Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: CRM ASSESSORIA EM SISTEMAS LTDA - EPP Advogado do(a)
AUTOR: IVAIR PERES REZENDE - SP304761
REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, MUNICIPIO DE SANTA BARBARA D'OESTE S E N T E N Ç A A autora CRM ASSESSORIA EM SISTEMAS LTDA - EPP ajuíza ação de conhecimento em face da UNIÃO, visando, em síntese, provimento jurisdicional que declare nula a notificação de lançamento e auto de infração do Simples Nacional de nº 04.9.0007017.11135.00015521.2018-94 (processo administrativo nº 10865.721.533/2018-40; nº processo administrativo do ente federado, Município de Santa Bárbara D´Oeste/SP, nº 2018/23428-01-00, 2015/045785-01-00, 2018/20232-01.00, 2018/22029-01-00). Consta na inicial, em suma, que a parte autora, optante do SIMPLES NACIONAL, exerce empresa no ramo de assessoramento ao usuário de sistemas (Help-desk), tendo transferido seu estabelecimento em Santa Bárbara d’Oeste/SP para Limeira/SP em 14/08/2014. Assevera a parte autora que “[e]m 12 de junho de 2018 teve ciência do início de Levantamento Fiscal pelo fisco do Município de Santa Bárbara d’Oeste, através do Termo de Início de Fiscalização nº 17/2018 – processo administrativo nº 2018/20232-01-00 (doc. 01) e no dia 05 de julho recebeu via CORREIO o TÊRMO DE CIÊNCIA DE LANÇAMENTO (doc. 02) e respectivo Auto de Infração do Simples Nacional nº 049000701711135000155212021894, estes datados de 29 de junho de 2018 – (doc. 03), em suma o procedimento fiscalizatório fora realizado em 18 dias”. Em sede de tutela de urgência, requer “que os débitos objeto do Auto de Infração do Simples Nacional nº 049000701711135000155212021894 lavrado em face da Autora não constituam restrição fiscal para fins de expedição de sua certidão de regularidade fiscal, nem restrição nos registros do CADIN e do SERASA, e não impeçam sua permanência no simples nacional”. Pleiteia, ao final, a decretação de nulidade total da notificação de lançamento e do auto de infração do Simples nacional questionado, cancelando todos os tributos e multas, em decorrência da incompetência absoluta do Ente Federado para constituir créditos tributários do Simples Nacional, a rigor do contido no art. 85 da RESOLUÇÃO CGSN Nº 140, DE 22 DE MAIO DE 2018, em decorrência da nulidade formal e pela tributação de período decadencial, alíquota errônea e multa excessiva, fatos este que violariam os princípios da legalidade e da verdade material que devem pautar a conduta da Administração Pública na persecução do crédito tributário. Subsidiariamente, caso subsista o lançamento, que seja determinada a exclusão do período decadencial, relativo ao período de janeiro a junho de 2013, bem como seus reflexos na multa imposta, além da aplicação correta das alíquotas do SIMPLES nacional, considerando que o acumulado dos últimos 12 meses apontado pelo fisco (12/2012) seria insubsistente. Na hipótese de subsistência do lançamento, a retificação da multa imposta, minorando-a, tendo em vista a ausência de elementos que permitam a fixação no patamar aplicado. O pedido de tutela provisória de urgência foi indeferido (id. 23113728). Citada, a União Federal apresentou contestação (id. 225178156). Na ocasião, afirmou que a empresa alteou seu endereço para Limeira/SP em 19/08/2014, mas solicitou o encerramento de seus cadastros no Município de Santa Bárbara somente em 09/12/2015; asseverou que a fiscalização contatou a existência “de uma grande quantidade de notas fiscais eletrônicas canceladas pela parte autora, sem nenhuma justificativa no registro dos referidos cancelamentos no sistema”; pontuou que os tomadores de serviços constantes no Relatório das Notas Fiscais Eletrônicas canceladas confirmaram a prestação dos serviços e o respectivos pagamentos. A parte autora, prossegue a União, foi notificada do início da fiscalização e tomou conhecimento do processo administrativo em sua integralidade. Réplica à contestação da União Federal (id. 44589039). A parte autora pugnou pela reconsideração da decisão que indeferiu a concessão da medida liminar pleiteada, o que foi deferido no id. 27702918. O Município de Santa Bárbara d’Oeste apresentou contestação no id. 44589039, sobre a qual a parte autora se manifestou (id. 47729778). É o relatório. Passo a decidir. O feito teve tramitação regular. Não vislumbro a ocorrência de nulidades. Conheço diretamente do pedido, na forma do artigo 355, I, do CPC, eis que as questões de mérito são de direito ou permitem julgamento a partir dos documentos acostados aos autos. Observo, ademais, que as partes, instadas, não especificaram as provas que pretendiam produzir. Oportuno dizer, ainda, que o ônus da prova, in casu, segue a regra previamente estabelecida (art. 373, I e II, do CPC/2015; art. 333, I e II, do CPC/1973), sem a necessidade, por conseguinte, de decisão para a distribuição do ônus da prova de forma diversa. Não há que se falar em decadência, pois o período objeto da autuação (janeiro/2013 a setembro/2014) revela que o termo inicial do quinquênio, a teor do artigo 173, I, do CTN, ocorreu em 01/01/2014, consumando-se o termo final em 01/01/2019, depois, portanto, da constituição, que ocorreu com a lavratura do auto de infração em 26/06/2018, a demonstrar que o lançamento observou o prazo legal de decadência. De igual sorte, a alteração/baixa da empresa perante o Município de Santa Bárbara d’Oeste ocorreu somente em 09/12/2015, de forma que a referida municipalidade era, em princípio, competente para fiscalizar a empresa contribuinte no período em discussão. Vícios formais e cerceamento de defesa: O auto de infração combatido, ao revés do quanto afirmado pela parte autora, atendeu a contento aos requisitos formais previstos na legislação em regência, notadamente a Resolução CGSN nº 94, de 29 de novembro de 2011, vigente à época. Com efeito, conforme se infere do AI inserto no id. 22991617, os fatos que alicerçam a imputação dizem respeito à omissão de receitas (cancelamento fictício de documento fiscal) e à insuficiência de recolhimento (diferença de alíquota); a identificação dos dispositivos legais infringidos é trazida na parte final do documento. Ao que se depreende dos autos do processo administrativo colacionado, a empresa-autora foi notificada do início da fiscalização, bem como da lavratura da infração; ainda, colhe-se que a parte autora não apenas teve acesso pleno ao processo administrativo (superando a alegada ausência de encaminhamento de relatório fiscal), como efetivamente exerceu sua defesa; por fim, o AINF foi assinado digitalmente. Destarte, impõe-se o afastamento das alegadas nulidades formais do auto de infração, bem assim do suposto cerceamento de defesa. Ausência de provas dos fatos geradores: A parte sustenta que “os lançamentos fiscais também são nulos porque não foram instruídos com uma só prova documental que comprovasse a ocorrência dos fatos geradores que deram ensejo ao crédito tributário”. Sucede, entretanto, que, conforme se observa dos autos, com o intuito de apurar o suposto “cancelamento fictício das Notas Fiscais Eletrônicas de Serviços emitidas pelos serviços prestados pela autora”, a fiscalização tributária entrou em contato com diversos tomadores de serviços relacionados às notas fiscais, que confirmaram a realização de pagamentos à contribuinte-autuada. É o que denoto, por exemplo, do id. 46118019. Ora, é cedido que, à luz das presunções de legitimidade e legalidade do ato administrativo, compete a quem o questiona o ônus da prova de sua nulidade ou falta de supedâneo fático. No caso, a postulante não logrou demonstrar o equívoco da conclusão externada no processo administrativo, a qual, como dito acima, pautou-se em um confronto entre as informações insertas nas notas canceladas e os tomadores de serviços. Não se desincumbiu, ainda, a autora, do ônus da prova quanto ao suposto equívoco da administração tributária a respeito das alíquotas do Simples Nacional, vez que o estabelecimento destas tiveram por base os valores constantes nas notas fiscais canceladas (id. 22991618). Por fim, quanto à imposição de multa de ofício de 150% em razão da configuração de sonegação fiscal e fraude constatada pelo Fisco, o E. Supremo Tribunal Federal assentou entendimento de que o percentual da multa punitiva deve ser limitado a 100% do montante correspondente à obrigação principal, sob pena de confisco. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. REITERAÇÃO DA TESE DO RECURSO INADMITIDO. SUBSISTÊNCIA DA DECISÃO AGRAVADA.TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. OFENSA REFLEXA. MULTA PUNITIVA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. AUSÊNCIA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I - As razões do agravo regimental são inaptas para desconstituir os fundamentos da decisão agravada, que, por isso, se mantêm hígidos. II - O recurso extraordinário, por conter alegações de ofensas indiretas ou reflexas à Constituição, demanda a interpretação de legislação infraconstitucional. III – As multas punitivas que não ultrapassem o patamar de 100% do valor do imposto devido não são consideradas confiscatórias. Precedentes. IV - Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa ( art. 1.021, § 4°, do CPC). (ARE-AgR - AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO, RICARDO LEWANDOWSKI, STF) DIREITO TRIBUTÁRIO. SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ALEGADA SEMELHANÇA COM A MATÉRIA DISCUTIDA NO RE 736.090. INOCORRÊNCIA. MULTA PUNITIVA. PERCENTUAL DE 25% SOBRE O VALOR DA OPERAÇÃO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. REDUÇÃO DO VALOR DA MULTA. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. 1. O paradigma de repercussão geral (Tema 863 da RG) aplica-se exclusivamente para a fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no art. 44, I, §1º, da Lei nº 9.430/1996. 2. Em relação ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Precedentes. 3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de não competir ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo para estabelecer isenções tributárias ou redução de impostos. Precedentes. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (ARE-AgR-segundo - SEGUNDO AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO, ROBERTO BARROSO, STF). DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PARCELAMENTO. LEI 11.941/2009. CONSOLIDAÇÃO DE INFORMAÇÕES. PRAZO DESCUMPRIDO. LEVANTAMENTO DO SALDO DE DEPÓSITOS. DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO (ARTIGO 10 DA LEI 11.941/2009). EXCLUSÃO. MULTA DE OFÍCIO. ARTIGO 44, I, LEI 9.430/1996. NÃO-CONFISCO. LIMITE DE 100% DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. PRECEDENTES. 1. Embora a impetrante alegue ter havido apuração de saldo de depósitos judiciais, em mandados de segurança que impetrou, em valor suficiente para a quitação do parcelamento; e que, em tais feitos, desistiu e renunciou expressamente ao direito postulado na forma exigida pela Portaria Conjunta PGFN/RFB 7/2013; consta dos autos que, ao contrário do exposto, houve levantamento a pedido do próprio contribuinte, ainda em 2015, dos valores vinculados ao acordo a que aderiu, nos termos do artigo 10 da Lei 11.941/2009, com redação dada pela Lei 12.865/2013, e do qual foi excluído o contribuinte por falta de consolidação e ao qual pretende retornar, porém sem os valores comprometidos com a respectiva quitação. 2. Neste contexto, a exclusão do parcelamento, com informe de rejeição em 2019, não poderia causar espécie nem justificar a pretensão de restabelecimento do acordo fiscal, vez que, desde 2015, já haviam sido levantados os depósitos judiciais com os quais seriam quitados os débitos parcelados, apesar de sequer ter havido consolidação a tempo e modo, como visto. Não se trata, assim, de caso em que a conduta de não prestar informações para consolidação seja escusável, para efeito de tornar ilegal, desproporcional ou irrazoável a sanção imposta, vez que não houve quitação dos débitos parcelados e nem isto seria possível em razão do levantamento dos depósitos que estavam comprometidos com o parcelamento, a despeito da falta de consolidação que, no contexto, valida plenamente a decisão de exclusão do contribuinte do acordo fiscal. 3. Além de não ser justificável a falta de prestação de informações para consolidação dos débitos, a narrativa de que foi induzida a supor que o Fisco promoveria a alocação de depósitos judiciais para quitação de parcelamento não é sequer cogitável no contexto fático do caso concreto, já que, como visto, além de não requerer conversão em renda, a autora pleiteou foi o próprio levantamento do depósito judicial, em contraposição manifesta à alegação de boa-fé da autora e do induzimento a erro pelo Fisco. As circunstâncias fáticas do caso concreto, como esclarecidas nos autos, revelam, portanto, que a exclusão da impetrante do parcelamento foi justificada, válida, razoável e proporcional, não havendo direito líquido e certo a ser tutelado e reconhecido na espécie. 4. O artigo 44 da Lei 9.430/1996 estabelece que, na hipótese de lançamento de ofício por falta de pagamento ou recolhimento, falta de declaração ou declaração inexata, incide multa de 75% sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição devida. O Supremo Tribunal Federal assentou entendimento de que o percentual da multa punitiva deve ser limitado a 100% do montante correspondente à obrigação principal, sob pena de confisco. Logo, a multa punitiva aplicada na autuação, no percentual de 75%, com fundamento no artigo 44, I, da Lei 9.430/1996, observou a jurisprudência da Suprema Corte, não alcançando o limite de 100% da obrigação principal. 5. Apelação desprovida. (ApCiv 5004197-57.2019.4.03.6100, TRF3 - 3ª Turma, Intimação via sistema DATA: 14/09/2021) DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO EM AÇÃO ORDINÁRIA. MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA NÃO DECLARADA. FRAUDE, SONEGAÇÃO E CONLUIO. MULTA QUALIFICADA NÃO PODEE SER SUPERIOR AO VALOR DOS TRIBUTOS DEVIDOS. REDUÇÃO DEVIDA. RECURSO DE APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO. 1 - Por certo, as pessoas jurídicas são obrigadas a manter sua contabilidade em ordem. Assim, toda movimentação financeira deve ser registrada de acordo com as normas fiscais e contábeis e amparada por documentação apta a comprovar a veracidade das operações escrituradas. 2 - O art. 4º da Resolução CFC 750/93, ao tratar sobre o princípio da entidade, afirma a autonomia patrimonial, ou seja, a necessidade da diferenciação de um patrimônio particular no universo dos patrimônios existentes, independentemente de pertencer a uma pessoa, um conjunto de pessoas, uma sociedade ou instituição de qualquer natureza ou finalidade, com ou sem fins lucrativos. 3 - Nesse cenário, mesmo as empresas pertencentes a um mesmo grupo econômico devem registrar todas as movimentações financeiras e contábeis existentes, a fim de evitar a ocorrência de confusão patrimonial, sendo legítimo o arbitramento realizado pela fiscalização por falta ou inconsistências nos lançamentos e na documentação apresentada. 4 - O intuito de fraude está presente quando se constata divergências entre a movimentação financeira e a receita declarada, porquanto associado à inequívoca intenção de subtrair, do Fisco, o direito de cobrar o tributo devido. 5 - No tocante a imposição de multa de ofício de 150% em razão da configuração de sonegação fiscal e fraude constatada pelo Fisco, o Supremo Tribunal Federal assentou entendimento de que o percentual da multa punitiva deve ser limitado a 100% do montante correspondente à obrigação principal, sob pena de confisco (conf. ARE 905.685) 6 - Assim, o limite da multa punitiva, ainda que fundamentado em circunstâncias como sonegação, fraude ou conluio, não deve superar o valor dos próprios tributos exigidos, sendo razoável reduzir a penalidade de 150% para 100% sobre o montante devido. 7 - Recurso de apelação parcialmente provido. (ApCiv 5018907-19.2018.4.03.6100, TRF3 - 3ª Turma, DJEN DATA: 25/03/2021) No caso em tela, na esteira da jurisprudência acima colacionada - não obstante pendente o Tema 863 da Repercussão Geral -, reputo presente o caráter confiscatório da multa de 150%, a qual deve ser reduzida a 100%. Posto isso, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, apenas para reduzir a multa aplicada para 100%, mantendo, quanto ao mais, o Auto de Infração do Simples Nacional nº 049000701711135000155212021894 (id. 22991617). Em razão da sucumbência recíproca (art. 86 do CPC), condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo no percentual mínimo do § 3º do art. 85 do CPC, de acordo com o inciso correspondente ao valor do proveito econômico obtido, de modo a possibilitar sua eventual majoração, nos termos do § 11 do mesmo dispositivo, e observado, ainda, seu § 5º, por ocasião da apuração do montante a ser pago. De outro lado, deixo de condenar a parte ré ao pagamento de custas, por isenção legal, mas a condeno ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo no percentual mínimo do § 3º do art. 85 do CPC, de acordo com o inciso correspondente ao proveito econômico obtido pela parte autora, de modo a possibilitar sua eventual majoração, nos termos do § 11 do mesmo dispositivo, e observado, ainda, seu § 5º, por ocasião da apuração do montante a ser pago. Sentença não sujeita a reexame necessário, nos termos do artigo 496, §§ 3º, inciso I, e 4º, do Código de Processo Civil. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. P. R. I.
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5002235-91.2019.4.03.6134 / 1ª Vara Federal de Americana