Mandado de Segurança Cível 5005693-72.2021.4.03.6126 - TRF3

Mandado de Segurança Cível 5005693-72.2021.4.03.6126 - TRF3 | JusConsulta

Movimentações

Remetidos os Autos (em grau de recurso) para Tribunal

19/05/2022, 19:00

Remetidos os Autos (sem ato judicial proferido) para Secretaria processante

19/05/2022, 18:58

Conclusos para despacho

19/05/2022, 18:57

Juntada de Petição de manifestação

10/05/2022, 12:56

Expedida/certificada a intimação eletrônica

09/05/2022, 16:46

Decorrido prazo de UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL em 05/05/2022 23:59.

06/05/2022, 00:15

Juntada de Petição de contrarrazões

07/03/2022, 14:07

Decorrido prazo de SERV PREST ABC TRANSPORTES E LOGISTICA LTDA - EPP em 24/02/2022 23:59.

25/02/2022, 00:21

Decorrido prazo de DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SANTO ANDRÉ//SP em 24/02/2022 23:59.

25/02/2022, 00:15

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 16/02/2022

17/02/2022, 00:04

Publicado Despacho em 17/02/2022.

17/02/2022, 00:04

Publicacao/Comunicacao Intimação - Despacho DESPACHO IMPETRANTE: SERV PREST ABC TRANSPORTES E LOGISTICA LTDA - EPP ADVOGADO do(a) IMPETRANTE: ALESSANDRA ALETHEA PASQUINI DA SILVA MARQUES - SP148057 ADVOGADO do(a) IMPETRANTE: JOAO VICTOR AMORIM DE SOUZA - SP449908 IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SANTO ANDRÉ//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL DESPACHO Dê-se vista à IMPETRADA para que ofereça contrarrazões de apelação em face do recurso de apelação interposto pela IMPETRANTE. Após, dê-se vista ao Ministério Público Federal. Em seguida, encaminhem-se os autos ao Egrégio TRF da 3ª Região. P. e Int. Santo André, data do sistema. MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5005693-72.2021.4.03.6126

16/02/2022, 00:00

Expedição de Outros documentos.

15/02/2022, 16:08

Expedida/certificada a intimação eletrônica

15/02/2022, 16:08

Proferido despacho de mero expediente

15/02/2022, 15:53

Documentos

Despacho

•09/05/2022, 16:46

Despacho

•15/02/2022, 16:08

Publicacao/Comunicacao Intimação - Sentença SENTENÇA IMPETRANTE: SERV PREST ABC TRANSPORTES E LOGISTICA LTDA - EPP ADVOGADO do(a) IMPETRANTE: ALESSANDRA ALETHEA PASQUINI DA SILVA MARQUES - SP148057 ADVOGADO do(a) IMPETRANTE: JOAO VICTOR AMORIM DE SOUZA - SP449908 IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SANTO ANDRÉ//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL SENTENÇA TIPO A MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5005693-72.2021.4.03.6126 Vistos, etc. Cuida-se de mandado de segurança impetrado por SERV PREST ABC TRANSPORTES E LOGISTICA LTDA contra ato coator do Delegado da Receita Federal do Brasil em Santo André, com pedido de liminar visando a obtenção de provimento jurisdicional para autorizá-la a recolher a contribuição ao PIS e à COFINS sem a inclusão do ISS em suas bases de cálculo, inclusive dos valores passíveis de retenção por quaisquer fontes pagadoras na forma do artigo 30 e seguintes da Lei nº 10.833/03. Alega, em apertada síntese, que o valor pago a título de ISS não pode ser considerado faturamento ou receita, pois se trata de uma despesa e não de uma riqueza ou acréscimo patrimonial. Tece argumentações sobre a interpretação do conceito de faturamento/receita e sobre a equivocada e indevida interpretação ampliativa de tal conceito. Aduz que no julgamento do RE nº. 574.706/PR, o STF decidiu que a União não pode incluir o ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS. Pretende, finalmente, a compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos. A inicial veio acompanhada de documentos. Recolheu as custas iniciais. A liminar foi deferida. Notificada, a autoridade impetrada prestou informações, arguindo, preliminarmente, a inadequação da via eleita por impetração de mandado de segurança contra lei em tese e necessidade de se aguardar julgamento do tema 118 da repercussão geral do STF, que trata especificamente da exclusão do ISS sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS. No mérito, pugna pela denegação da segurança. No mais, no caso de procedência do pedido de compensação, sustentou deve esta aguardar o trânsito em julgado, e ser submetida à dinâmica imposta pela redação do art. 74 da Lei n° 9.430, de 1996, dada pelo art. 49 da Lei n° 10.637, de 2002, regulamentada pela Instrução Normativa RFB n° 1.717, de 2017. A União Federal (Fazenda Nacional) requereu o seu ingresso no feito, nos termos do inciso II, do art.7º da Lei 12.016/09. O Ministério Público Federal deixou de opinar sobre o mérito em razão da ausência do interesse público que justificasse sua intervenção. É o relatório. FUNDAMENTO e DECIDO Partes legítimas e bem representadas; presentes as condições da ação e os pressupostos de formação e desenvolvimento válido e regular da relação processual. É da própria essência do mandado de segurança preventivo a inexistência de ato coator já praticado, bastando que exista o justo receio de que venha a ser concretizado pela autoridade impetrada. Nessa medida, o justo receio está caracterizado pelo simples fato de a impetrante ostentar a qualidade de sujeito passivo da obrigação e, deixando de cumpri-la conforme determina o ordenamento jurídico, venha a ser sancionada pela conduta desconforme. Ademais, embora tênues os limites, não há que se confundir o mandado de segurança preventivo com a impetração contra lei em tese, vez que esta pressupõe a total ausência de liame jurídico entre o impetrante e o comando legal impugnado, o que não ocorre na espécie, portanto, adequada a via eleita. Superada a preliminar e não tendo as partes apresentado outras alegações ou provas, a matéria posta em debate deve atender aos parâmetros legais abaixo expostos, em consonância com o decidido na decisão que apreciou a liminar (id 170603573). Cumpre esclarecer que, diante da decisão proferida pelo Plenário do STF no julgamento de Recurso Extraordinário, afetado com repercussão geral, curvo-me ao entendimento da Suprema Corte com relação à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, tese que a impetrante pretende ver aplicada no presente caso ao ISS. Com efeito, consoante notícia publicada no sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal, foi julgado no dia 15/03/2017 o RE 574.706, com repercussão geral reconhecida, que estabeleceu que o ICMS não integra o patrimônio do contribuinte, razão pela qual não pode ser incluído na base de cálculo de incidência do PIS e da COFINS. Transcrevo a seguir ementa do julgado RE 574.706: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (publicada em 02/10/2017) A decisão proferida no referido Recurso Extraordinário, veio por fim ao tema 69 da repercussão geral, fixando a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. (Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017). Quanto ao valor de ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, se o destacado na nota ou o efetivamente pago, conforme notícia disponibilizada no site do STF em 13/05/2021, a questão não merece maiores digressões, em razão da recente decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal: “O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu nesta quinta-feira (13) que a exclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) da base de cálculo do PIS/COFINS é válida a partir de 15/03/2017, data em que foi fixada a tese de repercussão geral (Tema 69), no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574706. Os ministros também esclareceram que o ICMS que não se inclui na base de cálculo do PIS/COFINS é o que é destacado na nota fiscal” Portanto, a questão relativa à inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS é matéria que não comporta maiores digressões, restando esclarecido que a decisão alcança o ICMS destacado na nota fiscal. Ainda, a fim de modulação de efeitos da decisão, decidiu o E.STF que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS é válida a partir de 15/03/2017, data em que fixada a tese de repercussão geral no RE 574.706. O mesmo raciocínio deve ser aplicado ao caso da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, em razão da sua semelhança e, ainda, por estar em consonância com o atual entendimento da Suprema Corte e jurisprudência. Nestes termos: E M E N T A TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que aquela parcela não se encontra inserida dentro do conceito de faturamento ou receita bruta, mesmo entendimento adotado pela jurisprudência desse Tribunal Regional Federal da 3ª Região. 2. Impende destacar que o reconhecimento da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS pode ser aplicado ao ISS, em razão da própria inexistência de natureza de receita ou faturamento destas parcelas. Precedentes da 3ª Turma do TRF da 3ª Região. 3. Recurso parcialmente provido. (TRF 3ª Região, 2ª Seção, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5016786-82.2018.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal CECILIA MARIA PIEDRA MARCONDES, julgado em 20/11/2018, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 22/11/2018).......................................................................................................................................... E M E N T A TRIBUÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS. EXCLUSÃO BASE CÁLCULO. PIS E COFINS. POSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. -O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 240.785, já havia manifestado entendimento no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS. -Ao finalizar o julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, com repercussão geral reconhecida, os ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. -Cabe ressaltar que o v. acórdão eletrônico foi publicado em 02/10/2017 (DJe-223). -Anote-se que a recente posição do STF sobre o descabimento da inclusão do ICMS na formação da base de cálculo do PIS/COFINS aplica-se também ao caso da inclusão do ISS, já que a situação é idêntica. Precedente. -Agravo de instrumento improvido. (TRF 3ª Região, 2ª Seção, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5024579-09.2017.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 05/07/2018, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 05/12/2018) Cabe mencionar que a redação anterior do artigo 195 da Constituição Federal mencionava como base de cálculo das contribuições do empregador: i) a folha de salários, ii) o faturamento e iii) o lucro, não contemplando a receita (previsão da Lei nº 9.718/98, art. 3º e § 1º). Não houve, portanto, “recepção” deste aspecto da Lei nº 9718/98 pela Emenda Constitucional nº 20/98, prevalecendo o conceito de faturamento para fins de base de cálculo das exações. Essa discussão caberia somente aos valores cobrados ou recolhidos até 08/06/2005. A partir de então (caso dos autos), cabe analisar a matéria à luz da Lei n° 10.637/2002, que adotou o conceito de faturamento então previsto na Lei 9.718/98, só que agora com o amparo constitucional da Emenda 20/98, que incluiu a receita entre as bases de cálculo elencadas pelo artigo 195, I, da Constituição Federal. No mais, vale ressaltar que o PIS e a COFINS são tributos calculados com base no faturamento (art. 2º da Lei nº 9.718/98), que corresponde à receita bruta da pessoa jurídica (art. 3º da Lei nº 9.718/98). É permitida, para aferição da base de cálculo, a exclusão da receita bruta: a) das vendas canceladas; b) dos descontos incondicionais concedidos; c) do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI e d) do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário (art. 3º, § 2º, I, da Lei nº 9.718/98). Assim, diante do entendimento firmado pela Suprema Corte, não há como, diante de um sistema tributário lógico, entender-se pela manutenção do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Neste sentido, transcrevo ementa do seguinte julgado proferido pelo Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região sobre a matéria: AMS 00263120220154036100 AMS - APELAÇÃO CÍVEL - 365889 Relator(a) DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MUTA TERCEIRA TURMA e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/05/2017..FONTE_REPUBLICACAO: Ementa DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS E CONTRIBUIÇÃO SUBSTUTITUVA DA LEI 12.546/2011. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. 1. Quanto à adequação ou não da via mandamental, a jurisprudência é firme no sentido da viabilidade da impetração para discutir a compensação de indébito fiscal (Súmula 213/STJ: "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária"). 2. Consolidada a jurisprudência da Suprema Corte, a quem cabe o exame definitivo da matéria constitucional, no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme RE 240.785, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJE 16/12/2014. 3. Tal posicionamento foi, a propósito, confirmado pela Suprema Corte na conclusão do julgamento do RE 574.706, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, d.j. 15/03/2017, dotado de repercussão geral. 4. Assentada a solução quanto à inexigibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, por identidade de razão não é viável incluir o ISS na apuração de tais contribuições sociais, como tem decidido, inclusive esta Turma (AI 00152347520154030000, e-DJF3 03/09/2015). 5. Para a solução da controvérsia, em torno da Contribuição Substitutiva do artigo 7º e 8º, da Lei 12.546, cabe reiterar que a Suprema Corte, acerca do ICMS, destacou que "a base de cálculo da COFINS somente poderia incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços. Dessa forma, assentou que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza obtida com a realização da operação, pois constituiria ônus fiscal e não faturamento." 6. Configurado o indébito, tem o contribuinte direito a compensar os respectivos valores, recolhidos no quinquênio anterior à propositura da presente ação, com aplicação do prazo conforme o critério definido pela jurisprudência da Suprema Corte (RE 566.621, Rel. Min. ELLEN GRACIE); incidindo o regime legal de compensação vigente ao tempo do ajuizamento do feito, incluindo, pois, o disposto nos artigos 170-A, CTN, e 27, parágrafo único, Lei 11.457/2007, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (AGRESP 951.233, Rel. Min. LUIZ FUX, DJE 19/02/2009; AGRESP 1.573.297, Rel. Min. REGINA HELENA, DJE 13/05/2016; e AGRESP 1.276.552, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJE de 29/10/2013); com acréscimo da SELIC, a partir do indébito fiscal recolhido, sem cumulação de qualquer outro índice no período (RESP 1.111.175, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJE 01/07/2009). 7. O pedido de compensação não pode prescindir da juntada ao menos de prova inicial do recolhimento indevido do tributo impugnado, o que, no caso dos autos, ocorreu, já que existente documentação fiscal acerca do recolhimento indevido. Não se trata de exigir todo o acervo probatório nem de examinar valores, mas apenas demonstrar que houve recolhimento capaz de gerar o direito líquido e certo à compensação, pois sem prova neste sentido, inicial e mínima que seja, somente pode prevalecer a declaração de inexigibilidade, sem o reconhecimento do direito líquido e certo à compensação. 8. Apelação e remessa desprovidas. N. n. Saliente-se, ademais disso, que o julgamento do REsp 1.330.737-SP pelo E.STJ é anterior ao julgamento do RE 574.706, com repercussão geral reconhecida e considerado aqui por identidade de razão. Quanto à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS em período em que o contribuinte foi optante (DCTF) pelo regime do Lucro Presumido, apesar dos argumentos esposados pela autoridade impetrada, verifico que este não é o entendimento do E. Tribunal, já que se trata de mera técnica de tributação e o E. Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 574.706 em comento, definiu a base de cálculo do PIS/COFINS independentemente de outros requisitos. A respeito transcrevo a ementa do acórdão proferido na Apelação Cível 5014113-52.2018.4.03.6100, 3ª Turma, publicado em 01/10/2020, in verbis: E M E N T A DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. QUESTÕES PRELIMINARES. MÉRITO: ICMS. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. INDÉBITO FISCAL. FORMA DE RESSARCIMENTO CABÍVEL. 1. Preliminarmente, cabe conhecer da remessa oficial; porém, em relação ao apelo fazendário, não se conhece do recurso no que pleiteada a reforma para adotar solução já contemplada na própria sentença, sem existir, portanto, sucumbência, assim no tocante à aplicação do artigo 170-A, do CTN e, ainda, quanto aos critérios de fixação da verba honorária, pois adotado, desde logo, pela sentença o percentual mínimo das faixas legais de enquadramento, em proveito, pois, da apelante, ainda que antes da liquidação do julgado. 2. Ainda antes do mérito, cabe rejeitar o pedido de suspensão do processo até o julgamento dos embargos de declaração opostos em face do RE 574.706. São diversas as razões que impedem a acolhida de tal pleito. O próprio artigo 1.040 do Código de Processo Civil prevê, expressamente, que, publicado o acórdão paradigma, os autos suspensos devem retomar o curso do julgamento para aplicação da tese firmada pelo tribunal superior, o que se coaduna, em lógica processual e sistemática, com a própria inexistência de efeito suspensivo atribuível a embargos de declaração (artigo 1.026, CPC). Por outro lado, sem a deliberação da própria Corte Superior no sentido de suspender a eficácia do acórdão publicado - e, assim, dos casos em tramitação em outras instâncias - não cabe a este Tribunal descumprir a aplicação do precedente, sobrestando julgamento de modo indefinido, como pretendido. Ademais, a discussão da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, objeto dos embargos de declaração, não obsta, como visto, que o mérito seja decidido em conformidade com a tese firmada em repercussão geral, sendo que eventual ajuste, se acolhida eventual redução do alcance temporal do precedente, pode ser promovido oportunamente, mesmo porque não se cogita, dado o empenho fazendário, do menor risco de trânsito em julgado, nestes autos, antes do julgamento dos embargos de declaração naquela instância superior. Não é relevante, outrossim, que o presente feito seja anterior à vigência da Lei 12.973/2014 para obstar julgamento e conferir suspensão à tramitação de que não se cogitou na Suprema Corte nem foi prevista pela legislação processual. E, no tocante à ADC 18, destaca-se que foi julgada prejudicada pela Suprema Corte em agosto de 2018, em razão do próprio julgamento do RE 574.706 pelo Plenário. 3. No mérito, a questão da inclusão de imposto na base de cálculo do PIS/COFINS com vulneração da matriz constitucional que prevê a respectiva incidência sobre faturamento ou receita na dicção atualizado do artigo 195, I, b, da Constituição Federal, foi resolvida, pela Suprema Corte no RE 574.706, Tema 69 em repercussão geral, relativamente ao ICMS. A definição da base de cálculo do PIS/COFINS é matéria constitucional, não cabendo invocar orientação no plano do direito federal para afastar o juízo de inconstitucionalidade, menos ainda quando já vencida (Súmulas 68 e 94/STJ) no âmbito da respectiva Corte Superior. Ademais, o pronunciamento da Suprema Corte, sobretudo em repercussão geral, tem função primordial na tarefa de garantir segurança jurídica, estabilidade, integridade e coerência na aplicação do direito à luz da Constituição, a ser buscada por todos os órgãos do Poder Judiciário (artigos 926 e 927, III, CPC). Não cabe recorrer, portanto, à alegação de que o princípio da solidariedade social no financiamento da Seguridade Social (artigos 3º e 195, CF) molda certo tipo de interpretação possível, quando o que se pretende é afastar a aplicação de solução dada pelo órgão de cúpula no sistema de controle de constitucionalidade, o que não pode ser alcançado nesta instância. Logo, eventual discussão sobre vícios ou razões para modificar o entendimento adotado no RE 574.706 deve ser buscada diretamente junto ao Supremo Tribunal Federal, não se autorizando que os demais órgãos judiciários revisem decisão proferida naquela instância. 4. A pretensão em causa não envolve a dedução de parcela legalmente prevista, daí porque impertinente o argumento de que é taxativo o rol de exclusões constante do § 2º do artigo 3º da Lei 9.718/1998 - com as alterações da Lei 12.973/2014, cujo advento, conforme já decidiu esta Corte, "não promoveu modificação legislativa relevante para a espécie, na medida em que não alterou o conceito da base de cálculo sobre a qual incide o PIS e a COFINS" (EI 0029413-91.2008.4.03.6100, Rel. Des. Fed. CARLOS MUTA, e-DJF3 17/11/2017) - e § 3º dos artigos 1º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, não se cogitando, pois, de violação ao princípio da legalidade (artigo 97, CTN). Como visto, a Corte já decidiu que, sob a Lei 12.973/2014, persiste a inexigibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições, pois não se trata de falta de previsão legal, mas de inconstitucionalidade da ampliação prevista em tal extensão. 5. A tese do contribuinte é a de que a inclusão do imposto na base de cálculo de tais contribuições viola incidência constitucionalmente delimitada, exigindo, assim, decisão judicial no sentido de definir a base de cálculo compatível com o parâmetro constitucional. Não se trata, pois, de discutir isenção a ser interpretada na forma do artigo 111, CTN, ou qualquer outra questão de índole infraconstitucional, sendo, pois, incabível invocar que o Poder Judiciário estaria agindo como legislador positivo, e que haveria concessão de benefício fiscal sem previsão legal. Exatamente por tal motivo é que se revela impertinente a invocação do paradigma no RESP 1.144.469, que resolveu a controvérsia sob o prisma legal, enquanto que a espécie discute a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS. Quanto ao RE 212.209, tratou-se de precedente que reconheceu válida a inclusão do ICMS na própria base de cálculo do imposto estadual, o que, porém, não obstou que a Suprema Corte, ao tratar do PIS/COFINS, deliberasse pela exclusão do ICMS. Logo, o paradigma para o caso concreto não é o RE 212.209 (ICMS na apuração do próprio ICMS), mas o RE 574.706, que definiu especificamente a base de cálculo constitucionalmente admitida para tais contribuições sociais. 6. Em relação à narrativa de que a exclusão do imposto levaria a transformar contribuição social sobre receita/faturamento em contribuição social sobre o lucro, materialidades distintas existentes na Constituição Federal (alíneas b e c do inciso I do artigo 195, CF), cabe observar que se trata de questionamento que decorre e envolve o próprio precedente firmado no RE 574.706, referente ao ICMS, e, portanto, se decidiu a Suprema Corte, ainda assim, ser inconstitucional tal acréscimo não poderia ser adotada solução, nesta instância, incompatível com tal pronunciamento. 7. A alegação de que o cálculo do PIS/COFINS com exclusão do imposto destinado ao erário contradiz a incidência, reconhecidamente válida, sobre outros custos, encargos ou despesas destinados a terceiros (como, por exemplo: empregados, companhia de energia elétrica, FGTS, fornecedores, empresas contratadas para prestação de serviços, entes estatais) não é verdadeira nem aceitável, sem análise da natureza jurídica de cada parcela discutida na formação da base de cálculo de tais contribuições. Por ora, o que assentou, suficientemente, a Suprema Corte para o exame do caso foi a inexigibilidade de imposto integrado à base de cálculo do PIS/COFINS, seja o ICMS, seja o próprio ISS nos casos em que assim pleiteado, quanto a este em juízo derivado diretamente da mesma lógica de fundamentação constitucional, conforme já exposto. 8. Na mesma linha, a exposição de que o ICMS é imposto indireto, cujo ônus cabe ao consumidor final, não sendo encargo da empresa para efeito de ofensa ao princípio da capacidade contributiva, mais reforça do que afasta o fundamento constitucional da solução dada no julgado paradigma, que se ateve à materialidade do PIS/COFINS para concluir que não podem recair sobre imposto porque este não se enquadra no conceito de receita ou faturamento do contribuinte. 9. Saliente-se, ainda, que não se trata de interpretar a lei ordinária sob a ótica do Código Tributário Nacional (artigos 109 ou 110), pois a discussão alçou indubitável alcance constitucional à luz da matriz assentada no artigo 195, I, b, da CF, sobre cujo conteúdo normativo decidiu a Corte Suprema, permitindo a análise na extensão do pedido formulado na presente ação. 10. A objeção formulada no sentido de que o RE 574.706 não se aplica ao caso, em razão do contribuinte ser optante pelo regime cumulativo, não merece prosperar, pois configura mera técnica de tributação relacionada ao PIS/COFINS, que não desfigura, portanto, a natureza e as características próprias do ICMS que, na dicção da Suprema Corte, enquanto imposto, não pode ser compreendido como receita ou faturamento para fins de incidência de tais contribuições sociais. 11. O aspecto relevante da controvérsia diz respeito ao valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS diante da divergência estabelecida entre as vertentes que primam, de um lado, pelo valor do imposto destacado nas notas fiscais e, de outro, pelo valor do imposto a ser efetivamente pago pelo contribuinte, dentro do regime de não cumulatividade. É importante frisar, de toda sorte, que tal ponto, ainda que não tenha ou tivesse sido discutido na inicial nem decidido na sentença ou veiculado na apelação, não impediria o pronunciamento da Corte - assim como do próprio Juízo -, por se tratar, justamente, de controvérsia ínsita ao próprio mérito, qual seja, a definição do que constitui o indébito fiscal e, neste sentido, matéria que deve ser resolvida na fase cognitiva e não em liquidação de sentença, inexistindo, portanto, mesmo quando nada tenha ou tivesse sido alegado ou decidido, vício de julgamento extra ou ultra petita, ou contrariedade ao princípio da congruência ou da adstrição. Tanto é assim que a própria Suprema Corte, ao decidir a controvérsia constitucional, aludiu ao valor do imposto a ser excluído da base de cálculo impugnada, definindo como indébito fiscal o ICMS destacado nas notas fiscais, ainda que outro pudesse ser o valor a ser recolhido em razão do regime de não cumulatividade do imposto. Não se presta, portanto, a afastar a orientação da jurisprudência, firmada a partir do que decidido pela Suprema Corte, a menção de que o artigo 13, § 1º, I, parte final, da LC 87/1996, deixa claro que o destaque do ICMS nas notas fiscais não passa de "mera indicação para fins de controle" e que, assim, o imposto que deve ser eventualmente excluído é o "ICMS a recolher". A solução, excepcionalmente proposta pela Fazenda Nacional, demanda, portanto, decisão específica da Corte Suprema, e não discussão nesta instância. Pela mesma razão, não cabe admitir que mera solução de consulta (Solução de Consulta Interna COSIT 13/2018), no âmbito administrativo, possa confrontar a orientação extraída a partir da decisão da Suprema Corte quanto ao alcance do ICMS a ser excluído da tributação federal. 12. Definido o quadro da inexigibilidade em tese, não importa ao exame do mérito a juntada de documentos fiscais ou mercantis para demonstração do ICMS a ser pago pelo contribuinte, bastando para o presente julgamento a prova, tão-somente, de que o contribuinte, sujeito ao PIS/COFINS, recolheu valores com inclusão do ICMS nas bases de cálculo, ficando relegada à fase própria a apuração do quantum debeatur a partir de valores destacados em notas fiscais e incluídos na tributação federal. Houve, na espécie, tal comprovação, por amostragem, conforme documentados juntados em anexo à réplica, ao contrário do alegado pela apelante. 13. Quanto à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS apenas a partir de 15/03/2017, somente poderia prevalecer se assim definida pela Suprema Corte a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, o que ainda não ocorreu, razão pela qual prematura a adoção de tal critério, sem embargo da aplicação oportuna da deliberação que vier a ser adotada pela superior instância. A inexigibilidade fiscal deve ser admitida dentro do período quinquenal anterior à propositura da presente demanda, dentro da qual viável a compensação do indébito fiscal. 14. Reconhecido o indébito fiscal, os critérios para exercício do direito à compensação, na via administrativa mediante procedimento específico, inclusive com a própria comprovação e liquidação de valores indevidos a serem compensados, são os definidos nos artigos 168 (prescrição quinquenal) e 170-A (trânsito em julgado), ambos do Código Tributário Nacional; artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais textos legais de regência, observado o regime legal vigente ao tempo da propositura da ação, pois este o critério determinante na jurisprudência consolidada, ainda que posteriormente possa ter sido alterada a legislação; e artigo 39, § 4º da Lei 9.250/1995 (incidência exclusiva da Taxa SELIC) desde cada recolhimento indevido. 15. A respeito da restituição administrativa, que tem sido deferida com base na Súmula 461 do Superior Tribunal de Justiça, é importante observar que o enunciado, ao fazer referência expressa a "precatório", registra entendimento de que não é possível que o ressarcimento de indébito fiscal, em espécie, reconhecido judicialmente, possa gerar condenação a pagamento fora do regime constitucional do precatório (artigo 100, CF). De fato, o regime de precatório busca preservar a ordem cronológica das requisições e, sobretudo, as preferências alimentares, o que não se verifica possível ou garantido na via administrativa, até porque, nela, não concorrem, de forma conjunta e simultânea, as variadas cobranças em dinheiro contra a Fazenda Pública, ao contrário do que ocorre com requisições judiciais de precatórios que, inclusive, são todas globalmente organizadas e inseridas cronologicamente na previsão orçamentária anual para execução no exercício financeiro posterior. Permitir que o contribuinte utilize a via administrativa para receber pagamento de indébito fiscal em detrimento do sistema de precatório já foi reconhecido, inclusive, como inconstitucional pela Suprema Corte que, por semelhança, aplicou a solução expressa no Tema 831 da sistemática de repercussão geral (RE 1.069.065, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe 19/12/2019). 16. Apelação conhecida em parte e, nesta extensão, parcialmente provida e remessa oficial, tida por submetida, provida em parte. Negrito nosso Por fim, pretende a impetrante recolher a contribuição devida ao PIS e à COFINS sem a inclusão do ISS em suas bases de cálculo, inclusive dos valores passíveis de retenção por quaisquer fontes pagadoras na forma do artigo 30 e seguintes da Lei nº 10.833/03. Aduz, em síntese, que “tanto na Lei nº 10.833 de 2003, quanto na norma infralegal, a IN nº 459 de 2004, o instituto da retenção é compreendido como mera antecipação dos valores devidos de PIS, COFINS e CSLL”. Com o reconhecimento pelo Colendo STF que na base de cálculo do PIS e da COFINS não deve incluir o ICMS, não há porque dar tratamento diverso ao ISS recolhido pela parte impetrante na qualidade de substituída tributária, conforme entendimento firmado pelo E. Tribunal Regional Federal da 3a Região: ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP 5027247-83.2017.4.03.6100 Relator(a) Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA Órgão Julgador 3ª Turma Data do Julgamento 06/08/2021 Data da Publicação/Fonte Intimação via sistema DATA: 10/08/2021 Ementa E M E N T A DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ICMS. ICMS-ST. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. RE 574.706. MODULAÇÃO DA EFICÁCIA DA TESE VINCULANTE. INDÉBITO FISCAL. RESSARCIMENTO CABÍVEL. CONSECTÁRIOS LEGAIS. 1. Sobre a suspensão do processo até o julgamento dos embargos de declaração opostos em face do RE 574.706, ainda que consolidada a orientação da Turma quanto ao ponto, é fato que a pretensão perdeu objeto, em razão da superveniente decisão proferida pela Suprema Corte na sessão de 13/05/2021, a ser considerada, igualmente quanto ao mérito, na solução da espécie, como adiante explicitado. As alegações não destacadas no presente julgamento como preliminares condizem propriamente com o mérito da causa, razão pela qual ficam relegadas a exame sob tal perspectiva.2. A questão em torno da inclusão de imposto na base de cálculo do PIS/COFINS com vulneração da matriz constitucional que prevê a respectiva incidência sobre faturamento ou receita na dicção atualizado do artigo 195, I, b, da Constituição Federal, foi resolvida, pela Suprema Corte no julgamento de mérito do RE 574.706, Tema 69 em repercussão geral, relativamente ao ICMS.3. O mérito apreciado no RE 574.706 foi confirmado, em essência, no julgamento dos embargos de declaração, especialmente no tocante à impugnação referente ao ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, que deveria corresponder apenas ao valor efetivamente recolhido pelo contribuinte, segundo a pretensão fiscal, e não o destacado em notas fiscais, conforme reiterou a Suprema Corte. Os embargos de declaração foram acolhidos tão somente para modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade.4. O ponto fulcral da controvérsia sobre a definição do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS foi novamente enfrentado nos embargos de declaração, esclarecendo o direito do contribuinte à exclusão do ICMS destacado em notas fiscais, revelando não apenas a improcedência do critério pugnado pela Fazenda Nacional como, ainda antes, o próprio cabimento do exame do tema, ainda que sem provocação das partes, por inerente ao mérito, afastando a cogitação de julgamento extra ou ultra petita.5. No ICMS cobrado pelo regime de substituição tributária (artigo 150, § 7º, CF), objeto da presente ação, indaga-se se seria aplicável, por igual, a exclusão definida no RE 574.706 na apuração da base de cálculo do PIS/COFINS, à vista da constatação de que o paradigma não tratou de tal situação específica, mas apenas do regime comum de tributação.6. A exclusão do ICMS-ST na apuração da base de cálculo do PIS/COFINS do substituto tributário (industrial, por exemplo) decorre do fato de ser ele não o contribuinte, mas apenas o responsável tributário e, portanto, não se cogitar de receita ou faturamento próprio para efeito de discussão da validade da tributação do imposto gerado pela operação de saída ou circulação da mercadoria do respectivo estabelecimento. Nesta quadra, o precedente do Supremo Tribunal Federal evidencia que sequer seria possível entendimento contrário, já que se o ICMS próprio não compõe a base de cálculo das referidas contribuições, com mais razão os valores que perpassam a escrituração fiscal do contribuinte a título de tributo devido por outrem, arrecadado em regime de substituição tributária.7. Sucede que, nestes termos, a vedação a que se proceda ao ajuste da base de cálculo do PIS/COFINS devido pelo contribuinte originário do ICMS, que foi substituído na incidência específica por outrem a quem a lei conferiu o ônus de recolher antecipadamente o tributo, acarreta apropriação indevida, pela União, do efeito econômico da exação estadual na formação do faturamento ou receita tributável a título de PIS/COFINS, pretensão fiscal afastada pela Suprema Corte no RE 574.706, paradigma este cuja aplicação não pode ser excepcionada por suposta violação, como pretendido, do artigo 110, CTN. 8. É efetivamente pertinente a análise do ponto sob a perspectiva da repercussão econômica da tributação. Com efeito, a tese do Supremo Tribunal Federal de que o montante correspondente ao ICMS devido atravessa a escrita fiscal em mero trânsito de valores significa, ao fim e ao cabo, segundo a conclusão alcançada, que o impacto econômico do ICMS deve ser desconsiderado na apuração da receita bruta. Ora, no caso do ICMS-ST, em que pese a inversão temporal (pois, se na sistemática não-cumulativa do ICMS o contribuinte primeiro aufere o valor do tributo e depois o repassa ao Fisco estadual, na sistemática de substituição primeiro há o desembolso do valor do ICMS-ST pelo substituído, que é assumido como custo ou repassado ao próximo elo da cadeia) há, de toda a forma, repercussão econômica na formação do custo da mercadoria na entrada e na formação do valor de venda, na saída. Logo, a tese da Solução de Consulta COSIT 106/2014, de que o substituído desembolsa, em adiantamento, o valor devido ao Estado, cotejada frente ao RE 574.706, em verdade confirma a necessidade de que o ICMS-ST seja decotado do faturamento do substituído.9. A substituição tributária, nos termos do artigo 150, § 7º, da Constituição Federal, configura mera técnica de tributação, sequer específica do ICMS, mas de caráter geral, que não desfigura, portanto, a natureza e as características próprias do ICMS que, desta maneira, sendo recolhido de forma antecipada ou não, não pode ser compreendido, na dicção da Suprema Corte, como receita ou faturamento para fins de incidência do PIS/COFINS. Neste sentido, a vedação pretendida pelo Fisco importaria inegável ofensa à isonomia, com forma de apuração diferenciada do PIS/COFINS baseada em regime de tributação de imposto estadual, em que pese certo que a estrutura do conceito constitucional de receita ou faturamento deve ser idêntica para todos os contribuintes, independentemente da sujeição ocorrer pelo regime comum ou antecipado de recolhimento do ICMS.10. O crivo decisório, portanto, não se encontra na análise da não-cumulatividade do PIS/COFINS. Não se trata de avaliar se o ICMS-ST foi incluído ou não no PIS/COFINS devido pelo substituído, como critério para definir se possível ou não afastá-lo, em sua manifestação econômica, sobre efeito de faturamento percebido na saída, sob condição de ter ocorrido efeito cumulativo sobre o tributo. A fonte normativa aplicada, no caso, não é o regramento das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 (regime não-cumulativo do PIS/COFINS), mas jurisprudência vinculante da Corte Suprema, centrada na interpretação constitucional do conceito de "receita bruta" ou "faturamento", elemento definidor do que deve ou não ser submetido a tais diplomas legais. A rigor, não se trata do que pode ser descontado, dentro do conceito de faturamento, enquanto base de cálculo, a partir das autorizações legais próprias sistemática do PIS/COFINS destinadas a minimizar o efeito cascata da tributação, mas de definir o que se encontra, ab initio, fora do que deve ser entendido por faturamento. O caso, pois, é, em termos dogmáticos, de não-incidência, e não de isenção.11. Não se trataria de discutir, a rigor, creditamento de valores, na base de cálculo do PIS/COFINS devido pelo substituído, em razão do custo de ICMS-ST atrelado à mercadoria adquirida e refletido, posteriormente, no faturamento, vez que, como dito, tal ônus financeiro será incorporado no preço praticado na saída ou absorvido como redução de margem de lucro. O ponto é que o montante dispendido com o ICMS-ST, conforme apurado documentalmente, sequer deveria compor a própria base de cálculo das contribuições devidas pelo substituído, à luz do decidido no RE 574.706. 12. Conforme modulação dos efeitos do julgamento do RE 574.706 promovida pela Corte Suprema, os contribuintes que já discutiam, até 15/03/2017 (inclusive), em instância judicial ou administrativa, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, têm direito à eficácia retroativa da declaração proferida pela Suprema Corte no RE 574.706, quanto aos recolhimentos efetuados no quinquênio prescricional, nos termos do Código Tributário Nacional. Os demais, que discutiram judicial ou administrativamente a inconstitucionalidade apenas depois da decisão no paradigma apontado, isto é, a partir de 16/03/2017, têm direito ao ressarcimento do indébito fiscal somente referente às parcelas recolhidas de tal data em diante e enquanto não verificada a prescrição quinquenal.13. O indébito fiscal, apurado nos termos da fundamentação, gera direito à compensação, na via administrativa, mediante procedimento próprio, com comprovação e liquidação dos valores envolvidos, observados os critérios consagrados na jurisprudência e previstos no artigo 168, CTN (prescrição quinquenal, que no caso já havia sido temperada em razão do pedido inicial reivindicar direito posterior à Lei 12.973/2014, apenas), sem prejuízo da modulação dos efeitos da inconstitucionalidade nos casos indicados; artigo 170-A, CTN (trânsito em julgado da decisão); artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais textos legais de regência, conforme regime legal vigente na propositura da ação; e artigo 39, § 4º da Lei 9.250/1995 (incidência exclusiva da Taxa SELIC) desde cada recolhimento indevido.14. A restituição administrativa, consistente em pagamento de verba discutida judicialmente sem observância do regime de precatório, não é compatível com o artigo 100, CF, conforme já decidiu a Suprema Corte.15. Apelação e remessa oficial, tida por submetida, providas em parte........................................................................................................................................................................ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA / SP 5000399-35.2017.4.03.6108 Relator(a) Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO Órgão Julgador 3ª Turma Data do Julgamento 05/08/2021 Data da Publicação/Fonte Intimação via sistema DATA: 09/08/2021 Ementa E M E N T A TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. REMESSA OFICIAL. ICMS-ST. BASE DE CÁLCULO. PIS. COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE. TESE FIRMADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (RE Nº 574.706). JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. COMPENSAÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS NO PERÍODO POSTERIOR A 15.03.2017. PARÂMETROS APLICÁVEIS. ART. 26, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 11.457/2007. APELAÇÃO DA UNIÃO FEDERAL E REMESSA OFICIAL PROVIDAS EM PARTE.1. A discussão sobre o ICMS-ST tem exatamente o mesmo fundamento da tese fixada no tema nº 69. A única diferença é que o regime de substituição tributária tem um modelo de apuração diferente. A substituição tributária consiste apenas em técnica de arrecadação que concentra no industrial ou no importador (a depender da relação jurídica envolvida) o ônus da retenção e pagamento antecipado do imposto. Em outras palavras, o ICMS-ST não constitui tributo diverso do ICMS próprio. 2. Se o valor correspondente ao ICMS não pode ser considerado parcela do faturamento, torna-se irrelevante saber sobre o aspecto pessoal da regra matriz, ou seja, não importa quem recolheu o ICMS, seja ele o contribuinte, seja ele o responsável tributário. Com efeito, o valor repassado pelo substituído ao substituto a título de ICMS-ST não consubstancia custo de aquisição da mercadoria, senão repercussão jurídica e econômica do valor pago antecipadamente pelo substituto, que é devido e calculado em função de operação futura, a ser praticada pelo substituído, ou seja, pelo próprio adquirente. 3. Considerando que o ICMS-ST não constitui tributo diverso do ICMS próprio e que o não reconhecimento do direito à exclusão das bases de cálculo do PIS/COFINS configuraria violação da isonomia, de rigor a aplicação do entendimento firmado pela Suprema Corte no RE nº 574.706/PR.4. Na sessão de 13/05/2021, o Plenário da Suprema Corte, por 8 votos a 3, definiu a modulação dos efeitos da decisão, assentando que é válida a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS após 15/03/2017, data em que fixada a tese de repercussão geral.5. A e. Relatora Ministra Cármen Lúcia acolheu parcialmente o pedido da União, destacando que em razão do efeito vinculante da sistemática de repercussão geral, é necessário o balizamento de critérios para preservar a segurança jurídica dos órgãos fazendários e, portanto, a tese fixada no tema nº 69 deve ser aplicada após a data de sua formulação, ressalvados os casos ajuizados até o julgamento do mérito do RE nº 574.706/PR. 6. O parâmetro temporal estabelecido exerce influência sobre a devolução do que foi pago a maior pelo contribuinte. Para as ações em trâmite que foram ajuizadas até 15/03/2017, data do julgamento do RE nº 574.706/PR, os efeitos são retroativos, isto é, os valores indevidamente recolhidos poderão ser recuperados desde os 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação; para as ações ajuizadas após essa data, a devolução de valores está limitada a esta data.7. Na hipótese, considerando que a presente ação foi ajuizada em setembro de 2017, a impetrante, ora apelada, faz jus à repetição dos valores que recolheu indevidamente no período posterior a 15/03/2017.8. A compensação deverá ser efetuada com tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, à exceção das contribuições previdenciárias, nos termos do artigo 74 da Lei nº 9.430/96, com as modificações perpetradas até o ajuizamento da demanda, observando-se a regra do artigo 170-A do CTN. Não obstante, nada impede que a apelada opte por realizar a compensação pela via administrativa, de acordo com a lei vigente à data do encontro de contas, desde que preenchidos os requisitos próprios, conforme jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça, julgada sob o rito do artigo 543-C do CPC/1973 - REsp nº 1.137.738/SP (Tema nº 265).9. Sobre o indébito tributário, incidirá correção monetária e juros apenas pela taxa SELIC, tendo em vista que esta já engloba juros e correção e, portanto, não pode ser cumulada com qualquer outro índice.10. Apelação e remessa oficial providas em parte. Procede, portanto, as pretensões da parte impetrante. Compensação: No tocante ao pedido de compensação, este deve observar o disposto no artigo 74 da Lei 9.430/96, com as modificações da Lei 10.637/2002, bem como ao disposto no artigo 170-A do Código Tributário Nacional. A questão já restou decidida pelo C. Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso especial representativo de controvérsia, não cabendo decisão em sentido contrário. A compensação dos valores recolhidos, observará a lei vigente no momento do seu processamento (art. 74 e seguintes, da Lei 9.430/96), corrigindo-se os pagamentos já efetivados pela Taxa SELIC (art. 39, § 4º, Lei 9.250/95), exigindo-se ainda aguardar o trânsito em julgado (art. 170-A, CTN). Ainda, considerando que a ação foi ajuizada após o julgamento do mérito do RE nº 574.706/PR, em 15/03/2017, conforme modulação dos efeitos estabelecida pelo E. STF na fixação da tese do tema nº 69, a devolução de valores está limitada a esta data, fazendo jus a impetrante à repetição dos valores que recolheu indevidamente após 15/03/2017. Eventual repetição de indébito ou o pedido de compensação deverão ser executados administrativamente, sendo incabível nestes autos, consoante julgado dos tribunais superiores. TRIBUNAL - TERCEIRA REGIÃO 0009256-83.2016.4.03.0000 Classe AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 581813 Relator(a) DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA SEXTA TURMA 14/03/2019 e-DJF3 Judicial DATA:22/03/2019 Ementa AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. CUMPRIMENTO DA SENTENÇA NOS PRÓPRIOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE AÇÃO PRÓPRIA. 1. Encontra-se consolidada a jurisprudência, no sentido da possibilidade de declaração do direito à compensação ou restituição de indébito tributário em mandado de segurança, não sendo possível, porém a execução da sentença pela via do mandamus, ou seja, nos próprios autos. 2. Destarte, tendo a parte impetrante obtido provimento mandamental lhe reconhecendo o direito à compensação ou à repetição do indébito, poderá o contribuinte, a sua escolha, pleitear a compensação ou a repetição dos débitos diretamente na via administrativa, facultado ao Fisco a verificação de sua regularidade. 3. Por se tratar apenas de reconhecimento do direito à compensação ou restituição, a ser realizada pela via administrativa, nos termos supra, atende-se ao enunciado da Súmula 271 do C. STF. 4. Agravo de instrumento não provido. Por todo o exposto, CONCEDO A ORDEM DE SEGURANÇA pleiteada, para determinar abstenha-se a autoridade impetrada de exigir da impetrante as contribuições sociais do PIS e da COFINS com a inclusão, na base de cálculo, do valor referente ao ISS, bem como declarar o direito de restituição/compensação, consoante fundamentação, consignando-se a impossibilidade de execução nestes autos. Declaro extinto o feito com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I do Código de Processo Civil. Descabem honorários advocatícios, nos moldes do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009. Custas na forma da lei. P.I e O, inclusive à pessoa jurídica interessada (art. 13 da Lei nº 12.016/2009). Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição (art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009). Santo André, data do sistema.

01/02/2022, 00:00

—

Remetidos os Autos (em grau de recurso) para Tribunal

Remetidos os Autos (sem ato judicial proferido) para Secretaria processante

Conclusos para despacho

Juntada de Petição de manifestação

Expedida/certificada a intimação eletrônica

Decorrido prazo de UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL em 05/05/2022 23:59.

Juntada de Petição de contrarrazões

Decorrido prazo de SERV PREST ABC TRANSPORTES E LOGISTICA LTDA - EPP em 24/02/2022 23:59.

Decorrido prazo de DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SANTO ANDRÉ//SP em 24/02/2022 23:59.

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 16/02/2022

Publicado Despacho em 17/02/2022.

Expedição de Outros documentos.

Expedida/certificada a intimação eletrônica

Proferido despacho de mero expediente

Todas as movimentações(59)

legal