Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
RECORRENTE: LUCIANE MARA XAVIER Advogado do(a)
RECORRENTE: ROBERTO XAVIER DA SILVA - SP77557-A
RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DE SÃO PAULO RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0004936-13.2019.4.03.6328 RELATOR: 30º Juiz Federal da 10ª TR SP
RECORRENTE: LUCIANE MARA XAVIER Advogado do(a)
RECORRENTE: ROBERTO XAVIER DA SILVA - SP77557-A
RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O JUÍZA FEDERAL RELATORA: LIN PEI JENG A parte autora ajuizou a presente ação objetivando a concessão/revisão de benefício previdenciário, eis que trabalhou como assistente de classe e professora. O juízo singular proferiu sentença, julgando improcedente o pedido inicial. Inconformada, a parte autora interpôs recurso, alegando, preliminarmente, cerceamento de defesa em razão do indeferimento do pedido de produção de prova testemunhal. Quanto ao mérito, sustenta que a atividade desenvolvida como assistente de classe deve ser equiparada à de professor, aos seguintes argumentos: Ao contrario da fundamentação a expressão "funções do magistério" abrange não só os professores que exerçam atividades de docência dentro da sala de aula, mas todas as outras atividades relacionadas ao magistério e que lhe sirvam de suporte técnico e pedagógico, vez que tais atividades são exclusivas dos profissionais do ensino, portanto com pleno direito ao benefício da aposentadoria especial previsto na Constituição Federal. Ou seja, as funções do magistério estão incluídas todas aquelas desempenhadas por professores e especialistas em educação nas atividades de ensino. Não podemos esquecer que a atividade de docência exige um suporte técnico na direção, na supervisão, na orientação, ou mesma na docência estritamente desempenhada. De fato, a documentação coligida aos autos, revela de maneira insofismável e indisfarçável que a recorrente desempenhou atividades de professora no período acima mencionado, uma vez que, todos os seus documentos pessoais contemporâneos à época dão conta ser a sua profissão ser professora e ou assistente de sala. Tal exegese constitucional é a mais adequada ao tema, vez que se o legislador pretendesse outra interpretação da norma, retiraria do texto a expressão "funções do magistério", e colocaria possivelmente "dentro de sala de aula", razão pela qual é incabível a distinção no que tange ao direito à aposentadoria especial prevista constitucionalmente. Destarte, requer seja anulada a sentença para produção de prova testemunhal ou seja reformada a decisão recorrida, com a concessão total do pedido. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DE SÃO PAULO RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0004936-13.2019.4.03.6328 RELATOR: 30º Juiz Federal da 10ª TR SP
RECORRENTE: LUCIANE MARA XAVIER Advogado do(a)
RECORRENTE: ROBERTO XAVIER DA SILVA - SP77557-A
RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: V O T O JUÍZA FEDERAL RELATORA: LIN PEI JENG De início, cumpre ressaltar que, não obstante todos os meios de prova sejam admissíveis no âmbito dos Juizados Especiais Federais, cabe ao Juízo indeferir, de ofício, as provas inúteis, conforme previsto no art. 370 do Código de Processo Civil. Ainda, a parte autora encontra-se assistida por profissional habilitado. “In casu”, como constou da sentença, verifica-se que a parte autora apresentou declaração do empregador com a descrição das atividades desempenhadas, não sendo necessária, portanto a produção de prova testemunhal. Passo ao exame do mérito em si. No que pertine ao tempo de serviço trabalhado como professor, há que se tecer, primeiramente, algumas considerações sobre a evolução legislativa acerca da matéria. A atividade de magistério era prevista como especial (no sentido de atividade submetida a condições de insalubridade, periculosidade, etc.) no código 2.1.4 do quadro anexo do Decreto nº 53.831/64, exigindo o tempo de serviço de 25 anos para homens e mulheres. Com a EC nº 18/1981, artigo 2º, a aposentadoria do professor passou a ser regulada nos seguintes termos: Art. 2º - O art. 165 da Constituição Federal é acrescido do seguinte dispositivo, passando o atual item XX a vigorar como XXI: “XX - a aposentadoria para o professor após 30 anos e, para a professora, após 25 anos de efetivo exercício em funções de magistério, com salário integral.” (destacamos) Posteriormente, com o advento da Constituição Federal de 1988, essa aposentaria passou a ser prevista no artigo 202, “in verbis”: Art. 202. É assegurada aposentadoria, nos termos da lei, calculando-se o benefício sobre a média dos trinta e seis últimos salários de contribuição, corrigidos monetariamente mês a mês, e comprovada a regularidade dos reajustes dos salários de contribuição de modo a preservar seus valores reais e obedecidas as seguintes condições: I - aos sessenta e cinco anos de idade, para o homem, e aos sessenta, para a mulher, reduzido em cinco anos o limite de idade para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, neste incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal; II - após trinta e cinco anos de trabalho, ao homem, e, após trinta, à mulher, ou em tempo inferior, se sujeitos a trabalho sob condições especiais, que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidas em lei; III - após trinta anos, ao professor, e, após vinte e cinco, à professora, por efetivo exercício de função de magistério. (destacamos) (...) A EC nº 20/1998 promoveu mudança na redação constitucional, conforme o artigo 201 a seguir, bem como estabeleceu regra de transição no artigo 9º: Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) (...) § 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) I – trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher; (Incluído dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) II – sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, reduzido em cinco anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal. (Incluído dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) § 8º Os requisitos a que se refere o inciso I do parágrafo anterior serão reduzidos em cinco anos, para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) (destacamos) (...) Art. 9º - Observado o disposto no art. 4º desta Emenda e ressalvado o direito de opção a aposentadoria pelas normas por ela estabelecidas para o regime geral de previdência social, é assegurado o direito à aposentadoria ao segurado que se tenha filiado ao regime geral de previdência social, até a data de publicação desta Emenda, quando, cumulativamente, atender aos seguintes requisitos: I - contar com cinqüenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; e II - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher; e b) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior. § 1º - O segurado de que trata este artigo, desde que atendido o disposto no inciso I do “caput”, e observado o disposto no art. 4º desta Emenda, pode aposentar-se com valores proporcionais ao tempo de contribuição, quando atendidas as seguintes condições: I - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) trinta anos, se homem, e vinte e cinco anos, se mulher; e b) um período adicional de contribuição equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior; II - o valor da aposentadoria proporcional será equivalente a setenta por cento do valor da aposentadoria a que se refere o “caput”, acrescido de cinco por cento por ano de contribuição que supere a soma a que se refere o inciso anterior, até o limite de cem por cento. § 2º - O professor que, até a data da publicação desta Emenda, tenha exercido atividade de magistério e que opte por aposentar-se na forma do disposto no “caput”, terá o tempo de serviço exercido até a publicação desta Emenda contado com o acréscimo de dezessete por cento, se homem, e de vinte por cento, se mulher, desde que se aposente, exclusivamente, com tempo de efetivo exercício de atividade de magistério. (destacamos) Ainda, há que se destacar as legislações infraconstitucionais a seguir: Lei nº 8.213/91 Art. 56. O professor, após 30 (trinta) anos, e a professora, após 25 (vinte e cinco) anos de efetivo exercício em funções de magistério poderão aposentar-se por tempo de serviço, com renda mensal correspondente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício, observado o disposto na Seção III deste Capítulo. Lei nº 9.394/1996, com a redação dada pela Lei nº 11.301/2006 Art. 67. Os sistemas de ensino promoverão a valorização dos profissionais da educação, assegurando-lhes, inclusive nos termos dos estatutos e dos planos de carreira do magistério público: (...) § 1o A experiência docente é pré-requisito para o exercício profissional de quaisquer outras funções de magistério, nos termos das normas de cada sistema de ensino.(Renumerado pela Lei nº 11.301, de 2006) § 2o Para os efeitos do disposto no § 5º do art. 40 e no § 8o do art. 201 da Constituição Federal, são consideradas funções de magistério as exercidas por professores e especialistas em educação no desempenho de atividades educativas, quando exercidas em estabelecimento de educação básica em seus diversos níveis e modalidades, incluídas, além do exercício da docência, as de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico. (Incluído pela Lei nº 11.301, de 2006) (destacamos) (...) Da análise da evolução legislativa acima, depreende-se que, a aposentadoria do professor, à luz da Constituição Federal de 1988, é uma aposentadoria por tempo de contribuição específica para a atividade exclusiva de magistério, independentemente da idade mínima. Há uma redução do número de anos de contribuição; todavia, em contrapartida, o segurado precisa comprovar o exercício exclusivo dessa atividade. Além disso, a EC nº 20/98 trouxe uma mudança expressiva no que se entende por atividade docente. Antes dela, esta abrangia todas atividades, a qualquer título, desde que sejam exercidas em estabelecimentos de ensino ou em cursos profissionalizantes reconhecidos pelos órgãos públicos. Após 15/12/1998, só se refere a efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio. Assim, o magistério em ensino superior e em cursos profissionalizantes foi excluído, ressaltando que também “são consideradas funções de magistério as exercidas por professores e especialistas em educação no desempenho de atividades educativas, quando exercidas em estabelecimento de educação básica em seus diversos níveis e modalidades, incluídas, além do exercício da docência, as de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico.” (Lei nº 11.301/2006, à qual foi dada interpretação conforme a CF pela maioria do E. STF, que admitiu uma ressalva à Súmula nº 726 STF e entendeu que a aposentadoria diferenciada, também, os professores que exerceram cargos de diretores, coordenadores e assessores pedagógicos). A par da questão do direito adquirido para os segurados que implementaram todos os requisitos legais e constitucionais até a EC nº 20/1998, há que se verificar, ainda, a possibilidade de se converter o tempo trabalhado como professor em tempo comum, para fins de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição comum. A EC nº 20/98, no artigo 9º, § 2º, assegurou essa possibilidade somente para aqueles professores que optaram pela aposentadoria por tempo de contribuição, com um acréscimo de 17 e 20% (para homens e mulheres, respectivamente), e para os períodos de magistério até 16/12/1998, data da publicação da EC nº 20/98. Todavia, há uma condição específica para a utilização desse acréscimo: o tempo de contribuição deve ser integralmente referente ao magistério. Embora seja controvertida a vedação da conversão de tempo de atividade de magistério em comum, fato é que o E. STF já assentou o entendimento, em repercussão geral, no sentido de que a conversão somente é possível até a EC nº 18/1981, conforme a ementa a seguir: Recurso extraordinário com agravo. Repercussão geral da questão constitucional reconhecida. Reafirmação de jurisprudência. 2. Direito Previdenciário. Magistério. Conversão do tempo de serviço especial em comum. 3. Impossibilidade da conversão após a EC 18/81. Recurso extraordinário provido. (ARE 703550 RG, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 02/10/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-207 DIVULG 20-10-2014 PUBLIC 21-10-2014 ) Portanto, ou há atividade integral de magistério e o segurado se aposenta como professor, ou se há necessidade de se computar demais atividades junto com o magistério, o segurado não poderá aproveitar da redução do tempo de contribuição nem da conversão do tempo de magistério em comum após a EC nº 18/1981 (publicada em 09/07/1981). A única exceção a essas situações é a prevista no artigo 9º, § 2º da EC nº 20/98, como explicado anteriormente. Cumpre salientar, outrossim, que o período anterior a 09/07/1981 a ser convertido em tempo comum deverá seguir os parâmetros do artigo 9º, § 2º da EC nº 20/98, ou seja, com acréscimo de 17 ou 20%. Ressalto, ainda, o entendimento firmado pelo C. STF, no sentido de que “As funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico integram a carreira do magistério, desde que exercidos, em estabelecimentos de ensino básico, por professores de carreira, excluídos os especialistas em educação.” A bem da clareza, transcrevo as ementas dos seguintes julgados: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CARREIRA DE MAGISTÉRIO. CÔMPUTO DO TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE DIVERSA DA FUNÇÃO DE MAGISTÉRIO. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO AGRAVADA QUE SE ALINHA À JURISPRUDÊNCIA DO STF. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a ADI 3.772, redator para o acórdão o Ministro Ricardo Lewandowski, decidiu que a função do magistério não se circunscreve apenas ao trabalho em sala de aula, abrangendo também a preparação de aulas, a correção de provas, o atendimento aos pais e alunos, a coordenação e o assessoramento pedagógico e, ainda, a direção de unidade escolar. Hipótese em que a atividade exercida pela parte agravante na Secretaria Municipal de Negócios Jurídicos da Prefeitura Municipal de São Paulo não se enquadra no conceito de função de magistério,para fins de contagem de tempo para a aposentadoria especial do magistério. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental a que se nega provimento. (RE 283065 ED / SP - SÃO PAULO, EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Julgamento: 10/02/2015 Órgão Julgador: Primeira Turma Publicação ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-043 DIVULG 05-03-2015 PUBLIC 06-03-2015) ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROFESSOR. CONTAGEM DO PERÍODO DE REALIZAÇÃO DE PÓS-GRADUAÇÃO PARA FINS DE APOSENTADORIA ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. ANÁLISE DE DIREITO LOCAL. INVIABILIDADE. SÚMULA 280 DO STF. 1. A jurisprudência do STF é no sentido de que “a função de magistério não se circunscreve apenas ao trabalho em sala de aula, abrangendo também a preparação de aulas, a correção de provas, o atendimento aos pais e alunos, a coordenação e o assessoramento pedagógico e, ainda, a direção de unidade escolar”, uma vez que “as funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico integram a carreira do magistério, desde que exercidos, em estabelecimentos de ensino básico, por professores de carreira, excluídos os especialistas em educação, fazendo jus aqueles que as desempenham ao regime especial de aposentadoria estabelecido nos arts. 40, § 5º, e 201, § 8º, da Constituição Federal” (ADI 3.772/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe de 27/03/2009). 2. Nesses limites, não é cabível enquadrar o afastamento para a realização de curso de pós-graduação como exercício de magistério, para fins de contagem de tempo para a aposentadoria especial. 3. Não há como examinar legislação local com o fim de incluir essa atividade na contagem do tempo de serviço especial (Súmula 280/STF). 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AI 455717 AgR / SP - SÃO PAULO, AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Julgamento: 04/06/2013 Órgão Julgador: Segunda Turma Publicação ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-117 DIVULG 18-06-2013 PUBLIC 19-06-2013) Por fim, a EC nº 103/2019 trouxe algumas alterações na aposentadoria do professor, conforme os artigos 15 e seguintes. No caso em exame, a situação fática foi analisada em sentença, como segue: Narra a parte autora na inicial que em 28 de maio de 2019, contando com 25 anos de efetivo exercidos de professora e assistente de sala requereu o benefício de aposentadoria professor (NB 193.848.189-2, espécie 57). Todavia, após cumprir as exigências solicitadas pelo Instituto requerido, o benefício foi indeferido porque a ré fundamentou que “embora a declaração apresentada na exigência mencione ‘em sala de aula’, não é possível fazer analogia com as atividades de professor”. Da análise dos autos, observo que a ré não reconheceu como de atividade de magistério o período de trabalho da parte autora no cargo de ‘assistente de classe’ na “Escola Átomo LTDA EPP” (documento nº 02, fl.36), desde 01/02/2016, sob o argumento de que não era atividade exclusiva de magistério. Ante a negativa, restou reconhecido pelo INSS apenas 21 anos 10 meses e 04 dias de tempo de serviço exclusivamente desempenhado como professora (documento nº 20, fl. 55), o que é insuficiente para concessão da benesse ora vindicada, que exige 25 anos de tempo de serviço. Visando comprovar a atividade aventada e que de fato desempenhava suas funções em sala de aula, a parte autora apresentou, tanto nestes autos quanto administrativamente, declaração de vínculo escolar emitida pela na “Escola Átomo LTDA EPP”, datada de 23 de setembro de 2019, na qual consta a informação de que ela desenvolve as atividades de correção de cadernos, apostilas, e organização do material em sala de aula (documento nº 02, 53). A aposentadoria especial concedida a(o) Professor(a) tem caráter de privilégio por exigir menos tempo de contribuição. Logo, sua interpretação deve ser restrita para abarcar somente aquelas funções que sejam essenciais ao magistério. Exige-se, assim, que a atribuição desenvolvida seja exclusiva de Professor e, ainda, que o papel desempenhado seja protagonista na formação da educação e desenvolvimento dos alunos. A conexão direta ou indireta de funções assistenciais somente obterão a chancela de “magistério” se demonstrada a imprescindibilidade para o desiderato referido. No caso em tablado, denoto que as funções de “correção de caderno, apostilas e organização de material em sala de aula” são meramente assistenciais e, como tal, direcionadas por outra pessoa, essa sim exercente de função típica de magistério. Isso porque a correção de caderno, de apostilas ou a organização de material em sala de aula pode muito tranquilamente ser realizada por qualquer pessoa com formação ou não em pedagogia. Atente-se para o fato de a função desempenhada pela autora ser de “Assistente de Sala”, e não de “Professora Assistente”, não estando presente o protagonismo comentado justamente porque tais funções podem ser desempenhadas também pelo Professor na ausência de assistente. O contrário, porém, não é verdadeiro porque quem corrige “caderno, apostilas e organização de material em sala de aula” nem sempre tem aptidão para substituir o Professor. (destacamos) Conforme a sentença impugnada, a parte autora era assistente de sala e não professora, o que foi confirmado pela anotação em sua CTPS e pela declaração de sua ex-empregadora (fls. 36 e 53 dos documentos da inicial). De fato, as atividades de correção de cadernos, apostilas, e organização do material em sala de aula, ainda que relevantes, não comprovam a atuação da parte autora como professora e podem ser exercidas por quem não tem formação em magistério. Destarte, não restou comprovado o exercício de magistério no período pretendido.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais Seção Judiciária de São Paulo 10ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0004936-13.2019.4.03.6328 RELATOR: 30º Juiz Federal da 10ª TR SP
Ante o exposto, nego provimento ao recurso da parte autora, nos termos da fundamentação acima. Fixo os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação (ou da causa, na ausência daquela), limitados a 06 (seis) salários mínimos, devidos pela parte recorrente vencida. A parte ré ficará dispensada desse pagamento se a parte autora não for assistida por advogado ou for assistida pela DPU (Súmula 421 STJ). Na hipótese de a parte autora ser beneficiária de assistência judiciária gratuita e recorrente vencida, o pagamento dos valores mencionados ficará suspenso nos termos do § 3º do art. 98, do CPC – Lei nº 13.105/15. É o voto. E M E N T A Ementa dispensada na forma da lei. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Décima Turma Recursal do Juizado Especial Federal da 3ª Região - Seção Judiciária do Estado de São Paulo, por unanimidade, negar provimento ao recurso da parte autora, nos termos do voto da Juíza Federal Relatora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.