Embargos à Execução Fiscal 0000425-61.2012.4.03.6119 - TRF3

Embargos à Execução Fiscal 0000425-61.2012.4.03.6119 - TRF3 | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - Sentença SENTENÇA EMBARGANTE: EMPRESA DE ONIBUS PASSARO MARRON S/A., LITORANEA TRANSPORTES COLETIVOS S/A., THADEU LUCIANO MARCONDES PENIDO, ANA MARIA MARCONDES PENIDO SANT ANNA, PELERSON SOARES PENIDO Advogado do(a) EMBARGANTE: MARIA RITA FERRAGUT - SP128779 Advogado do(a) EMBARGANTE: MARIA RITA FERRAGUT - SP128779 Advogado do(a) EMBARGANTE: MARIA RITA FERRAGUT - SP128779 Advogados do(a) EMBARGANTE: DANIEL LACASA MAYA - SP163223, JULIO MARIA DE OLIVEIRA - SP120807 Advogados do(a) EMBARGANTE: DANIEL LACASA MAYA - SP163223, JULIO MARIA DE OLIVEIRA - SP120807 EMBARGADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A Empresa de Ônibus Pássaro Marron S/A, Litorânea Transortes Coletivos Ltda., Thadeu Luciano Marcondes Penido, Ana Maria Marcondes Penido e Pelerson Soares Penido opuseram embargos à execução fiscal ajuizada pela UNIÃO sustentando a ocorrência de prescrição do crédito, da prescrição para o redirecionamento, sua ilegitimidade passiva e a não incidência de imposto de renda sobre indenizações trabalhistas. Apresentou documentos e procuração (Num. 26134859, 26134860, 21943530, 21943531, 21943029,21943030, 21943532, 21943533, 21943709, 21943710 e 21943808, págs. 1/105). Nova petição foi apresentada pela parte embargante requerendo análise urgente do pedido de suspensão da execução (Num. 21943809, págs. 22/23). Determinada a emenda da inicial (Num. 21943711, pág. 3), houve informação de falecimento de Pelerson Soares Penido, sendo requerida a suspensão do processo em relação a ele (Num. 21943711, págs. 5/6). Os embargos foram recebidos com efeito suspensivo (Num. 21943711, págs. 29/30). A embargada apresentou impugnação aos embargos à execução fiscal (Num. 21943711, págs. 97/112), refutando a extinção do crédito tributário pela prescrição, bem como a prescrição para o redirecionamento, e, no mérito, reafirmando a existência de grupo econômico. Apresentou documentos (Num. 21943711, págs. 113/134) e requereu a improcedência dos embargos. Parte embargante intimada para se manifestar acerca da impugnação (Num. 32895456) e especificar provas, manifestou-se por meio da petição de Num. 34337884, requerendo a produção de prova documental e oral. A embargada manifestou desinteresse na produção de provas (Num. 56274581). A embargante se manifestou sobre a impugnação apresentada e requereu a expedição de ofício para a juntada de Incidente de Desconsideração de Personalidade Jurídica, a produção de prova oral e a juntada de parecer do Professor Modesto Carvalhosa (Num. 57352728). Decisão dando por encerrada a instrução (Num. 68868182). Petição informando o encerramento do inventário de Pelerson Soares Penido (Num. 91595789) e o falecimento de Rosa Evangelina Marcondes Penido, que seria incluída no polo ativo da presente demanda ante o término do inventário de Pelerson. É o relatório. Fundamento e decido. Diante da notícia do encerramento do inventário de Pelerson Soares Penido, devem passar a integrar o polo ativo Thadeu Luciano Marcondes Penido, Ana Maria Marcondes Penido Sant’Anna e Rosa Evangelina Marcondes Penido. Como Thadeu Luciano Marcondes Penido e Ana Maria Marcondes Penido Sant’Anna já figuravam no polo ativo, resta incluir Rosa Evangelina Marcondes Penido. Considerando que Rosa Evangelina Marcondes Penido faleceu em 31/03/2021, inclua-se no polo passivo o espólio de Rosa Evangelina Marcondes Penido, representado por sua inventariante Eduarda Penido Dalla Vecchia e pelos patronos conforme poderes outorgados por meio da procuração de Num. 91595795. 1. Prescrição do crédito tributário As multas cobradas em razão da não retenção do IR em rescisões trabalhistas, embora vencidas de 14/02/1991 a 16/10/1995, foram constituídas 21/11/1995 (data da entrega da notificação do lançamento por correio/AR). A partir dessa data iniciou o prazo prescricional de 5 anos. Como a execução fiscal foi ajuizada em 10/09/1996 e a executada citada em 18/12/1996, não vislumbro a ocorrência da prescrição. Portanto, não há falar-se em ocorrência de prescrição. 2. Prescrição para o redirecionamento Com relação à prescrição para o redirecionamento cumpre esclarecer que a pretensão para o redirecionamento da execução nasce com a prática de ato com excesso de poderes, infração à lei, ao estatuto, ao contrato social ou sucessão empresarial (art. 124, I, 133, I, 135, III, do CTN), comprovada nos autos. Ademais, ainda que haja pretensão, pela teoria da actio nata, em sua feição subjetiva, o prazo prescricional deve ter início a partir da ciência inequívoca da violação ou lesão ao direito subjetivo, conforme preleciona a doutrina: Em linhas gerais, a teoria da actio nata busca discutir o termo inicial do prazo prescricional. Tradicionalmente se apontou que a teoria da actio nata postula que o termo inicial do prazo prescricional é a violação do direito. É, aliás, o que dispõe o Código Civil (...). Porém cada vez mais a jurisprudência tem caminhado em direção a um entendimento mais favorável às vítimas de danos. É que nem sempre a data da violação do direito é a mesma data em que a vítima tomou conhecimento da violação. Se houver disparidade entre essas datas, o princípio da actio nata tem-se por atendido com o início do prazo prescricional na data em que a vítima teve ciência inequívoca do dano e de sua autoria. Aliás, o CDC é explícito sobre a questão, dispondo que ‘prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria[1]. Nesse sentido, entende o Superior Tribunal de Justiça: TRIBUTÁRIO. PARCELAMENTO. INTERRUPÇÃO DA CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO COM BASE NO ART. 135, III, DO CTN. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EMPRESA EXECUTADA. PRINCÍPIO DA ACTIO NATA E TERMO A QUO DO PRAZO PRESCRICIONAL. FRAUDE À EXECUÇÃO. ART. 185 DO CTN, NA REDAÇÃO ANTERIOR À LC Nº 118/2005. PRESUNÇÃO A PARTIR DA CITAÇÃO DO DEVEDOR. REDIRECIONAMENTO CONTRA O SÓCIO. CITAÇÃO DO SÓCIO ALIENANTE ANTES DA VENDA DO BEM. REQUISITO. (...) 3. Não se legitima o redirecionamento da execução a menos que existam nos autos indícios da ocorrência de alguma das hipóteses do artigo 135, III, do CTN, entre as quais a dissolução irregular da empresa executada. 4. A dissolução irregular pode ser presumida, nos termos da Súmula nº 435 do STJ, quando a pessoa jurídica não for encontrada em seu domicílio fiscal, deixando de comunicar a mudança aos órgãos competentes. 5. Considerando-se que o princípio da actio nata impede a fluência do prazo prescricional enquanto inexigível a pretensão do credor, não se poderia exigir que a exequente promovesse a citação dos sócios-gerentes, em razão da dissolução irregular da empresa, à míngua do efetivo conhecimento dessa situação. Por isso, a jurisprudência desta Corte vem se orientando no sentido de que o prazo prescricional para responsabilização do sócio na execução fiscal flui somente a partir do momento em que a exequente toma conhecimento da dissolução irregular ou alguma das hipóteses que legitimam o redirecionamento. 6. Afasta-se o reconhecimento da prescrição para o pedido de redirecionamento da execução, pois não restou demonstrada a inércia da exequente. Foi ela que veio aos autos noticiar a dissolução irregular da empresa executada e requerer o redirecionamento da execução ao sócio gerente. (...) (AREsp 608949, Rel. Ministra Assusete Magalhães, DJe 03/06/2015) No caso dos autos, a União requereu o redirecionamento em 11/04/2011 (Num. 26134860, págs. 43/48 e 21943530, págs. 3/23), menos de 1 ano após a diligência negativa no domicílio da empresa (Num. 26134860, pág. 42). Desse modo, não há que se falar em prescrição para o redirecionamento. 3. Ilegitimidade passiva Como regra geral, deve figurar no polo passivo da execução fiscal o contribuinte, conforme estabelece o art. 121, inc. I do CTN, in verbis: Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se: I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; O art. 124, inc. I do CTN estabelece hipótese de solidariedade, quando houver interesse comum dos participantes na realização do fato jurídico tributário: Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; Entende-se que há interesse comum quando há mais de uma pessoa ocupando o mesmo polo de uma relação jurídica não tributária. A jurisprudência tem reconhecido a existência de solidariedade das empresas que integram grupo econômico de fato: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. GRUPO ECONÔMICO DE FATO "MOZAQUATRO". ABUSO DE PERSONALIDADE. CONFUSÃO PATRIMONIAL. UNIDADE DE DIREÇÃO. CARACTERIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 30, IX, DA LEI 8.212/91. LEGITIMIDADE PASSIVA PARA A EXECUÇÃO FISCAL. SENTENÇA REFORMADA. 1. Nos termos do art. 30, IX da Lei 8.212/91, a responsabilidade tributária solidária prevista no citado dispositivo não exige que os entes do grupo econômico tenham interesse comum em realizar o fato gerador tributário. Contudo, o interesse comum restou demonstrado nos autos, em função da unidade de direção das empresas do grupo ser exercida pela familia "MOZAQUATRO", bem como pela identidade de objetivos sociais atuando no mesmo ramo. 4. Com efeito, os fatos noticiados e a documentação anexada aos autos indicam a existência de fortes indícios de formação de grupo econômico entre a executada e as outras empresas envolvidas, todas sob a administração do Sr. Alfeu Crozato Mozaquatro, circunstâncias que conduzem à responsabilidade das pessoas jurídicas que participam do grupo econômico de fato. 5. Observa-se o esvaziamento patrimonial da executada, com a criação de novas sociedades compostas por membros da família Mozaquatro, podendo-se observar identidade de endereços e quadro societário, bem como atuação ligada ao mesmo ramo de atividades, não havendo como afastar os elementos que indicam possível ocorrência de confusão patrimonial ou o desvio de finalidade entre a executada e as empresas indicadas, a justificar o redirecionamento da execução, nos termos do art. 50, do CC e a solidariedade prevista no art. 124, do CTN. 6. Não prospera a alegação de que o inquérito policial produzido na Operação Grandes Lagos padeceria de nulidade e que o pedido de redirecionamento teria se baseado somente nesse documento. O robusto conjunto probatório carreado aos autos pela embargada inclui diversos outros documentos, dentre os quais destacam-se atos constitutivos e fichas cadastrais da JUCESP, termos de ação fiscal realizadas em empresas do grupo, relatórios da Receita Federal do Brasil e certidões imobiliárias dando conta da confusão patrimonial entre as empresas, os quais, em conjunto com os depoimentos colhidos e a investigação levada a efeito pela Poliícia Federal tornaram indene de dúvida a formação de grupo econômico com intuito de fraude e que não foram desconstituídos pelas embargantes. 7. Remessa necessária não conhecida. Apelação da União Federal provida, com a inversão dos ônus de sucumbência. (TRF 3ª Região, Processo ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 2258149 / SP, 0001025-53.2014.4.03.6106, Relator(a) DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA, Órgão Julgador PRIMEIRA TURMA, Data do Julgamento 20/02/2018, Data da Publicação/Fonte e-DJF3 Judicial 1 DATA:27/02/2018). Cumpre ressaltar que, no caso dos grupos econômicos de fato, a jurisprudência tem exigido para a sua configuração: mesmo objeto social ou objeto social correlacionado, mesmo controle e/ou administração, confusão patrimonial e blindagem patrimonial. Ao lado do contribuinte, por vezes, um terceiro também é chamado para pagar o tributo, conforme estabelece o art. 121, inc. II do CTN: Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se: [...] II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei. No tocante à responsabilidade tributária, preleciona Leandro Paulsen que: Não há dúvida, assim, de que o instituto da responsabilidade tributária traz, num primeiro plano, a prescrição de um dever de colaboração com a Fazenda consistente em um fazer ou não fazer. A atribuição de responsabilidade propriamente aparece em um segundo momento. Frente à infração ao dever de colaboração associada ao dano que advém da ausência de pagamento pelo contribuinte, é que incide a consequência de ficar a pessoa obrigada a pagar quantidade equivalente ao tributo de que não é contribuinte ou por que responder com seu próprio patrimônio para sua satisfação (Responsabilidade e Substituição Tributárias, 2. ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2014, p. 241). O legislador tratou da responsabilidade tributária a partir de três espécies: a) responsabilidade dos sucessores; b) responsabilidade de terceiros e c) responsabilidade por infração. Dentre as hipóteses de responsabilidade por sucessão, importante trazer à baila a situação prevista no art. 133 do CTN, que trata da sucessão de uma atividade empresarial: Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato: I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade; II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão. No que diz respeito à responsabilidade de terceiros, o art. 135, III do CTN traz a responsabilidade dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas quando a obrigação tributária decorrer de atos praticados com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos. A dissolução irregular da pessoa jurídica é considerada pela jurisprudência como causa para o redirecionamento, nos termos do art. 135, inc. III do CTN, tanto no caso de execução de débito tributário como na hipótese de cobrança de débito não-tributário, in verbis: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. REDIRECIONAMENTO DE EXECUÇÃO FISCAL DE DÍVIDA ATIVA NÃO-TRIBUTÁRIA EM VIRTUDE DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR DE PESSOA JURÍDICA. POSSIBILIDADE. ART. 10, DO DECRETO N. 3.078/19 E ART. 158, DA LEI N. 6.404/78 - LSA C/C ART. 4º, V, DA LEI N. 6.830/80 - LEF. 1. A mera afirmação da Defensoria Pública da União - DPU de atuar em vários processos que tratam do mesmo tema versado no recurso representativo da controvérsia a ser julgado não é suficiente para caracterizar-lhe a condição de amicus curiae. Precedente: REsp. 1.333.977/MT, Segunda Seção, Rel. Min. Isabel Gallotti, julgado em 26.02.2014. 2. Consoante a Súmula n. 435/STJ: "Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente". 3. É obrigação dos gestores das empresas manter atualizados os respectivos cadastros, incluindo os atos relativos à mudança de endereço dos estabelecimentos e, especialmente, referentes à dissolução da sociedade. A regularidade desses registros é exigida para que se demonstre que a sociedade dissolveu-se de forma regular, em obediência aos ritos e formalidades previstas nos arts. 1.033 à 1.038 e arts. 1.102 a 1.112, todos do Código Civil de 2002 - onde é prevista a liquidação da sociedade com o pagamento dos credores em sua ordem de preferência - ou na forma da Lei n. 11.101/2005, no caso de falência. A desobediência a tais ritos caracteriza infração à lei. 4. Não há como compreender que o mesmo fato jurídico "dissolução irregular" seja considerado ilícito suficiente ao redirecionamento da execução fiscal de débito tributário e não o seja para a execução fiscal de débito não-tributário. "Ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositio". O suporte dado pelo art. 135, III, do CTN, no âmbito tributário é dado pelo art. 10, do Decreto n. 3.078/19 e art. 158, da Lei n. 6.404/78 - LSA no âmbito não-tributário, não havendo, em nenhum dos casos, a exigência de dolo. 5. Precedentes: REsp. n. 697108 / MG, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 28.04.2009; REsp. n. 657935 / RS, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 12.09.2006; AgRg no AREsp 8.509/SC, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 4.10.2011; REsp 1272021 / RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 07.02.2012; REsp 1259066/SP, Terceira Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 28/06/2012; REsp.n. º 1.348.449 - RS, Quarta Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 11.04.2013; AgRg no AG nº 668.190 - SP, Terceira Turma, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 13.09.2011; REsp. n.º 586.222 - SP, Quarta Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 23.11.2010; REsp 140564 / SP, Quarta Turma, Rel. Min. Barros Monteiro, julgado em 21.10.2004. 6. Caso em que, conforme o certificado pelo oficial de justiça, a pessoa jurídica executada está desativada desde 2004, não restando bens a serem penhorados. Ou seja, além do encerramento irregular das atividades da pessoa jurídica, não houve a reserva de bens suficientes para o pagamento dos credores. 7. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (STJ, Processo REsp 1371128 / RS, RECURSO ESPECIAL 2013/0049755-8, Relator(a) Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES (1141), Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data do Julgamento 10/09/2014, Data da Publicação/Fonte DJe 17/09/2014). Por fim, estabelece o art. 185 do CTN que: Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa. Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica na hipótese de terem sido reservados, pelo devedor, bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida inscrita. Considerando o grande número de pessoas físicas e jurídicas envolvidas no chamado grupo “Canarinho”, que envolve mais de cem feitos em processamento neste Juízo, permite-se trazer a seguinte relação observando as respectivas famílias a que pertencem. Grupo Canarinho (família Abdalla) Grupo Guarulhos Transportes (família Barata) Empresa do filho de José Antonio Galhardo Abdalla Grupo Serveng (família Penido) Viação Ponte Alta Ltda Guarulhos Transportes S.A. Transmetro Transportes Metropolitanos Ltda (a partir de 14/05/2003) Serveng Civilsan S.A. Empresas Associadas de Engenharia Viação Nova Cidade Ltda Empresa de Ônibus Guarulhos S.A. José Henrique Galvão Abdalla Empresa de Ônibus Pássaro Marron Ltda. Rodoviário Atlântico S.A. Jacob Barata Filho Litorânea Transportes Coletivos Ltda. Viação Canarinho Coletivos e Turismo Ltda Francisco José Ferreira Abreu Pelerson Soares Penido Atlântico Transportes Metropolitanos Ltda Paulo Roberto Arantes Thadeu Luciano Marcondes Penido Litorânea Transportes Coletivos Ltda (até 02/05/1995) Jefferson de Andrade e Silva Filho Ana Maria Marcondes Penido Sant’Anna José Antonio Galhardo Abdalla Paulo Roberto Loureiro Monteiro Waldemar de Marchi Junior Transmetro Transportes Metropolitanos Ltda (até 13/05/2003) Laurindo Gonçalves de Souza A União alega que, na realidade, as empresas dos grupos Abdalla, Jacob Barata Filho, a empresa de José Henrique Galvão Abdalla e o Grupo Serveng integram um único grande grupo econômico, mas, para o caso, passo a análise da responsabilidade do grupo da Serveng, apenas perpassando pelo Grupo Canarinho para melhor compreensão da controvérsia. 3.1. Grupo Canarinho: Empresas Viação Nova Cidade Ltda (incorporadora da Viação Ponte Alta Ltda), Rodoviário Atlântico, Viação Canarinho, Atlântico Transportes Metropolitanos Ltda, José Antonio Galhardo Abdalla e Waldemar de Marchi Junior A falência da empresa Atlântico Transportes Metropolitanos Ltda foi decretada nos autos nº 0044086-64.2003.8.26.0224 (224.01.2003.044086), em tramitação perante a 6ª Vara Cível da Comarca de Guarulhos, por sentença prolatada em 29/12/2003. Posteriormente, em 03/12/2007, os efeitos da falência da Atlântico Transportes Metropolitanos Ltda foram estendidos para as empresas Rodoviário Atlântico, Viação Nova Cidade e Viação Canarinho. O deferimento do pedido pelo juízo da falência levou em consideração que referidas empresas ostentavam o mesmo objeto social e idêntica área de atuação empresarial na órbita do transporte coletivo, estavam instaladas no mesmo endereço e sob a direção de um mesmo administrador, José Antonio Galhardo Abdalla. Constou da sentença que a Atlântico (falida) foi constituída após as demais, sem que estas tenham sido encerradas regularmente. Ademais, José Antonio Galhardo Abdalla articulou a utilização indevida das pessoas jurídicas de sorte que não ficassem devidamente preservadas no que tange ao seu funcionamento autônomo. Sem que se pudesse detectar a separação material das empresas, houve verdadeira confusão patrimonial entre referidas empresas. Nesse mesmo sentido, cumpre trazer à baila trecho da manifestação do Promotor de Justiça proferida nos referidos autos nº 0044086-64.2003.8.26.0224: Neste incidente próprio, decorrente dos autos da falência da empresa Atlântico Transportes Metropolitanos Ltda. postula o sr. Síndico a desconsideração da personalidade jurídica da falida, para que os efeitos da quebra sejam estendidos às empresas transportadoras, Rodoviário Atlântico S/A, Viação Nova Cidade Ltda. e Viação Canarinho Ltda. e aos sócios, dando-se arrecadação de seus bens, tendo em vista a existência de verdadeira confusão entre a administração das empresas e seu patrimônio, para salvaguardar os créditos habilitados. [...] E, no presente caso, embora ainda não evidente a realização de fraudes e abuso de direito na gestão das sociedades em apreço, há fortes indícios acerca da relação de “promiscuidade” entre a falida Atlântico Transportes Metropolitanos Ltda. com as demais empresas acima relacionadas, pois instaladas no mesmo endereço, os ramos da atividade são praticamente iguais, além da identidade de sócios, porque quase todas elas são integradas por José Antonio Galhardo Abdalla. Ao que se denota, tal pessoa constituíra a empresa Atlântico após as demais, sem que as anteriores tivessem sido extintas. [...] Ressalte-se que o próprio José Antonio, ao ser ouvido na fase do art. 34 do Decreto-lei nº 7661/45, admitiu a ocorrência dos eventos aqui enunciados e, ademais, a própria falida peticionou nos autos principais salientando acerca da existência do conglomerado de empresas, com objetivo único e confusão patrimonial (fls. 321/322 dos autos principais). [...] Do termo de declarações prestadas pelo representante da falida Atlântico Transportes Metropolitanos, José Antonio Galhardo Abdalla, nos termos do art. 34 da Lei de falências, autos nº 0044086-64.2003.8.26.0224 constou que: [...] 5. A falida participava do capital social de outras empresas? Se positiva a resposta informar a respeito. Os acionistas tinham participação no capital da empresa, ou seja, eu e a S.A. Também participavam da empresa mais 3 empresas, ou seja, Viação Canarinho Transportes e Turismo Ltda, Viação Nova Cidade Ltda e Rodoviário Atlântico S.A., as quais tem o mesmo endereço, e faziam parte de uma mesma administração, com bens comum e gestão de caixa único [...] 19. Outros esclarecimentos que o declarante entende fazer: Reitero que era um gripo de empresas com lucro comum, com trabalhadores também em comum, com caixa único e com a responsabilidade de José Antonio, que era responsável por toda a movimentação financeira e poder decisório [...] Desse modo, de modo similar ao que ocorreu nos autos do processo falimentar, nos autos da execução fiscal embargada foi reconhecida a existência de um grupo econômico de fato entre as empresas Viação Nova Cidade, Rodoviário Atlântico, Viação Canarinho e Atlântico Transportes Metropolitanos Ltda, que estavam sob a mesma direção, além da confusão patrimonial. Feita essa pequena exposição acerca da situação das empresas que integral o Grupo Canarinho (família Abdalla), passo a analisar a ilegitimidade passiva da embargante (Grupo Serveng - família Penido). 3.2. Litorânea Transportes Coletivos Ltda, Empresa de Ônibus Pássaro Marrom S/A e Serveng Civilsan SA Empresas Associadas de Engenharia, Thadeu Luciano Marcondes Penido, o espólio de Pelerson Soares Penido e Ana Maria Marcondes Penido Sant’Anna Aduz a União que a cisão da sociedade Rodoviário Atlântico S.A., integrante do grupo Abdalla, se deu em manifesta fraude à lei, ensejando a responsabilização da sociedade empresária Litorânea Transportes Coletivos Ltda. Ademais, a União sustenta que referidas sociedades – Litorânea Transportes Coletivos Ltda, Empresa de Ônibus Pássaro Marrom S/A e Serveng Civilsan SA Empresas Associadas de Engenharia – integram o mesmo grupo econômico, administrada pelo Sócio Thadeu Luciano Marcondes Penido, tendo como Presidente o Sr. Pelerson Soares Penido, ambos integrantes do grupo. Os argumentos da União são desenvolvidos nos feitos que envolvem o grupo, em síntese, nos seguintes termos. Alega a União que, conforme indica a ficha cadastral completa da sociedade empresária Rodoviário Atlântico S/A, a qual iniciara suas atividades em 1962 e viria operando desde então, José Antonio Galhardo Abdalla e Waldemar Marchi Junior foram eleitos seus administradores em dezembro de 1993. Não por mera coincidência, na mesma época referida sociedade teria iniciado o processo de acúmulo de débitos, trabalhistas, cíveis e tributários, como se infere da análise do relatório descritivo em anexo. E justamente durante tal processo que a Rodoviário Atlantico S/A, já extremamente endividada, colocou-se em situação de insolvência, escancarando as portas para sua dissolução irregular, que se deu no ano de 1997, segundo se poderia verificar dos autos da execução de título judicial nº 453/94, da 1ª Vara Cível da Comarca de São Sebastião/SP. A manobra teria sido a seguinte: em 31 de março de 1995 foi aprovado em assembleia geral extraordinária o Protocolo de Cisão Parcial com Incorporação da sociedade, que estabeleceu as condições pelas quais parte do patrimônio da sociedade, formado de elementos do ativo e do passivo, seria destacado e vertido para incorporação ao capital da sociedade denominada Litorânea Transportes Coletivos Ltda.. Registrou ainda que em consequência da cisão parcial, o capital da Litorânea foi aumentado e as quotas resultantes atribuídas a José Antonio Galhardo Abdalla então presidente da Atlântico. Defende que cisão parcial não houve. Que seria pueril considerar a transferência de ativos no valor de R$ 5.726.440,53 (cinco milhões e vinte e seu mil, quatrocentos e quarenta reais e cinquenta e três centavos), que compreende grande parte de seu mobiliário, 75 ônibus e 14 linhas, e do passivo exigível no valor de R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais), em uma sociedade cujo capital social era de R$ 1.512.727,27 (um milhão, quinhentos e doze mil, setecentos e vinte e sete reais e vinte e sete centavos). Sustenta também que em 08/08/1996, no auge da dilapidação da sociedade, houve ainda o encerramento das atividades em nada menos do que 20 filiais e nova cisão parcial com transferência de patrimônio para a Rodoviário e Turismo São José Ltda.. Portanto, alega a União, que outra conclusão não se impõe senão a de escancarada fraude à lei. A Rodoviária Atlântico S/A, através da administração do Sr. José Antonio Galhardo Abdalla, utilizando o mesmo modus operandi que anos mais tarde seria aperfeiçoado pelas viações Nova Cidade e Canarinho, acumulou um passivo milionário, transferiu todo o seu patrimônio a empresas livres de dívidas, e colocou-se em estado de insolvência que culminou com a decretação de sua falência, frustrando a possibilidade de recuperação de toda a sorte de créditos. Mas a manobra não se encerraria aí. A sociedade empresária Empresa de Ônibus Pássaro Marrom S/A, sucessora da Litorânea Transportes Coletivos Ltda., também participou da fraude. Verificar-se-ia que, em 24/03/1995, portanto em momento anterior à “cisão parcial” da Rodoviária Atlântico S/A, foi celebrada promessa de compra e venda e participação acionária no valor de R$ 13.000.000,00 (treze milhões de reais) entre a Litorânea Transportes Coletivos Ltda., criada e administrada por José Antonio Galhardo Abdalla, e a empresa de Ônibus Pássaro Marrom S/A., sendo certo que tal “cisão parcial” teria sido engendrada justamente para preparar a referida compra. Esclarece que antes da cisão, houve um aumento de capital da Litorânea Transportes Coletivos Ltda. para R$ 1.500.000,00, e o acionista José Antonio Galhardo Abdalla teria recebido a totalidade das cotas como pagamento pela transação. Ademais, após a cisão, teria ocorrido o esvaziamento da Rodoviário Atlântico SA. com a redução do seu capital social. Por tudo isso, apresentada a rede de negócios jurídicos com roupagem lícita, mas de conteúdo fraudulento, que teriam levado à transferência do patrimônio da Rodoviário Atlântico S/A e sua redução à condição de insolvência, requer a desconsideração da personalidade jurídica das sociedades Litorânea Transportes Coletivos Ltda., Empresa de Ônibus Pássaro Marrom S/A e a administradora de ambos, Serveng Civilsan SA Empresas Associadas de Engenharia, impondo-se suas inclusões no polo passivo das demandas tributárias relativas a todo o “Grupo Canarinho”. Portanto, defende a União a existência de um grande grupo econômico de fato, originado de um negócio jurídico fraudulento, com ligação direta entre as empresas de transporte, em flagrante fraude a lei e abuso de personalidade, pelo qual deve responder todo o grupo da Serveng. Pede, ainda, a responsabilidade do grupo invocando a regra do caput do art. 233 da Lei nº 6.404/76, pela cisão, ressaltando que o Tribunal de Justiça de São Paulo – TJSP assim teria decidido, bem como o Superior Tribunal de Justiça – STJ, no julgado AgRg nos EDcl no Ag 480188/SP, Rel. Min. Carlos Menezes Direito, Terceira Turma, DJ 31/03/2003, p. 224. Por sua vez, a defesa de Empresa de Ônibus Pássaro Marron Ltda., Litorânea Transportes Coletivos Ltda., Serveng Civilsan S/A Empresas Associadas de Engenharia, Thadeu Luciano Marcondes Penido, Ana Maria Marcondes Penido Sant’Anna e Pelerson Soares Penido – Espólio defendem suas ilegitimidades passivas, uma vez que jamais mantiveram vínculo empresarial com o Grupo Abdalla, tendo havido apenas uma cisão parcial da empresa Rodoviário Atlântico, com transferência das quotas do seu capital para Empresa de Ônibus Pássaro Marron S/A e incorporação parcial de seu patrimônio ao capital da Litorânea Transportes Coletivos Ltda., com a finalidade de operar as linhas de ônibus intermunicipais da empresa cindida. Relata que o Grupo Serveng/Pássaro Marron teve ciência de que a empresa Rodoviário Atlântico S.A. pretendia deixar de operar as permissões de linhas de ônibus intermunicipais. Entretanto, para que pudesse operar tais linhas, seria necessária a incorporação, a fusão ou a cisão das empresas, bem como a aprovação do DER, segundo o Decreto estadual nº 29.913/89, que vedaria a transferência pura e simples de linhas de uma empresa para a outra. Por essa razão, teriam firmado o “Instrumento Particular de Promessa de Compra e Venda de Participação Acionária”, por meio do qual José Antônio Galhardo Abdalla promoveria a cisão da Rodoviário Atlântico com incorporação da parcela cindida na Litorânea e as permissões do DER. Por sua vez, a empresa de Ônibus Pássaro Marron comprometeu-se a adquirir desse acionista a totalidade das quotas sociais do capital da Litorânea, por R$ 13.000.000,00. Ato contínuo foi elaborado o “Protocolo de Cisão Parcial com Incorporação”, seguido pelo “Protocolo”, mediante o qual foi incorporado ao patrimônio da empresa Litorânea o terreno ali descrito, no qual se encontrava a Estação Rodoviária de São Sebastião. A cessão das linhas e do equipamento rodoviário pertencente às empresas Rodoviário Atlântico e Litorânea foi efetivada pelo valor de R$ 51.500.000,00 (conforme atualização estimada pela defesa com a taxa SELIC), integralmente pago ao alienante. Além disso, sustentam que posteriormente, um ano depois da cisão, em 08 de agosto de 1996, a Rodoviário Atlântico SA. teria aumentado o seu capital para R$ 7.716.286,14, e ainda no ano de 2000, cinco anos após a cisão, teria aderido ao REFIS, e que tais fatos evidenciariam que no momento da operação social a empresa não estava em estado de insolvência. Ademais, sustentam que, após a citada transação, não teriam tido ou mantido com o Grupo capitaneado pela família Abdalla qualquer relação societária. O Grupo Serveng teria sido fundado em 1954, com atuação em todo o território nacional, nos setores de engenharia e construção, desenvolvimento imobiliário, mineração, transporte de passageiros, energia e concessão de serviços públicos, e seria um dos principais grupos privados de infraestrutura do Brasil. No que se refere ao transporte de passageiros, aduz o Grupo Serveng que atuam desde 1977, por meio das empresas Pássaro Marron e Airport Bus Service, e a partir de 1995, com a Litorânea, adquirida do grupo Abdalla, possuiria um dos sistemas de prestação de serviço de transporte rodoviário intermunicipal e interestadual mais bem sucedidos do país, com mais de 500 ônibus. E, ao contrário do modus operandi mencionado pela União, a Litorânea Transportes Coletivos Ltda. não teria acumulado débitos em montantes astronômicos e, em seguida, desaparecido. Ao contrário, teria se transformado numa pujante empresa, livre de débitos fiscais, conforme comprovariam os balanços e certidões negativas. Defendem, outrossim, que a Litorânea Transportes Coletivos Ltda. caberia responder tão somente pelas dívidas fiscais da Rodoviário Atlântico oriunda de fatos geradores ocorridos até 28/03/1995, na proporção da parcela do patrimônio líquido por ela absolvida, e na hipótese de inexistência de qualquer outro fator determinante do seu cancelamento (ex. prescrição). Ademais, que não haveria causa para a inclusão dos sócios pessoas físicas no polo passivo das execuções fiscais. É a síntese dos argumentos das partes sobre o caso. Passo a análise da argumentação da União, dividindo-a em dois pontos. Primeiro, verifico a existência de um grupo econômico com as demais empresas dos citados grupos Serveng, Abdalla e Barata. Segundo, a responsabilidade da Litorânea Transportes Coletivos Ltda. e do grupo Serveng pela cisão com a Rodoviário Atlântico SA.. 3.2.1. Do grupo econômico em comum com as empresas do Grupo Abdalla e Barata A respeito da existência de um grupo econômico com as empresas dos grupos Abdalla e Barata, como já mencionado alhures, a jurisprudência tem exigido para a configuração de um grupo econômico de fato: mesmo objeto social ou objeto social correlacionado, mesmo controle e/ou administração, confusão patrimonial e blindagem patrimonial. A despeito de toda a argumentação expedida pela União, as provas indicam que houve troca patrimonial e venda de bens entre o grupo da Serveng e o Abdalla, mas tão somente em um único momento e relativo a uma transação comercial. A União não demonstrou outras operações entre os dois grupos. As empresas não possuem o mesmo objeto social, porquanto as empresas que constituem o grupo da Serveng possuem outras finalidades sociais que não só o transporte de passageiros, tal como evidenciada na defesa do grupo, há atuação em setores de engenharia e construção, desenvolvimento imobiliário, mineração, energia e concessão de serviços públicos e, de igual forma, não foi identificado mesmo centro de controle ou administração comum entre os grupos. Vejamos. Na narrativa da União, aparece o grupo Serveng quando é operacionalizada a cisão parcial do patrimônio de Rodoviário Atlântico S/A em favor de Litorânea Transportes Coletivos Ltda., que, logo após a operação, deixa de pertencer a José Antônio Galhardo Abdalla. Em 22/12/1993, eram diretores da empresa Rodoviário Atlântico S.A.: Nessa época (05/10/1994), a empresa Litorânea Transportes Coletivos Ltda. tinha a seguinte composição societária: Em 02/05/1995 houve a cisão parcial da Rodoviário Atlântico S.A. (NIRE 35300059123) com transferência de parte de seu patrimônio para a empresa Litorânea Transportes Coletivos Ltda. (NIRE 35210601123): Na mesma oportunidade, a empresa Litorânea é adquirida pela Empresa Pássaro Marrom, passando o quadro societário de empresa Litorânea a ser composto por: Posterior a esse fato, não há outro ponto de contato entre os grupos. E quanto ao Grupo do Barata, não há qualquer negócio jurídico mencionado. Apesar de a União sustentar que, em 24/03/1995, antes da “cisão parcial” da Rodoviária Atlântico S/A, a promessa de compra e venda e participação acionária, no valor de R$ 13.000.000,00 (treze milhões de reais), celebrada entre a Litorânea Transportes Coletivos Ltda. e a empresa de Ônibus Pássaro Marrom S/A., significou um engendro para preparar a transferência das empresas, a impressão que se tem, através da leitura do “Considerando 8º” do referido contrato é a de que o grupo Serveng pretendia separar e blindar o seu patrimônio contra eventuais ações e dívidas possuídas pelo Grupo do Abdalla, e não passar a ter uma administração comum ou fundir-se. Segue expressamente a cláusula: CONSIDERANDO (8º) que dos instrumentos de cisão societária de que trata a presente transação, deverá constar expressamente estabelecido que a Litorânea Transportes Coletivos Ltda. não será responsável, em nenhuma hipótese, principal ou solidariamente, por qualquer obrigação de Rodoviário Atlântico SA., seja ela civil, tributária ou trabalhista, e que na eventualidade de reclamação por parte de qualquer credor, nos termos do disposto no parágrafo único do artigo 233 da Lei nº 6.404, de 15.12.76, JOSÉ ANTÔNIO GALHARDO ABDALLA, na qualidade de acionista controlador de Rodoviário Atlântico SA., se compromete e se obriga a assumir tal obrigação junto ao credor reclamante, de forma a não prejudicar o ato de cisão e a não onerar a própria Litorânea Transportes Coletivos Ltda. No ponto, não se está a analisar a viabilidade ou força jurídica de tal cláusula, apenas confronto-a com a argumentação de que a partir daí teria sido criado um grupo econômico de fato entre as empresas. Depois, os aumentos de capital das empresas, indicam mais a execução do objetivo central da cisão, admitido pela própria defesa da Serveng, que era a de aquisição das linhas de ônibus da Rodoviário Atlântico S.A.. Narrou a Serveng que para que pudesse operar as linhas, seria necessária a incorporação, a fusão ou a cisão das empresas, bem como a aprovação do DER, segundo o Decreto estadual nº 29.913/89, que vedaria a transferência pura e simples de linhas de uma empresa para a outra. Assim, o que se infere é que o grupo da Serveng visava comprar as linhas de ônibus, mas, como tal venda pura e simples era vedada pelo decreto estadual, foi necessário simular a cisão das empresas, caminho possível pela norma de modo a prescindir participação em nova seleção para permissão das linhas. A título de ilustração, o decreto vedava, inclusive, a transferência das linhas de uma empresa para outra no mesmo grupo econômico (Artigo 138 - É vedada a transferência de linha de uma empresa para outra, ainda que do mesmo grupo econômico.). Portanto, parece que a fraude residia aí, na operação societária que objetivava tão somente uma compra e venda vedada pelas normas estaduais. Todavia, essa conduta das empresas, no que diz respeito a estes autos, que visa responsabilizá-las por débitos federais pela formação de um grupo econômico de fato, não tem o condão de gerar tal responsabilidade. Pelo contrário, evidencia-se um afastamento da ideia de formação de controle único e/ou administração conjunta das empresas, política comercial comum, troca de ativos e administração compartilhada. Tampouco se pode considerar que tal cisão tenha implicado a redução à condição de insolvência da empresa Rodoviário Atlântico SA. que em 08/08/1996, teve aumentado o seu capital para R$ 7.716.286,14 e nova cisão parcial com transferência de patrimônio para a Rodoviário e Turismo São José Ltda.. Também consta do registro na Junta Comercial do ato de cisão certidões de regularidade fiscal perante o INSS, a CEF – FGTS e com a Receita Federal. Outrossim, é de se destacar que na falência das empresas do Grupo Abdalla, em incidente de desconsideração da personalidade jurídica (Processo n° 225.01.2003.044086-8), o Juízo da 6ª Vara Cível da Comarca de Guarulhos entendeu que não caberia a desconsideração da Litorânea Transportes Coletivos Ltda. para responder pelos débitos do Grupo Abdalla, eis trechos da decisão: Para que haja caracterização do grupo econômico de direito, nos termos do art. 265, Lei 6.404/76, o que não é o caso. Não se observa, dos contratos sociais da falida, das empresas cuja extensão e desconsideração já se determinou, e a requerida neste incidente, qualquer ligação que caracterize previsão contratual de grupo econômico de direito. Nem mesmo a caracterização de grupo econômico de fato está demonstrada. Para que se tenha o reconhecimento da ligação subjetiva entre pessoas jurídicas entre si, por atos próprios ou por conta de vinculação societária de seus sócios, como pessoas físicas, é preciso que haja prova concreta da interligação de negócios e finalidades das diversas pessoas jurídicas indicadas. Mais que isto, é preciso que eventual atuação conjunta, por conta de direção subjetiva em parceria, tenha se dado dentro do período atingido pela quebra da empresa que se busca ligar à empresa não falida, ou seja, dentro do termo legal da falência. No caso concreto, não se observam tais requisitos. No aspecto subjetivo, não se observa, desde 1995, qualquer vinculação subjetiva que indica conluio ou ligação administrativa entre os sócios e controladores da ATLÂNTICO TRANSPORTES METROPOLITANOS LTDA e da LITORÂNEA TRANSPORTES COLETIVOS LTDA. Esta é controlada, desde aquela data, pelo "Grupo Soares Penido", vinculado, como bem salientado pelo Ministério Público, à família Soares Penido. Por outro lado, a falida, é controlada pelo "Grupo Abdalla". A cisão entre as empresas, que poderia indicar alguma vinculação, ocorreu 17 anos atrás, sendo que a LITORÂNEA TRANSPORTES COLETIVOS LTDA se desmembrou do "Grupo Abdalla", em negócio jurídico oneroso, passando a integrar o "Grupo Soares Pendo". O reconhecimento da fraude à execução, em decisão em execução singular iniciada em 1994, não produz efeitos erga omnes ou suficientes a se considerar, como um todo, a fraude na constituição da empresa Litorânea, por meio de cisão onerosa. É que a fraude à execução é decisão endoprocessual, limitada à ineficácia da alienação ao caso específico, eis que considera a data da distribuição daquela ação e eventual não cumprimento da execução específica, não significando decisão atinente às relações pessoais entre executado/alienante e adquirente do bem em reconhecida fraude. Não se pode discutir eventual insolvência da Rodoviário Atlântico no ato da cisão, ocorrida entre março de 1995 e maio de 1995, data da retirada do sócio José Antonio Galhardo Abdalla, então também sócio da Atlântico, pois muito anterior ao termo legal da falência, fixado em 31 de maio de 2003. Ou seja, não se pode afirmar a vinculação subjetiva de empresas por conta de negócio oneroso realizado nove anos antes do termo legal da falência, sob pena de quebra do princípio da segurança jurídica e da limitação da eficácia da decisão falimentar ao termo legal. Assim, entendo não comprovado suficientemente a existência de grupo econômico de fato ou de direito, não havendo fundamento legal para a desconsideração da personalidade jurídica e a extensão dos efeitos da falência de ATLÂNTICO TRANSPORTES METROPOLITANOS LTDA em relação à empresa LITORÂNEA TRANSPORTES COLETIVOS LTDA. Fica, portanto, INDEFERIDO o pedido do administrador judicial, JULGANDO IMPROCEDENTE o presente incidente. (grifos nossos) Portanto, também no âmbito da falência do Grupo Abdalla, o Grupo da Serveng não foi responsabilizado. Por outro lado, verifica-se que no processo 0000008-75.1994.8.26.0587 (ação indenizatória), que tramitou no Juízo da Comarca de São Sebastião, de fato houve redirecionamento à Litorânea Transportes Coletivos Ltda., mas aquela ação foi ajuizada em maio de 1994 em face da empresa Rodoviário Atlântico, em razão de acidente ocorrido em 20/02/1989, portanto antes da cisão parcial e do protocolo na JUCESP, em 02/05/1995. O que pode indicar a responsabilidade pela cisão, como se analisará adiante, e não servir como indício de formação de grupo econômico. O próprio Tribunal Regional Federal da 3ª Região reconheceu a inexistência de grupo econômico formado pelas empresas Serveng e Abdalla. Cito a ementa dos referidos julgados: PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. CISÃO PARCIAL DO PATRIMÔNIO DE DEVEDOR PRINCIPAL. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DA SOCIEDADE INCORPORADORA E DE ENTIDADES BENEFICIÁRIAS. DÉBITOS EXISTENTES ATÉ A DATA DA OPERAÇÃO SOCIETÁRIA. ABUSO DE PERSONALIDADE JURÍDICA. INEXISTÊNCIA. ADMINISTRAÇÃO DISTINTA. RELAÇÃO RESTRITA À CISÃO. AGRAVOS INTERNOS DESPROVIDOS. I. A cisão parcial do patrimônio de Rodoviário Atlântico S/A em favor de Litorânea Transportes Coletivos Ltda. também beneficiou Empresa de Ônibus Pássaro Marrom S/A e Serveng Civilsan S/A Empresas Associadas de Engenharia. II. Além de compartilharem o mesmo centro de comando da sociedade incorporadora - Thadeu Luciano Marcondes Penido -, elas receberam expressamente ativos operacionais da entidade cindida, especificamente linhas de transporte rodoviário. III. Antes da operação societária, Empresa de Ônibus Pássaro Marrom S/A havia firmado com Rodoviário Atlântico S/A promessa de compra e venda das quotas de Litorânea Transportes Coletivos Ltda., a fim de, mediante o controle desta, assumir a permissão de serviço público e toda a estrutura material associada. IV. A direção comum e a transferência dos bens fizeram com que Empresa de Ônibus Pássaro Marrom S/A se tornasse beneficiária da cisão e sucessora do estabelecimento comercial de Rodoviário Atlântico S/A (artigo 133 do CTN). V. Nessas circunstâncias, os efeitos do negócio não se restringiram a Litorânea Transportes Coletivos Ltda., ultrapassando a personalidade jurídica da sociedade incorporadora e favorecendo todas as empresas do Grupo Serveng. VI. A cisão parcial e os ajustes precedentes não podem ser encarados como hipótese de abuso de personalidade jurídica. VII. Litorânea Transportes Coletivos Ltda. incorporou de modo transparente uma parcela do patrimônio de Rodoviário Atlântico S/A, especificando os haveres transferidos, obtendo certidão de regularidade com as Fazendas Públicas e o FGTS e assumindo o endividamento formado até a ocasião. VIII. A elevação do capital social da devedora principal antes da operação societária não trouxe maiores consequências, porquanto a organização sucessora também procedeu ao aumento em proporção relativa, para dar lastro à absorção do acervo. IX. O patrimônio transmitido e garantidor dos débitos tributários então existentes não ficou à deriva, tanto que Litorânea Transportes Coletivos Ltda. assumiu proporcionalmente o passivo a ele vinculado. X. Os atos posteriormente praticados na administração de Rodoviário Atlântico S/A - sob controle do Grupo Abdalla - e que a levaram possivelmente à insolvência ocorreram em contexto distinto da cisão. XI. Empresa de Ônibus Pássaro Marrom S/A e Serveng Civilsan S/A Empresas Associadas de Engenharia não mantêm vínculo de capital com a devedora principal, nem a gestão das sociedades é compartilhada por membros do Grupo Serveng e do Grupo Abdalla. XII. Não é possível cogitar de desvio de finalidade ou confusão patrimonial (artigo 135 do CTN), que autorize a responsabilização tributária das empresas do Grupo Serveng e dos respectivos administradores - Thadeu Luciano Marcondes Penido e Ana Maria Marcondes Penido Sant'Anna. XIII. O envolvimento das pessoas jurídicas ficou circunscrito à cisão parcial, cujos efeitos tributários, porém, foram devidamente absorvidos, mediante a transferência das dívidas existentes até 03/1995 à sociedade incorporadora e entidades beneficiárias. XIV. Agravos internos a que se nega provimento. (TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 469313 - 0007601-18.2012.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, julgado em 18/08/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/08/2016 ) PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. VÍNCULO COM FATO GERADOR. GRUPO ECONÔMICO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE. CISÃO DE EMPRESAS. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA POR SOLIDARIEDADE. ART. 132 DO CTN. AUSÊNCIA DE PEÇA ESSENCIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE 1. Rejeitada a alegação de ausência de peça essencial suscitada pela União Federal em sede de contraminuta, qual seja, certidão de intimação da decisão agravada. Consoante os documentos de fls. 169/186 e 1173/1180, verifica-se que os agravantes se manifestaram nos autos da execução fiscal anteriormente à data da sua citação, sendo despicienda a juntada da extração de certidão de intimação da decisão agravada. Precedentes. 2. A decisão originária não padece de quaisquer das nulidades invocadas em sede preliminar e devolveu ao tribunal a íntegra do quanto controvertido na lide, não se vislumbrando prejuízo ao contraditório e à ampla defesa, uma vez que estão sendo proporcionados aos agravantes todos os meios previstos em lei para a defesa. 3. Também não apresenta fundamentação deficiente, posto que o Juízo a quo, embasado em seu livre convencimento (cf. art. 131 do CPC), analisou os fatos, apoiando-se nas provas trazidas aos autos pela exeqüente e na legislação atinente à matéria para proferir a decisão, não se devendo confundir "fundamentação sucinta com ausência de fundamentação" (REsp 763.983/RJ, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, DJ 28/11/05). 4. A Fazenda Pública tem o prazo de cinco anos contados da constituição definitiva do crédito tributado para cobrar judicialmente o débito. Diversamente do que ocorre com os prazos decadenciais, o prazo prescricional pode ser interrompido ou suspenso, nos termos do art. 174, parágrafo único, do Código Tributário Nacional. 5. O parágrafo único, inciso I, do mencionado dispositivo legal, antes da alteração introduzida pela Lei Complementar 118/2005 estabelecia que somente a citação do devedor provoca a interrupção da prescrição. Ressalte-se que, anteriormente, à alteração introduzida pela LC 118/2005 no CTN, apenas a Lei 6.830, no art. 8.º, §2º, fixava como marco interruptivo da prescrição, o despacho que ordena a citação, regra essa de constitucionalidade duvidosa, em face do art. 18, §1.º, da Constituição de 1969 que reservou à lei complementar as normas gerais de direito tributário. 6. Proposta a ação de execução fiscal e interrompida a prescrição pela citação pessoal do devedor, de acordo com o art. 174, I, do CTN, com a redação anterior à Lei Complementar n.º 118/05, ou, atualmente, pelo despacho que ordenar a citação, pode acontecer de o processo ficar paralisado, o que dá causa à prescrição intercorrente. Todavia, por força do Princípio da Actio Nata, deve ser considerado como início do prazo prescricional o momento em que a exequente tomou ciência da inexistência de bens da empresa executada. 7. O Princípio da Actio Nata é o princípio de Direito segundo o qual a prescrição e decadência só começam a correr quando o titular do direito violado toma conhecimento da existência de um fato e da extensão de suas conseqüências. Está encampado pelo ordenamento jurídico pátrio no Código de Defesa do Consumidor (arts. 26 e 27), no Código Civil (art. 189) e também restou reconhecido na Súmula nº 278 do STJ, segundo a qual: o termo inicial do prazo prescricional, na ação de indenização, é a data em que o segurado teve ciência inequívoca da incapacidade laboral. 8. Do estudo dos períodos e requerimentos formulados nos autos constata-se que não se operou o lustro prescricional. Aliás, a análise dos autos indica que a exequente não permaneceu inerte no feito originário, diligenciando no sentido de localizar o devedor e bens da sociedade para saldar o débito. Deste modo, aplicável à espécie o teor da Súmula 106 do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual: proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência. 9. A respeito da questão posta a exame, ou seja, cisão parcial, dispõe o art. 233 da Lei nº 6.404/76 que "na cisão com extinção da companhia cindida, as sociedades que absorverem parcelas do seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da companhia extinta. A companhia cindida que subsistir e as que absorverem parcelas do seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da primeira anteriores à cisão". 10. Encontra-se consolidada a jurisprudência no sentido de que é solidária a responsabilidade por sucessão tributária prevista no art. 132 do CTN, respondendo a empresa que adquire o patrimônio pelos débitos fiscais anteriores da alienante, seja nas hipóteses de cisão, fusão, transformação ou incorporação, não se aplicando o disposto no parágrafo único do art. 233 da Lei 6.404/76 às obrigações de natureza tributária, acerca das convenções particulares. 11. Por força do art. 132 do CTN, a agravada responde solidariamente pelos débitos da outra empresa adquirida pelos fatos imponíveis ocorridos até a data da cisão. 12. Em 16/01/1997, a União ajuizou Execução Fiscal em face da Viação Nova Cidade, perante o Anexo Fiscal do Juízo de Direito da Vara de Guarulhos/SP, lastreada na CDA n° 32.085.277-6, no valor à época de R$ 890.195,85 (oitocentos e noventa mil cento e noventa e cinco reais e oitenta e cinco centavos) para cobrança de dívida inscrita em 03/12/1996, decorrente de contribuições sociais não pagas pela executada, no período compreendido entre 08/1995 e 11/1995. 13. Em 11/04/2011, a União atravessou petição na referida execução fiscal (fls. 309/333), requerendo redirecionamento contra as empresas do grupo Abdalla e do grupo Soares Penido. 14. Da análise dos documentos acostados aos autos, verifica-se que no mês de março de 1995 foram realizados dois negócios jurídicos distintos, com um único objetivo de transferir do Grupo Abdalla ao Grupo Soares Penido os direitos de exploração de linhas de transporte rodoviário para o litoral de São Paulo. 15. O primeiro negócio foi uma Promessa de Compra e Venda de Participação Societária, realizado em 24/03/1995, tendo como objeto a alienação pela Empresa Rodoviário Atlântico à Empresa Pássaro Marron, da totalidade das quotas representativas do capital social da Empresa Litorânea. 16. O segundo negócio jurídico, realizado em 28/03/1995, se constituiu na cisão societária parcial da Rodoviário Atlântico S/A em favor da Litorânea Transportes Coletivos Ltda. Tal providência foi necessária para cumprir as obrigações assumidas pelo Grupo Abdalla por ocasião da assinatura da Promessa de Compra e Venda. 17. Realizada a transferência das quotas, foi feito o pagamento do preço pactuado de R$ 13.000.000,00 (treze milhões de reais) e realizada a alteração do contrato social na JUCESP - Junta Comercial do Estado de São Paulo, em 02/05/1995 (fl. 95), quando a Litorânea deixou de pertencer ao grupo Abdalla, responsável pela empresa que posteriormente viria a integrar o polo passivo da Execução Fiscal em que prolatada a decisão objeto deste Agravo de Instrumento e passou a pertencer ao Grupo Soares Penido, que era detentor da Empresa de Ônibus Pássaro Marron S/A. 18. Verificando os fatos anteriormente expostos e os documentos acostados aos autos, constata-se a completa ilegitimidade das agravantes para figurar no polo passivo da Execução Fiscal e o redirecionamento contra elas. 19. Considerando que o registro da alteração do contrato social na JUCESP - Junta Comercial do Estado de São Paulo seria o último marco temporal, a empresa Litorânea Transportes Coletivos Ltda deixou o grupo Abdalla, responsável pela empresa executada e passou para o controle do grupo Soares Penido, em 02/05/1995 (fl. 95). Ora, a dívida objeto da CDA n° 32.085.277-6 foi inscrita em 03/12/1996, decorrente de contribuições sociais não pagas pela executada no período compreendido entre 08/1995 e 11/1995, portanto posterior ao registro da cisão parcial e à total transferência de capital de um grupo para outro. 20. Não há sequer suspeita de que exista grupo informal ou conluio com o objetivo de fraudar o fisco, até porque a transferência de quotas implicou na substituição de bens tangíveis e que se deterioram (ônibus e outros veículos) de bens intangíveis (direito de exploração de permissões públicas e outros passivos) por expressiva quantia em dinheiro. 21. Não foi a toa que o mesmo juízo citado pela Exequente para fundamentar o pedido de redirecionamento, qual seja, o Juízo da 6.ª Vara Cível de Guarulhos, responsável pelo processo de falência do Grupo Abdalla / Atlântico (do qual pertence a executada original - Viação Nova Cidade) acolheu parecer do Ministério Público do Estado de São Paulo e julgou improcedente o pedido de desconsideração de personalidade jurídica (Processo n° 225.01.2003.044086-8), afastando os efeitos da falência em relação à Litorânea Transportes Coletivos Ltda, que seria a ligação entre as agravantes e a executada. 23. Agravo de instrumento provido e agravo regimental não conhecido. (TRF 3ª Região, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 464103 - 0001732-74.2012.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI, julgado em 09/06/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:22/06/2015) Nessas circunstâncias, não restou comprovada a formação de um grupo econômico de fato de modo a gerar responsabilidade tributária ao Grupo Serveng em razão de débitos das empresas dos demais grupos analisados nestes autos. De igual modo, descabe falar em responsabilidade das pessoas físicas componentes do Grupo da Serveng por esse motivo. 3.2.2. Responsabilidade tributária do Grupo Seveng pela cisão da Rodoviário Atlântico S.A. A respeito da cisão de empresas, a Lei das Sociedades por Ações (Lei nº 6.404/76) dispõe, em seu art. 229, caput e §1º: Art. 229. A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão. §1º. Sem prejuízo do disposto no artigo 233, a sociedade que absorver parcela do patrimônio da companhia cindida sucede a esta nos direitos e obrigações relacionados no ato da cisão; no caso de cisão com extinção, as sociedades que absorverem parcelas do patrimônio da companhia cindida sucederão a esta, na proporção dos patrimônios líquidos transferidos, nos direitos e obrigações não relacionados. Por sua vez, estabelece o art. 233 da lei, "na cisão com extinção da companhia cindida, as sociedades que absorverem parcelas do seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da companhia extinta. A companhia cindida que subsistir e as que absorverem parcelas do seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da primeira anteriores à cisão". Sendo assim, a lei determina a responsabilidade solidária da sociedade que absorve parcela do patrimônio da sociedade cindida, pelas obrigações desta anteriores à cisão. Obrigações estas que, por suposto, abrangem as obrigações tributárias. A legislação tributária prescreve no art. 132 do Código Tributário Nacional que "a pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até a data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas". Embora o instituto da cisão não esteja textualmente indicado no art. 132 do CTN, é entendimento majoritário na jurisprudência nacional que é de aplicação obrigatória, pois não seria possível opor ao Fisco convenção particular relativamente à responsabilidade pelo pagamento de tributos, e também se explica pelo fato de a cisão ter surgido apenas com a Lei nº 6.404/76, que é posterior ao CTN. Cito precedentes dos Tribunais Regionais Federais e do Superior Tribunal de Justiça: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. INDÍCIOS DE SUCESSÃO EMPRESARIAL. REDIRECIONAMENTO. 1. Consoante entendimento jurisprudencial majoritário, aplica-se a responsabilidade tributária por sucessão do art. 132 do CTN nos casos de cisão de empresa, ainda que tal modalidade de reestruturação empresarial não esteja expressamente prevista em tal diploma legal. 2. Ainda que o agravante fundamentasse sua pretensão no disposto no parágrafo único do art. 233 da Lei n.º 6.404/76, não restaria afastada a sua responsabilidade pelo débito tributário, ante a inaplicabilidade do mencionado dispositivo perante a Fazenda Nacional, pois "não faz sentido que convencão entre particulares possa afastar a obrigacão de pagamento de tributos, na forma do que é previsto no artigo 132 do Codigo Tributario Nacional". Precedente: AC 00119534620114058100, Desembargador Federal Geraldo Apoliano, TRF5 - Terceira Turma, DJE - Data::26/03/2013 - Pagina::635. 3. Hipótese em que se impõe o reconhecimento da legitimidade da parte agravante para figurar no polo passivo de ação executiva. 4. Agravo de instrumento desprovido. (AG - Agravo de Instrumento - 142735 0002193-84.2015.4.05.0000, Desembargador Federal Paulo Machado Cordeiro, TRF5 - Terceira Turma, DJE - Data::21/10/2015 - Página::31.) – grifos nossos AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. SUCESSÃO EMPRESARIAL. É firme na jurisprudência do C. STJ e desta Corte no sentido de ser solidária a responsabilidade por sucessão tributária, consoante artigo 132 do CTN, respondendo a sucessora pelos débitos fiscais anteriores da sucedida, seja nas hipóteses de cisão, fusão, transformação ou incorporação. Existência de fortes indícios de sucessão a ensejar a inclusão da empresa indicada no polo passivo da lide Agravo de instrumento provido.Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. (AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 578456 0004617-22.2016.4.03.0000, DESEMBARGADORA FEDERAL MARLI FERREIRA, TRF3 - QUARTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:27/02/2018..FONTE_REPUBLICACAO:.) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. CISÃO DE EMPRESA. HIPÓTESE DE SUCESSÃO, NÃO PREVISTA NO ART. 132 DO CTN. REDIRECIONAMENTO A SÓCIO-GERENTE. INDÍCIOS SUFICIENTES DE FRAUDE. 1. O recurso especial não reúne condições de admissibilidade no tocante à alegação de que restaria configurada, na hipótese, a prescrição intercorrente, pois não indica qualquer dispositivo de lei tido por violado, o que atrai a incidência analógica da Súmula 284 do STF, que diz ser "inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia". 2. Embora não conste expressamente do rol do art. 132 do CTN, a cisão da sociedade é modalidade de mutação empresarial sujeita, para efeito de responsabilidade tributária, ao mesmo tratamento jurídico conferido às demais espécies de sucessão (REsp 970.585/RS, 1ª Turma, Min. José Delgado, DJe de 07/04/2008). 3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido. (RESP - RECURSO ESPECIAL - 852972 2006.01.13464-3, TEORI ALBINO ZAVASCKI, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:08/06/2010 LEXSTJ VOL.:00251 PG:00104 RDDT VOL.:00180 PG:00194..DTPB:.) – grifos nossos Portanto, resta consolidado que é solidária a responsabilidade por sucessão tributária prevista no art. 132 do CTN, respondendo a empresa que adquire o patrimônio pelos débitos fiscais anteriores da alienante, seja nas hipóteses de cisão, fusão, transformação ou incorporação. Outra corrente ainda entende por aplicar, por analogia, a todos os tributos, o artigo 5º do Decreto-Lei nº 1.598/77 que estabelece expressamente a responsabilidade tributária no caso de cisão, seja parcial ou total, embora o Decreto-Lei refira-se à legislação do imposto sobre a renda. No caso concreto, verifica-se que em 31/03/1995, houve a cisão parcial da Rodoviário Atlântico SA. em favor da Litorânea Transportes Coletivos Ltda., decidida em Ata em Assembleia Geral Extraordinária daquela de 31 de março de 1995 e arquivada na Junta Comercial (protocolo nº 159917/95-5, em 28 de abril de 1995), nos termos do art. 36 da Lei nº 8.934/1994, tem efeitos a partir de 31 de março de 1995. Em 02/05/1995 é registrada alteração do contrato social na JUCESP - Junta Comercial do Estado de São Paulo, deixando a Litorânea Transportes Coletivos Ltda. de pertencer ao grupo Abdalla, e passou a pertencer ao Grupo da Serveng/Soares Penido. Portanto, a operação negocial implica diretamente a responsabilidade da Litorânea Transportes Coletivos pela sucessão tributária prevista no art. 132 do CTN, respondendo a empresa pelos débitos fiscais anteriores da Rodoviário Atlântico SA., até a data do negócio jurídico. In casu, as dívidas cobradas na execução fiscal são decorrentes de tributos não pagos pela executada Viação Canarinho Coletivos e Turismo Ltda, então a Litorânea Transportes Coletivos não tem responsabilidade tributária pelo débito. E, por se tratar de negócio jurídico entabulado nos termos da lei, regular e registrado, a conclusão inevitável é a de que a pretensão de imputação dos débitos da empresa Rodoviário Atlântico SA. às empresas Empresa Pássaro Marron e Serveng Civilsan S.A. Empresas Associadas de Engenharia só seria cabível se evidenciada a incapacidade da primeira em arcar com as obrigações tributárias que suceder ou eventual gestão fraudulenta do grupo, o que não ocorreu nos autos. Logo, forçoso reconhecer a ilegitimidade passiva das empresas do Grupo Serveng. 3.2.3. Responsabilidade dos sócios Thadeu Luciano Marcondes Penido, Ana Maria Marcondes Penido e Pelerson Soares Penido Por fim, quanto à responsabilidade das pessoas físicas – sócios, é igualmente descabida sua fixação. O redirecionamento da execução fiscal para os corresponsáveis depende de que a obrigação tributária, seja consequência de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto, por diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, nos termos do art. 135 do CTN. Assim, não comprovada a formação de grupo econômico de fato com os Grupos Abdalla ou Barata, ou ainda, qualquer irregularidade na administração dos sócios, estes não devem responder por atos da gestão de Rodoviário Atlântico S/A. Os créditos tributários do período anterior à cisão da Rodoviário Atlântico S/A estariam resguardados com a responsabilização da sociedade sucessora. Apenas o desvio de poder na condução destas autorizaria a sujeição passiva das pessoas físicas sócias do Grupo Serveng, o que não restou demonstrado nos autos. DISPOSITIVO EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118) Nº 0000425-61.2012.4.03.6119 / 3ª Vara Federal de Guarulhos Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para reconhecer a ilegitimidade e determinar a exclusão de Empresa de Ônibus Pássaro Marron S/A, Litorânea Transortes Coletivos Ltda., Thadeu Luciano Marcondes Penido, Ana Maria Marcondes Penido e Espólio de Pelerson Soares Penido, do polo passivo da execução fiscal nº 0011401-50.2000.403.6119. Custas indevidas, ex vi do artigo 7º, da Lei 9.289/96. Condeno a União ao pagamento de honorários à embargante, que fixo em 10% do valor da causa atualizado, nos termos do artigo 85, §2º e §3º do CPC, divididos entre os dois grupos de advogados que representam os embargantes. Sentença sujeita ao reexame necessário. Traslade-se cópia desta para o processo mencionado. Oportunamente, arquivem-se os autos com baixa na distribuição, com as cautelas de praxe. Publique-se. Sentença registrada eletronicamente. Intime-se. Guarulhos, data da assinatura digital. [1] Rosenvad, Nelson; De Farias, Cristiano Chaves; Netto, Felipe Braga. Manual de Direito Civil, volume único, pág. 602. Salvador. Ed Juspodivm, 2017. MINUTA NA PASTA

31/01/2022, 00:00

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Partes do Processo(29)

Juntada de Petição de ciência

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 04/05/2026

Publicado Ato Ordinatório em 05/05/2026.

Expedição de Outros documentos.

Expedida/certificada a intimação eletrônica

Juntada de ato ordinatório

Recebidos os autos

Juntada de Petição de certidão

Remetidos os Autos (em grau de recurso) para Tribunal

Expedida/certificada a intimação eletrônica

Expedição de Outros documentos.

Proferido despacho de mero expediente

Conclusos para despacho

Recebidos os autos

Juntada de Petição de comunicações

Todas as movimentações(152)

Todos os documentos(21)