P.R.I. Sorocaba, data lançada eletronicamente. ARNALDO DORDETTI JUNIOR Juiz Federal Substituto