Execução Fiscal 5008058-65.2021.4.03.6105 - TRF3

Execução Fiscal 5008058-65.2021.4.03.6105 - TRF3 | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão DECISÃO EXEQUENTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL EXECUTADO: TOTAL OFFICE COMERCIO DE MOVEIS PARA ESCRITORIO LTDA - EM RECUPERACAO JUDICIAL Advogado do(a) EXECUTADO: GUSTAVO BISMARCHI MOTTA - SP275477 D E C I S Ã O EXECUÇÃO FISCAL (1116) Nº 5008058-65.2021.4.03.6105 / 3ª Vara Federal de Campinas Vistos. Cuida-se de EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE apresentada por TOTAL OFFICE COMÉRCIO DE MÓVEIS PARA ESCRITÓRIO LTDA – EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL (ID 118179908), em face da presente execução fiscal movida pela UNIÃO FEDERAL – FAZENDA NACIONAL. Aduz, em síntese, a inconstitucionalidade das cobranças a título de PIS e COFINS, por incluírem o ICMS na base de cálculo dos tributos. A excepta apresentou impugnação (ID 130658547), alegando a inadequação da via eleita para combater o crédito exequendo. É o relatório. Decido. Embora a Lei de Execução Fiscal (art. 16) estipule a necessidade de o devedor garantir a dívida para poder combater o título executivo, doutrina e jurisprudência passaram, gradativamente, a admitir a discussão de certos temas nos próprios autos da execução, sem a necessidade de propositura de embargos do devedor. É o que se passou a denominar de “exceção de pré-executividade”. Conforme a Súmula 393 e Tema n. 104 dos Recursos Repetitivos do E. STJ: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”. Passo a analisar as alegações da parte executada/excipiente. Da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS O E. Supremo Tribunal Federal, por maioria, nos autos do RE n.º 574.706/PR, apreciando o tema 69 da repercussão geral, fixou a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Assim, na esteira do decidido pelo E. STF resta inconteste que é descabida a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. No entanto, em que pese o decidido pelo E. STF, a efetiva inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como a apuração dos novos valores devidos após a respectiva exclusão, necessitam de regular instrução probatória e de amplo contraditório, como já dito, inadmissíveis nesta sede. Observo, neste ponto, que como os valores foram declarados pela excipiente, é certo que a excepta não tem conhecimento do montante de ICMS e de ISS eventualmente incluído na base de cálculo das contribuições, cabendo a ela, excipiente, a comprovação da inclusão indevida e dos respectivos valores. Destarte, incabível o direcionamento ao Fisco do ônus de apresentar cálculos e informações relativas ao alegado excesso. É de se notar que as Certidões de Dívida Ativa que instruem a inicial da execução preenchem a todos os requisitos legais. Destarte, estando regularmente inscrita, goza de presunção de certeza e liquidez, que somente pode ser ilidida mediante a contraprova adequada. Neste ponto, cumpre observar que “não é nula Certidão de Dívida Ativa que contenha parcela indevida se esta é perfeitamente destacável (...)” (STF – RTJ 110/718). Com efeito, o parágrafo único do artigo 786 do CPC dispõe que “[a] necessidade de simples operações aritméticas para apurar o crédito exequendo não retira a liquidez da obrigação constante do título”, de sorte que, se eventualmente for constatado que as CDA contêm, na apuração do valor cobrado, parcelas sobre as quais não deveria incidir a tributação, tal fato não determina sua nulidade, prosseguindo-se a execução sobre a quantia remanescente. Assim, em que pese a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, há a necessidade de regular instrução probatória e contraditório amplo para apurar o valor efetivamente devido, o que é descabido em sede de exceção de pré-executividade. Nesse passo: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. INCONSTITUCIONALIDADE DE INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS NÃO AFASTADA PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. POSSIBILIDADE DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCESSO DE EXECUÇÃO. SITUAÇÃO NÃO COMPROVADA PARA FINS DE DECOTE NA CDA. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. 1. Esta Corte já se manifestou acerca do cabimento de exceção de pre-executividade para discutir constitucionalidade de tributo. Contudo, não foi por contrariar essa assertiva que o acórdão recorrido não conheceu do pleito. O que ocorreu no caso dos autos foi o reconhecimento da impossibilidade de conhecimento da exceção de pré-executividade em razão da necessidade de dilação probatória a fim de corroborar o acolhimento do excesso de execução, eis que não demonstrado o recolhimento das contribuições ao PIS e a COFINS nas competências exigidas com a inclusão do ICMS sobre as contribuições referidas, ou seja, não foi trazido aos autos os documentos necessários a evidenciar o acréscimo desarrazoado para análise de eventual nulidade do título que goza de presunção de liquidez e certeza. 2. É cediço nesta Corte que eventual reconhecimento de parcela inconstitucional de tributo incluída na CDA não invalida todo o título executivo (REsp 1.115.501/SP, na sistemática do art. 543-C do CPC), permanecendo parcialmente exigível a parcela não eivada de vicio, não havendo sequer necessidade de emenda ou substituição da CDA. Em casos que tais, esta Corte tem autorizado o chamado "decote" na CDA, sobretudo em casos que demandam meros cálculos aritméticos. 3. Se até mesmo nos casos de embargos à execução fiscal tem sido exigida a memória de cálculos e demonstrativo do excesso de execução para fins de recebimento dos embargos (AgRg no REsp 1.453.745/MG, Primeira Turma, DJe 17/04/2015), quanto mais a exceção de pré-executividade deve ser instruída com prova pré-constituída do pagamento da parcela inconstitucional do tributo para fins de possibilitar o decote na CDA, o que não ocorreu na hipótese, conforme declinado pelo acórdão recorrido, não possível abrir prazo para juntada de tais documentos posteriormente, haja vista o descabimento de dilação probatória em sede de exceção de pre-executividade consoante orientação adotada no REsp 1.110.925/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 04/05/2009, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC/1973. 4. Agravo interno não provido...EMEN: (AIRESP - AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - 1704550 2017.00.56901-1, MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:14/08/2018.DTPB) Ademais, em decisão de 13/05/2021, o STF modulou os efeitos do julgado no RE nº 574.706, cuja produção deve se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. Ainda, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado. Seguem os termos da decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Assim, o cabimento, ou não, da exclusão, para o caso dos autos, deve ser debatido na via própria. Nesse sentido, com as adaptações necessárias ao presente caso, a jurisprudência do E. TRF3: E M E N T A EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ARTIGO 1.040, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. JUÍZO POSITIVO DE RETRATAÇÃO. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. INCLUSÃO DO ICMS. MODULAÇÃO DE EFEITOS. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE OPOSTA APÓS 15/03/2017. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS. I - Cinge-se a controvérsia acerca do afastamento do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Sobre a matéria, o plenário do Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, assentou que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", uma vez que muito embora o valor do ICMS esteja incluído no preço pago pelo adquirente da mercadoria ou serviço, esse não ingressa no patrimônio da empresa, pois em algum momento será recolhido, não integrando, por isso, a sua receita bruta ou faturamento. II - Ressalte-se, ainda, que no julgamento dos Embargos de Declaração opostos pela União Federal no RE n.º 574.706, em 13/05/2021, restou esclarecido que se trata do ICMS destacado na nota fiscal o valor a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como foram modulados os efeitos da decisão, in verbis: "O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021."(Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). III - No caso dos autos, contudo, considerando que a produção de efeitos da decisão do STF se dará somente após 15/03/2017, ressalvada as ações judiciais e administrativas protocoladas até esta data, o que não é o caso dos autos, já que a exceção de pré-executividade foi oposta pela parte agravada/excipiente após tal data, bem como que o crédito exequendo se refere ao período de 06/2016 a 07/2016, não há se falar em exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, devendo ser reconhecida a higidez das CDAs objeto da execução fiscal subjacente. IV - Embargos de declaração acolhidos, em juízo positivo de retratação. (5001266-14.2020.4.03.0000, TRF3, 1ª TURMA, DESEMBARGADOR FEDERAL VALDECI DOS SANTOS, DJEN DATA: 10/11/2021) A situação, portanto, demanda dilação probatória, extrapolando os limites estreitos da exceção de pré-executividade. Posto isto, REJEITO a exceção de pré-executividade. Não cabe condenação em honorários advocatícios nos casos de rejeição da exceção de pré-executividade (STJ, Corte Especial, EREsp n. 1.048.043, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 17.06.09; AGREsp n. 1.098.309, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 26.10.10; REsp n. 968.320, Rel. Min. Luiz Felipe Salomão, j. 19.08.10; AGA n. 1.259.216, Rel. Min. Luiz Fux, j. 03.08.10). Manifeste-se a exequente em termos de prosseguimento no prazo de 10 (dez) dias. P. I.

31/01/2022, 00:00

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Partes do Processo(24)

Decorrido prazo de TOTAL OFFICE COMERCIO DE MOVEIS PARA ESCRITORIO LTDA - EM RECUPERACAO JUDICIAL em 16/08/2023 23:59.

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 17/07/2023

Publicado Ato Ordinatório em 18/07/2023.

Processo Suspenso por Execução Frustrada

Autos Suspensos ou Sobrestados

Expedição de Outros documentos.

Juntada de ato ordinatório

Juntada de Petição de comunicações

Juntada de Petição de comunicações

Decorrido prazo de TOTAL OFFICE COMERCIO DE MOVEIS PARA ESCRITORIO LTDA - EM RECUPERACAO JUDICIAL em 30/03/2023 23:59.

Juntada de Petição de manifestação

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 08/03/2023

Publicado Intimação em 09/03/2023.

Expedição de Outros documentos.

Expedida/certificada a intimação eletrônica

Todas as movimentações(69)