Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: JACI PEDRO DO NASCIMENTO Advogado do(a)
AUTOR: ELI ALVES NUNES - SP154226
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5013336-75.2019.4.03.6183 / 4ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo
Vistos. JACI PEDRO DO NASCIMENTO, qualificado nos autos, propõe Ação Previdenciária, com pedido de tutela antecipada, pelo procedimento comum, em face do Instituto Nacional do Seguro Social, pretendendo o reconhecimento de seis períodos como em atividade urbana comum, sendo um deles recolhido como contribuinte facultativo, de quatorze períodos como em atividades especiais, e a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. Com a inicial vieram documentos. Foram concedidos os benefícios da justiça gratuita e indeferido o pedido de tutela antecipada. O INSS apresentou a contestação id. 30173147, na qual suscita a preliminar de prescrição quinquenal, e, no mérito, requer a improcedência do pedido. Não havendo outras provas a produzir, determinada a conclusão dos autos para sentença. É o relatório. Decido. Julga-se antecipadamente a lide. Embora não vigore a prescrição sobre o fundo de direito, é fato a permissibilidade da prescrição quinquenal sobre as parcelas vencidas. Entretanto, no caso, não evidenciada a prescrição, haja vista que não decorrido lapso superior a cinco anos entre a data da propositura da ação e o requerimento e/ou indeferimento do pedido administrativo. Define-se atividade especial aquela desempenhada sob determinadas condições peculiares – insalubridade, periculosidade ou penosidade - que, de alguma forma, causem prejuízos à saúde ou integridade física do indivíduo. Em virtude das várias modificações legislativas, algumas considerações devem ser feitas acerca do posicionamento deste Juízo. Num primeiro momento, tem-se que “direito à contagem de tempo de serviço” é diverso do “direito à aposentadoria”. Na esfera previdenciária, ‘direito adquirido’ à fruição de um benefício somente existirá quando implementados todos os requisitos e condições fáticas/legais. Até porque não existe direito adquirido à manutenção de um regime jurídico específico. Contudo, a contagem de tempo de serviço deve ser regida pela legislação vigente à época da prestação do serviço. Nos termos da Lei 9032/95, não há mais que se falar em conversão de tempo de serviço comum em especial. E, atualmente, também não é permissível o inverso – conversão do tempo especial em comum, se adotados os critérios da Lei 9.711/98. E, até 28/05/98, por força das normas contidas na MP 1663-10, convalidada pela Lei 9711/98, vigoraria regra de transição, através da qual se permite a contagem do período diferenciado com a conversão, mas, repisa-se, observado dito período de transição a conversão do tempo de atividade especial em comum passa a ser cogitada quando implementadas as condições à aposentadoria por tempo de contribuição. Não obstante, reconheço a possibilidade de conversão, sem dita limitação temporal, pautando-se no artigo 15, da EC 20/98, com a adoção dos critérios previstos nos artigos 57 e 58, da Lei 8.213/91, até que haja edição de lei complementar. Até a Lei 9032/95, as atividades especiais eram aquelas insertas nos Anexos I e II, do Decreto 83.080/79, e Anexo III, do Decreto 53.814/64. A partir da vigência do citado ato normativo, faz necessária a prova de exposição efetiva do segurado aos agentes nocivos à saúde ou à integridade física, consubstanciada na apresentação de laudo pericial. Em outros termos, antes da Lei 9032/95, a prova do exercício de atividade especial era feita somente através do SB40 (atual DSS 8030), exceto em relação ao ruído, para o qual sempre foi imprescindível a realização/existência de laudo pericial. Após, DSS8030 e laudo técnico, além do enquadramento das atividades, ainda que de forma analógica, nos mencionados Decretos. A partir de 03/97, exigível o DSS8030 ou Perfil Profissiográfico Profissional - PPP, laudo técnico e enquadramento das atividades no Anexo IV, do Decreto 2172, de 05/03/97. Ressalta-se que, segundo entendo, o preceito contido na Lei 9032/95 não necessitava de norma regulamentadora (só existente a partir do Decreto 2172/97) para produzir eficácia. Tem-se que, o fornecimento pela empresa e o uso de equipamentos de proteção individual, neutralizadores ou eliminadores da presença do agente nocivo, bem como as condições ambientais, descaracterizam a atividade como especial. E, especificamente em relação ao agente nocivo ‘ruído’, agora, passa essa Magistrada a adotar também os critérios do Decreto 4882/2003. Assim, até a vigência do Decreto 2172/97, o limite é de 80 dB, dada a coexistência dos Decretos 83.080/79 e 53.814/64, incidente a norma mais benéfica ao segurado. Após, e até 18.11.2003, o limite tolerável é de 90 dB, e a partir de então, passa ser de 85 dB. Some-se ainda a premissa de que, o fato do trabalhador pertencer a determinada categoria profissional ou, até mesmo, de a atividade exercida gerar, na esfera trabalhista, o percebimento de determinado adicional, não conduz ao entendimento ou constitui-se em pressuposto para que tal atividade, obrigatoriamente, seja tida como especial para fins previdenciários. Sob outro prisma, consigna-se que, pelas normas constitucionais inseridas no Texto quando da EC 20/98, a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição está condicionada ao preenchimento simultâneo dos requisitos - tempo de contribuição e idade; desde a Emenda Constitucional n.º 20/98, àqueles que ingressarem no RGPS após 15.12.98, não existe a aposentadoria proporcional. Contudo e, partindo-se da premissa de que "o benefício deve ser regido pela lei vigente ao tempo do preenchimento dos requisitos legais" (T.R.F. 3ª Reg., 5ª Turma, Ap. Cível n.º 94.03.050763-2, de 23.07.97, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce), aos segurados que, antes da promulgação da E.C. 20/98 (15.12.1998), já possuíam os requisitos da Lei 8.213/91, aplicável a regra inserta no artigo 53, quais sejam, se MULHER – 25 anos de serviço, situação em que será devida uma renda mensal de 70% do salário-de-contribuição, mais 6% deste para cada ano novo trabalhado até no máximo 100% do salário de benefício; se HOMEM – 30 anos de serviço, situação em que será devida uma renda mensal de 70% do salário-de-contribuição, mais 6% deste para cada ano novo trabalhado até no máximo 100% do salário de benefício. Ainda, necessário que o(a) requerente faça prova da carência exigida para concessão do benefício. A esse respeito, o artigo 142, da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.032/95. Já para aqueles que ainda não tinham implementados os requisitos da aposentadoria proporcional à época da reforma, a E.C. n.º 20/98 estabelece o que se chama de "regras de transição", quase sejam: a) contar com cinquenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; b) contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos se mulher; c) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior. E para a aposentadoria proporcional: a) contar com cinquenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; b) contar com tempo de contribuição igual, no mínimo, a 30 anos, se homem, e 25 anos, se mulher; e c) um período adicional de contribuição equivalente a 40% do tempo que, na data da publicação da E.C. n.º 20/98 faltaria para atingir o limite de tempo constante na alínea anterior. Verifica-se, ainda, que, com o advento da MP 676/2015, convertida na Lei nº 13.183, de 04 de novembro de 2015, agregada uma nova regra para a aposentadoria por tempo de contribuição, conhecida como “fator 85/95”, dispondo nova redação do artigo 29-C da Lei 8.213/91. Assim, caso o segurado opte pela obtenção do benefício sob tal norma, e ainda, preencher os respectivos requisitos, poderá desobrigar da incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria: “Art. 29-C. O segurado que preencher o requisito para a aposentadoria por tempo de contribuição poderá optar pela não incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria, quando o total resultante da soma de sua idade e de seu tempo de contribuição, incluídas as frações, na data de requerimento da aposentadoria, for: I - igual ou superior a noventa e cinco pontos, se homem, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta e cinco anos; ou II - igual ou superior a oitenta e cinco pontos, se mulher, observado o tempo mínimo de contribuição de trinta anos. Com a vigência da EC nº 103/2019, foi acrescentado, ao texto constitucional, o requisito da idade mínima de 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 62 (sessenta e dois) anos de idade, se mulher, observado tempo mínimo de contribuição. Não obstante, ao segurado ao segurado filiado ao Regime Geral de Previdência Social até a data de entrada em vigor da EC nº 103/2019, e que na referida data contar com mais de 28 (vinte e oito) anos de contribuição, se mulher, e 33 (trinta e três) anos de contribuição, se homem, fica assegurado o direito à aposentadoria quando preencher, cumulativamente, os seguintes requisitos: I - 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem; e II - cumprimento de período adicional correspondente a 50% (cinquenta por cento) do tempo que, na data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, faltaria para atingir 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem. Deve ser observado, por fim, que a EC nº 103/2019 incorporou ao texto constitucional, com algumas modificações, as regras criadas pela MP 676/2015, convertida na Lei nº 13.183, de 04 de novembro de 2015. Conforme documentado nos autos, o autor formulou o pedido de aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/189.104.453-0 em 11.12.2018, e, computados 33 anos, 05 meses e 05 dias (id. 30450140 - Pág. 165/174), o benefício foi indeferido. O autor possui outros pedidos administrativos, porém, pela documentação dos autos, o pedido está vinculado apenas ao NB supramencionado. Além disso, pela leitura do CNIS, verifica-se que, no curso da ação, o autor obteve a aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/198.309.628-5, com DIB em 24.09.2020. Nos termos dos autos, o autor pretende o cômputo dos períodos de 18.10.1979 a 21.11.1979 (‘CONSTRUTORA E PAVIMENTADORA LATINA S/A’), 01.04.1993 a 20.07.1993 (‘ASTRO PARTICIPAÇÕES LTDA’), 01.08.1997 a 20.11.1998 (‘MUNDOTEC INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA’), 01.10.1999 a 05.10.2001 (‘METAL STAMP COMÉRCIO DE PRODUTOS METALÚRGICOS LTDA’) e 15.06.2011 a 08.01.2013 (‘ENGEMATEC COMERCIO, MONTAGEM E MANUTENÇÃO DE MÁQUINAS INDUSTRIAIS LTDA’), como em atividade urbana comum, do período de 03/2011 a 07/2011, como contribuinte facultativo, e dos períodos de 01.12.1983 a 01.09.1984 (‘CRTS CONSTRUTORA DE REDES TELEF.SOROCABANA LTDA’), 22.11.1984 a 06.05.1985 (‘CBPO ENGENHARIA LTDA’), 20.07.1985 a 25.12.1985 (‘CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO CAMARGO CORREA’), 25.02.1986 a 06.08.1986 (‘MENDES JUNIOR ENGENHARIA S.A’), 18.08.1986 a 30.05.1987 (‘FÁBRICA TÉCNICA DE CALDEIRAS UNIVERSO LTDA’), 21.09.1987 a 12.05.1988 (‘ENTERPA ENGENHARIA LTDA’), 18.08.1988 a 04.02.1989 (‘SOFIMA S.A’), 05.07.1989 a 11.04.1990 (‘ENGENHARIA BRASILANDIA ENBRAL LTDA’), 11.12.1990 a 08.12.1992 (‘MASSARI S/A IND DE VIATURAS’), 01.04.1993 a 20.07.1993 (‘ASTRO PARTICIPAÇÕES LTDA’), 02.08.1993 a 03.05.1994 (‘MUNDOTEC INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA’), 05.12.1994 a 30.03.1995 (‘MARKSELL INDUSTRIA E COMERCIO DE EQUIPAMENTOS LTDA’), 15.06.2004 a 03.11.2010 (‘ALSTOM HYDRO ENERGIA BRASIL LTDA’) e 28.11.2014 a 10.05.2017 (‘PLANMETAL ESTRUTURAS METALICAS LTDA’), como exercidos em atividades especiais. De plano, conforme se depreende da simulação administrativa, já computados pela Administração os períodos de 18.10.1979 a 21.11.1979 (‘CONSTRUTORA E PAVIMENTADORA LATINA S/A’) e de 01.04.1993 a 20.07.1993 (‘ASTRO PARTICIPAÇÕES LTDA’), como em atividade urbana comum. Dessa forma, maiores ilações não precisam ser feitas à conclusão de que falta ao autor efetivo interesse processual em pretender questioná-los em juízo, ainda que simplesmente, à mera ‘homologação judicial’, haja vista a ausência de qualquer controvérsia acerca de tais. Portanto, mister a extinção da lide neste aspecto até para não causar prejuízo ao interessado com eventual posicionamento judicial em contrário. Ao período de 01.10.1999 a 05.10.2001 (‘METAL STAMP COMÉRCIO DE PRODUTOS METALÚRGICOS LTDA’), inicialmente verifico que a Administração já o reconheceu até 30.04.2000. Assim, a controvérsia se refere apenas à data do desligamento. Nesse sentido, conforme cópia atualizada do CNIS, que ora se junta aos autos, o período consta integramente daquele cadastro, com o indicador ‘AVRC-DEF’, isto é, ‘acerto confirmado pelo INSS’. Assim, o intervalo deve ser averbado, eis que os dados constantes no CNIS, relativos a vínculos, remunerações e contribuições, valem como prova de filiação à Previdência Social, tempo de contribuição e salários de contribuição (art. 19 do Decreto 3.048/99 e art. 58 da IN 77/2015). Para o período de 01.08.1997 a 20.11.1998 (‘MUNDOTEC INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA’), a controvérsia também se refere à data do desligamento, pois a Autarquia já o reconheceu até 20.11.1997. Quanto ao período de 15.06.2011 a 08.01.2013 (‘ENGEMATEC COMÉRCIO, MONTAGEM E MANUTENÇÃO DE MÁQUINAS INDUSTRIAIS LTDA’), verifico que o INSS já o computou até 06.12.2012. Nessa ordem de ideias, as anotações em carteira de trabalho fixam as datas de desligamento nos dias em que o autor pretende averbar, conforme se verifica da leitura do id. 30450140 - Pág. 67 e do id. 30450140 - Pág. 70, respectivamente. Deve ser observado, contudo, que as anotações em CTPS possuem presunção de veracidade apenas relativa (Súmula 225/STF), e que o CNIS, que também possui presunção relativa de veracidade, estabelece o termo final na mesma data reconhecida pelo INSS. Assim, caberia à parte a juntada de outros documentos a fim de confirmar a data final dos períodos, em especial o termo de rescisão do contrato de trabalho. À míngua desses documentos, reputa-se não comprovado o direito do autor. Quanto ao intervalo de 03/2011 a 07/2011, verifico tratar-se de período como contribuinte facultativo. Nesse sentido, deve-se partir da premissa de que é da natureza do sistema da Seguridade Social a nominada solidariedade contributiva, norma constitucional, reproduzida no artigo 10, da Lei 8.212/91. A sociedade, de uma forma geral, direta ou indiretamente, tem de arcar com o ônus financeiro, necessário para que o Estado possa implementar as políticas públicas, mantenedoras da seguridade social. E, sob este prisma, se o cidadão pretende estar vinculado ao sistema, deve comprometer-se com o respectivo financiamento. Paralelamente, o fato gerador da obrigação de contribuir para a Previdência Social, como autônomo/empresário, surge no momento da filiação. Assim, antecedente necessário, no qual compreendido o período, seria não só a demonstração por parte do autor de que, já época, era filiado (obrigatório) ao sistema previdenciário, mas, também e, principalmente, o recolhimento dos valores devidos dentro do prazo e, não, extemporaneamente, na medida em que aquelas contribuições recolhidas com atraso não são consideradas para efeito de carência, nos termos do expressamente consignado pelo artigo 27, da Lei 8.213/91. Quanto ao período como contribuinte facultativo não computado pela Autarquia – 03/2011 a 07/2011 –, extrato retirado do Sistema CNIS revela que naqueles recolhimentos consta o indicador ‘IREC-INDPEND’, isto é, ‘recolhimentos com indicadores/pendências’, demonstrando que os recolhimentos não averbados pelo INSS não foram corretamente realizados, nos termos dos § 3º e 4º do artigo 29-A da Lei 8.213/91. Com efeito, tratando-se de contribuinte facultativo, cabia ao próprio segurado realizar o recolhimento contributivo, nos termos do que preceitua a Lei 8.213/91, fato que, segundo o CNIS, não ocorreu com regularidade, motivo pelo qual não é possível o reconhecimento das competências. À consideração de um período laboral como especial, seja quando há aferição a agentes nocivos físicos, químicos e/ou biológicos), seja pelo exercício de determinada atividade (categoria profissional) sempre fora imprescindível documentação pertinente – DSS 8030 e/ou laudo pericial e/ou Perfil Profissiográfico Previdenciário – todos, contendo determinadas peculiaridades e contemporâneos ao exercício das atividades, ou mesmo e, inclusive, se extemporâneos, algumas outras informações - elaborado por profissional técnico competente, com referências acerca das datas de medições no endereço e local de trabalho do interessado, da mantença ou não das mesmas condições ambientais, além da existência ou não de EPI’s. Outrossim, a atividade exercida e/ou a sujeição a outros agentes nocivos (químicos, físicos ou biológicos), também deve apresentar estrita correlação ao preceituado na legislação. Com base em tal premissa, outras considerações não precisam ser feitas a se rechaçar, de plano, a análise dos períodos de 01.12.1983 a 01.09.1984 (‘CRTS CONSTRUTORA DE REDES TELEF.SOROCABANA LTDA’), 22.11.1984 a 06.05.1985 (‘CBPO ENGENHARIA LTDA’), 20.07.1985 a 25.12.1985 (‘CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO CAMARGO CORREA’), 25.02.1986 a 06.08.1986 (‘MENDES JUNIOR ENGENHARIA S.A’), 18.08.1986 a 30.05.1987 (‘FÁBRICA TÉCNICA DE CALDEIRAS UNIVERSO LTDA’), 21.09.1987 a 12.05.1988 (‘ENTERPA ENGENHARIA LTDA’), 18.08.1988 a 04.02.1989 (‘SOFIMA S.A’), 05.07.1989 a 11.04.1990 (‘ENGENHARIA BRASILANDIA ENBRAL LTDA’), 11.12.1990 a 08.12.1992 (‘MASSARI S/A IND DE VIATURAS’), 01.04.1993 a 20.07.1993 (‘ASTRO PARTICIPAÇÕES LTDA’), 02/08/1993 a 03/05/1994 (‘MUNDOTEC INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA’) e 05.12.1994 a 30.03.1995 (‘MARKSELL INDUSTRIA E COMERCIO DE EQUIPAMENTOS LTDA’), como exercidos em atividades especiais, na medida em que não há quaisquer dos documentos específicos (DSS 8030, e/ou laudo pericial e/ou PPP) atrelados a tais períodos; anotações na CTPS e declarações emitidas pelo sindicato da classe profissional, se o caso, por si só nada comprovam. Além disso, a produção de prova oral e/ou pericial, caso requerida, seria impertinente, haja vista a ausência de elementos materiais específicos imprescindíveis, bem como pela falta de diligências da parte interessada, junto às empregadoras, na obtenção da documentação pertinente. Para o período de 15.06.2004 a 03.11.2010 (‘ALSTOM HYDRO ENERGIA BRASIL LTDA’), o autor junta PPP´s em várias páginas dos autos - id. 22565349 - Pág. 17/18, id. 22565349 - Pág. 16, PPP id. 30450140 - Pág. 104/105, id. 30450140 - Pág. 150 e id 39119285 - Pág. 150, entre outros. Ocorre que todas as cópias apresentadas pela parte autora estão ilegíveis, no sentido de que, em razão dos documentos terem sido digitalizados em baixa definição, o uso de ferramenta de aproximação deixa a qualidade do documento borrada, impedindo a análise integral dos dados. Deve ser observado que foram concedidas ao autor inúmeras oportunidades para juntada de documentos. Assim, considerando-se que é do autor o ônus da prova do fato constitutivo de seu direito, os defeitos ora relatados devem ser interpretados em seu desfavor. Ao período de 28.11.2014 a 10.05.2017 (‘PLANMETAL ESTRUTURAS METÁLICAS LTDA’), o autor junta o PPP id. 22565349 - Pág. 24/25, que informa exposição a ruído, em intensidades de 83,4 a 96,8 dB(a), bem como a radiação solar, radiação não ionizante, poeira e fumus metálicos. Nesse sentido, observo que radiação solar não é considerada fator de risco pelos decretos que informam a matéria. Por outro lado, em relação à radiação não ionizante, poeira e fumus metálicos, o documento informa o fornecimento de EPI eficaz, o que é suficiente para afastar a nocividade/periculosidade dos agentes. Por fim, não é possível o enquadramento por ruído, eis que os níveis informados oscilam acima e abaixo do limite de tolerância, e o enquadramento exige sujeição acima do limite de modo habitual e permanente, não ocasional nem intermitente. Destarte, dada a descrita situação fática, com a somatória do período ora reconhecido como em atividade urbana comum ao tempo já computado administrativamente, o autor totaliza, na DER, 34 anos, 10 meses e 10 dias, suficiente à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, nos termos da planilha que ora se junta aos autos. O cálculo da RMI ficará por conta da Autarquia. Por fim, atendo-se a análise do pedido, mister consignar que não será auferido o direito à tutela antecipada, dado o desconhecimento do ocorrido até então – concessão da aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/198.309.628-5, e, principalmente, a ausência de expressa manifestação do autor acerca da situação mais vantajosa. Tal deverá ocorrer após o trânsito em julgado desta sentença, em futura fase executiva, na qual também será procedida a compensação dos valores devidos com aqueles recebidos, referentes ao benefício concedido administrativamente. Posto isto, nos termos da fundamentação supra, julgo EXTINTO, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil, o pedido de cômputo dos períodos de 18.10.1979 a 21.11.1979 (‘CONSTRUTORA E PAVIMENTADORA LATINA S/A’) e de 01.04.1993 a 20.07.1993 (‘ASTRO PARTICIPAÇÕES LTDA’), como em atividade urbana comum, e julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os demais pedidos, para condenar a Autarquia ao cômputo do período de 01.05.2000 a 05.10.2001 (‘METAL STAMP COMÉRCIO DE PRODUTOS METALÚRGICOS LTDA’), como em atividade urbana comum, a somatória aos demais períodos já computados administrativamente, e a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, devido a partir da data do requerimento administrativo, com DIB na mesma data, afeto ao NB 42/189.104.453-0, efetuando o pagamento das parcelas vencidas em única parcela e vincendas, com atualização monetária e juros de mora nos termos da Resolução atual, e normas posteriores do CJF. Tendo o réu sucumbido na maior parte, resultando na concessão do benefício, condeno-o ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, delimitando as parcelas vincendas até a sentença, nos termos da Súmula 111, do STJ. Isenção de custas na forma da lei. Sentença não sujeita ao reexame necessário, conforme artigo 496, § 3º, inc. I, do Código de Processo Civil. P.R.I. SãO PAULO, 28 de janeiro de 2022.