Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: CLAUDINEI BUENO Advogados do(a)
APELANTE: MARCOS VINICIUS FERNANDES - SP226186-N, WASHINGTON LUIS ALEXANDRE DOS SANTOS - SP190813-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS D E C I S Ã O
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5245016-58.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab. 32 - JUÍZA CONVOCADA LEILA PAIVA
Cuida-se de recurso de apelação interposto por CLAUDINEI BUENO em face de r. sentença proferida em demanda previdenciária que julgou improcedente o pedido de concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez em razão da perda da qualidade de segurado. A parte autora sustenta, em síntese, que detinha a qualidade de segurado na data da incapacidade (março/2016). Após o prazo das contrarrazões, subiram os autos a esta Corte. É o relatório. Decido. Nos termos do artigo 932 do Código de Processo Civil e Súmula 568 do STJ, estão presentes os requisitos para o julgamento deste recurso por decisão monocrática. O recurso de apelação preenche os requisitos de admissibilidade e merece ser conhecido. Dos benefícios por incapacidade para o trabalho A redação original do artigo 201, inciso I, da Constituição da República referia que os planos de previdência atenderiam a cobertura de eventos de invalidez e doença, dentre outros. Após a Emenda Constitucional nº 103, de 13/11/2019, o Texto Magno passou a utilizar de novel terminologia para designar os eventos sob proteção previdenciária, indicando a cobertura das contingências de incapacidade permanente ou temporária, anteriormente designadas como invalidez ou doença, nos termos da nova redação do artigo 201, inciso I, in verbis: “Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma do Regime Geral de Previdência Social, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, na forma da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019) I - cobertura dos eventos de incapacidade temporária ou permanente para o trabalho e idade avançada; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)”. Em atenção ao princípio tempus regit actum, a concessão dos benefícios por incapacidade deverá observar os requisitos previstos na legislação vigente ao tempo do infortúnio. Da aposentadoria por incapacidade permanente (invalidez) A disciplina básica da aposentadoria por incapacidade permanente, antes aposentadoria por invalidez, segue nos artigos 42 a 47 da Lei nº 8.213, de 24/07/1991, que estabelece o Plano de Benefícios da Previdência Social (PBPS), bem assim nos artigos 43 a 50 do Decreto nº 3.048, de 06/05/1999, o regulamento da Previdência Social (RPS), com as suas alterações posteriores, sempre observadas as alterações da EC nº 103/2019. A regra matriz da concessão está inserta no enunciado do caput do artigo 42, do PBPS, in verbis: “Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição”.
Trata-se de benefício de aposentação destinado aos segurados da Previdência Social, cuja incapacidade para o trabalho é considerada permanente e insusceptível de recuperação da capacidade laboral ou, ainda, de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. Muito embora a aposentadoria por incapacidade definitiva seja desprovida de caráter perene, o benefício tornar-se-á definitivo, quando, uma vez não constatada a possibilidade de reabilitação profissional, o segurado for dispensado de realizar perícias médicas periódicas. Essa circunstância ocorre quando o segurado i) completa 55 (cinquenta e cinco) anos de idade e tenham decorridos 15 (quinze) anos de gozo da aposentadoria por incapacidade e/ou auxílio por incapacidade provisória, ou ii) implementa os 60 (sessenta) anos de idade, conforme preceitua o artigo 101, I e II, da Lei nº 8.213, de 24/07/1991, com as alterações da Lei nº 13.457, de 26/06/2017. Do auxílio por incapacidade temporária (auxílio-doença) A disciplina legal do auxílio por incapacidade temporária, nova denominação do auxílio-doença, é extraída dos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213, de 24/07/1991, bem como a sua regulamentação dos artigos 71 a 80 do RPS. A regra básica de concessão consta do caput do artigo 59 do PBPS, in verbis: “Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos”. Destina-se o benefício aos segurados da Previdência Social que estejam em situação de temporária incapacidade para o trabalho ou atividade habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, decorrente de doença, acidente de qualquer natureza ou por prescrição médica, constatada a possibilidade de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. Em decorrência de sua natureza impermanente, o auxílio por incapacidade temporária (auxílio-doença), poderá ser, posteriormente, (i) transformado em aposentadoria por incapacidade permanente (aposentadoria por invalidez), na hipótese de sobrevir incapacidade total e permanente; (ii) convertido em auxílio-acidente, se ficar demonstrada sequela permanente que enseje a redução da sua capacidade laboral; ou (iii) cessado, em decorrência de reaquisição da capacidade laboral com retorno ao trabalho, ou em razão de reabilitação profissional. Dos requisitos à concessão do benefício de incapacidade São basicamente três os requisitos para a concessão de benefícios por incapacidade: 1) a qualidade de segurado; 2) a carência, quando cabível; e 3) a constatação da incapacidade laborativa. Na hipótese de acidente de trabalho, o benefício é devido aos segurados empregados, inclusive o doméstico, o trabalhador avulso e o segurado especial. 1. O primeiro consiste na qualidade de segurado consoante o artigo 11 da Lei nº 8.213, de 24/07/1991, cuja manutenção tem por supedâneo precípuo o pagamento de contribuições ao Regime Geral da Previdência Social (RGPS). Assim, considerando o caráter contributivo da Previdência Social a qualidade de segurado estará mantida aos segurados mediante contribuição. Entretanto, a LBPS estabelece exceção legal expressa, mediante a utilização do denominado período de graça, consistente no interregno assegurado àquele que, mesmo sem recolher contribuições, continua ostentando a condição de segurado, conforme as hipóteses do artigo 15 da referida lei, in verbis: Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições: I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício, exceto do auxílio-acidente; II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração; III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória; IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso; V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar; VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo. § 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado. § 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social. § 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social. § 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos. A regulamentação consta do artigo 13 do Decreto nº 3.048/1999, bem assim dos artigos 137 e 138 da IN INSS nº 77/2015. Destaque-se que a regra do inciso I do artigo 15 assegura a manutenção da condição de segurado àquele que se encontra no gozo de benefício previdenciário, exceto auxílio-acidente. No entanto, deve também ser considerada a hipótese de comprovada impossibilidade econômica de continuar a contribuir, quando decorrente da incapacidade laborativa comprovada. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO DO DE CUJUS. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Esta Corte Superior de Justiça consolidou seu entendimento no sentido de que o trabalhador que deixa de contribuir para a Previdência Social em razão de estar incapacitado para o trabalho não perde a qualidade de segurado. 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 985.147/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 28/09/2010, DJe 18/10/2010) No mesmo sentido os seguintes precedentes: AgRg no REsp 1245217/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, Quinta Turma, julgado em 12/06/2012, DJe 20/06/2012; AgRg no REsp 529.047/SC, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, Sexta Turma, julgado em 19/05/2005, DJ 01/08/2005; REsp 210.862/SP, Rel. Ministro EDSON VIDIGAL, Quinta Turma, julgado em 28/09/1999, DJ 18/10/1999; REsp 217.727/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 10/08/1999, DJ 06/09/1999. No que toca aos casos de cessação do recolhimento de contribuições do segurado que exerce atividade remunerada ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração, o referido artigo 15 prevê que o período de graça será: a) de 12 meses, após a cessação das contribuições (inciso II); b) prorrogáveis para até 24 meses se o segurado já tiver vertido mais de 120 contribuições previdenciárias (inciso II e § 1º); e, ainda, c) de até 36 meses, com a possibilidade do acréscimo de mais 12 meses no caso de desemprego involuntário, devidamente comprovado (inciso II e § 2º). Nesse diapasão, com relação ao segurado empregado que deixar de exercer atividade remunerada, após 12 (doze) meses de cessação de recolhimentos, dar-se-á a perda da condição de segurado e, consequentemente, a caducidade do direito ao benefício, na forma do § 1º do artigo. 102 da Lei nº 8.213/91. No entanto, é de rigor observar que a qualidade de segurado se exaure somente após o 16º dia do segundo mês seguinte ao término do prazo para recolhimento da contribuição, estabelecido no artigo 30, inciso II, da Lei nº 8.212, de 24/07/1991, consoante o disposto no § 4º do artigo 15 da Lei nº 8.213/91, c/c o art. 14 do Decreto nº 3.048, de 06/05/1999, com a redação dada pelo Decreto nº 4.032/2021. O período de graça de 24 (vinte e quatro) meses é assegurado no caso de recolhimento de mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais, sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado, eis que o segurado adquire o direito a prorrogar o período de graça por mais 12 meses, na forma preconizada pelo artigo 15, § 1º, do PBPS. O direito ao período de graça alongado em virtude de desemprego, prorrogando-se por mais 12 (doze) meses, na forma do artigo 15, § 2º, da Lei 8.213, de 24/07/1991, depende de prova efetiva da condição de desempregado. Para tanto, o C. STJ admite todos os meios de prova da situação de desemprego, não se fazendo imprescindível o registro no Ministério do Trabalho e Emprego, conforme o entendimento consolidado no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência (IUJ Pet nº 7.115), in verbis: PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL. MANUTENÇÃO DA QUALIDADE DE SEGURADO. ART. 15 DA LEI 8.213/91. CONDIÇÃO DE DESEMPREGADO. DISPENSA DO REGISTRO PERANTE O MINISTÉRIO DO TRABALHO E DA PREVIDÊNCIA SOCIAL QUANDO FOR COMPROVADA A SITUAÇÃO DE DESEMPREGO POR OUTRAS PROVAS CONSTANTES DOS AUTOS. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO DO JUIZ. O REGISTRO NA CTPS DA DATA DA SAÍDA DO REQUERIDO NO EMPREGO E A AUSÊNCIA DE REGISTROS POSTERIORES NÃO SÃO SUFICIENTES PARA COMPROVAR A CONDIÇÃO DE DESEMPREGADO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DO INSS PROVIDO. 1. O art. 15 da Lei 8.213/91 elenca as hipóteses em que há a prorrogação da qualidade de segurado, independentemente do recolhimento de contribuições previdenciárias. 2. No que diz respeito à hipótese sob análise, em que o requerido alega ter deixado de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social, incide a disposição do inciso II e dos §§ 1o. e 2o. do citado art. 15 de que é mantida a qualidade de segurado nos 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, podendo ser prorrogado por mais 12 (doze) meses se comprovada a situação por meio de registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social. 3. Entretanto, diante do compromisso constitucional com a dignidade da pessoa humana, esse dispositivo deve ser interpretado de forma a proteger não o registro da situação de desemprego, mas o segurado desempregado que, por esse motivo, encontra-se impossibilitado de contribuir para a Previdência Social. 4. Dessa forma, esse registro não deve ser tido como o único meio de prova da condição de desempregado do segurado, especialmente considerando que, em âmbito judicial, prevalece o livre convencimento motivado do Juiz e não o sistema de tarifação legal de provas. Assim, o registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social poderá ser suprido quando for comprovada tal situação por outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal. 5. No presente caso, o Tribunal a quo considerou mantida a condição de segurado do requerido em face da situação de desemprego apenas com base no registro na CTPS da data de sua saída no emprego, bem como na ausência de registros posteriores. 6. A ausência de anotação laboral na CTPS do requerido não é suficiente para comprovar a sua situação de desemprego, já que não afasta a possibilidade do exercício de atividade remunerada na informalidade. 7. Dessa forma, não tendo o requerido produzido nos autos prova da sua condição de desempregado, merece reforma o acórdão recorrido que afastou a perda da qualidade de segurado e julgou procedente o pedido; sem prejuízo, contudo, da promoção de outra ação em que se enseje a produção de prova adequada. 8. Incidente de Uniformização do INSS provido para fazer prevalecer a orientação ora firmada. (Pet 7.115/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/03/2010, DJe 06/04/2010) Ainda, sobre a comprovação do desemprego, a E. Terceira Seção do C. STJ não dispensou o ônus probatório do segurado, nem tampouco admitiu a simples ausência de anotação na CTPS, considerada insuficiente para evidenciar a condição de inatividade involuntária, conforme reiterados julgados: PREVIDENCIÁRIO. QUALIDADE DE SEGURADO. PRORROGAÇÃO DO PERÍODO DE GRAÇA. MERA AUSÊNCIA DE ANOTAÇÃO NA CTPS. INSUFICIÊNCIA DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS DA SITUAÇÃO DE DESEMPREGO. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM. 1. A ausência de registros na CTPS, só por si, não é suficiente para comprovar a situação de desemprego da parte autora, admitindo-se, no entanto, que tal demonstração possa ser efetivada por outros meios de prova que não o registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social, como a testemunhal. Precedentes: Pet 7.115/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 6/4/2010; AgRg no Ag 1.182.277/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, DJe 6/12/2010. 2. No caso concreto, no que diz respeito à demonstração da qualidade de segurado do autor, a Corte de origem, ao se louvar, unicamente, na ausência de anotação na CTPS e ter como prorrogado o período de graça, destoou da mencionada jurisprudência. 3. Recurso especial do INSS parcialmente provido, para afastar a possibilidade de reconhecimento da condição de segurado pela mera ausência de registros na CTPS, determinando o retorno dos autos à origem para que oportunize ao autor a produção de provas e, então, julgue a causa como entender de direito. (REsp 1338295/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/11/2014, DJe 01/12/2014) Em sintonia com o entendimento da Corte Superior, cito julgamento proferido por esta Egrégia Nona Turma: PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. ÓBITO EM 2017. COMPANHEIRA. UNIÃO ESTÁVEL. INÍCIO DE PROVA MATERIAL CORROBORADO POR TESTEMUNHAS. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA. RECOLHIMENTO DE 120 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. SITUAÇÃO DE DESEMPREGO DEMONSTRADO PELA PROVA TESTEMUNHAL. QUALIDADE DE SEGURADO COMPROVADA. INCIDÊNCIA DOS §§ 1º E 2º DA LEI 8.213/91. - (...) - O resumo de documentos para cálculo de tempo de serviço, elaborado pelo INSS, apurou o total de 12 anos, 1 mês e 25 dias. - Apesar de a lei exigir ininterrupção, o número de contribuições por si só se coaduna com o sistema atuarial previdenciário vigente, porquanto no total o segurado recolheu mais contribuições do que o limite exigido legalmente para ensejar a ampliação da qualidade de segurado. Precedente desta Egrégia Corte. - O desemprego pode ser comprovado por outros meios de prova, como a testemunhal, conforme precedentes proferidos pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça. - Em audiência realizada em 10 de outubro de 2019, as testemunhas Renê Batista Dutra Júnior e Wesley Marcos de Souza, inquiridos sob o crivo do contraditório, afirmaram terem conhecido Antonio José de Souza e vivenciado que, após a cessação de seu último contrato de trabalho junto à Usina Santa Adélia, ele se manteve desempregado até a data do falecimento, porquanto relatava estar buscando sua recolocação no mercado de trabalho, na sua função de operador de máquinas, com a entrega de currículos em várias empresas. - Por outras palavras, incidem à espécie em apreço as ampliações do período de graça preconizadas pelo artigo 15 §§ 1º e 2º da Lei de Benefícios (recolhimento de mais de 120 contribuições e situação de desemprego comprovada pela prova testemunhal). - Em qualquer das hipóteses, a qualidade de segurado teria sido ostentada até 15 de fevereiro de 2018, vale dizer, abrangendo a data do decesso (13/07/2017). - (...) (TRF 3ª Região, 9ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5156272-87.2020.4.03.9999, Relatora Desembargadora Federal DALDICE MARIA SANTANA DE ALMEIDA, j. 16/03/2021, Intimação: 19/03/2021) Na mesma senda, a manifestação da Terceira Seção deste E. Tribunal Regional: PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. ART. 1.021 DO CPC. PENSÃO POR MORTE. QUALIDADE DE SEGURADO DO DE CUJUS CONFIGURADA. SITUAÇÃO DE DESEMPREGO. PRORROGAÇÃO DO PERÍODO DE GRAÇA. I - Embora a lei indique como prova do desemprego o registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social, o STJ vem entendendo pela possibilidade de comprovação por outros meios de prova, firmando, contudo, a compreensão de que, para tanto, não basta a simples anotação de rescisão do contrato de trabalho na CTPS do segurado. II - No caso em tela, além do termo de rescisão do contrato de trabalho em 01.01.2013, os depoimentos da testemunha e da informante prestados durante a instrução processual abordaram as circunstâncias vivenciadas pelo falecido a partir do ano de 2013, afirmando que ele se encontrava desempregado, buscando se reinserir no mercado de trabalho, inclusive distribuindo currículos em lojas e restaurantes. III - A prova oral se presta para fins de comprovação da condição de desemprego. IV - Configurada a situação de desemprego, o período de "graça" se estenderia por 24 meses, conforme o disposto art. 15, II, § 2º, da Lei n. 8.213/91, de modo que o finado mantinha a qualidade de segurado à época do óbito. V – Agravo do INSS (art. 1.021 do CPC) improvido. (TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5014021-19.2018.4.03.6183, Rel. Desembargador Federal SERGIO DO NASCIMENTO, julgado em 24/02/2021, Intimação via sistema DATA: 02/03/2021) Após usufruir as três modalidades do período de graça, o segurado somente poderá valer-se de novas prorrogações se readquirir o direito mediante recolhimentos de novas contribuições. Nesse sentido é o entendimento do C. STJ: (REsp 1.517.010/SP, Rel. p/ Acórdão Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/10/2018, DJe 19/12/2018). Frise-se que com o decurso do período de graça, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado apenas serão computadas para efeitos de carência após o recolhimento pelo segurado, a partir da nova filiação ao RGPS, conforme o caso, de, ao menos, 1/3 (um terço) do número de contribuições necessárias para o cumprimento da carência exigida para benefícios por incapacidade, ou seja, quatro contribuições (durante a vigência do art. 24, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91) ou metade deste número de contribuições (de acordo com o art. 27-A da LBPS, incluído pela Lei nº 13.457/2017). 2. O segundo requisito diz respeito à carência de 12 (doze) contribuições mensais, consoante o disposto no art. 25 da Lei nº 8.213, de 24/07/1991. No entanto, independe de carência a concessão do benefício nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, assim como ao segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido das doenças elencadas no artigo 151 da Lei de Benefícios, que dispõe: “Art. 151. Até que seja elaborada a lista de doenças mencionada no inciso II do art. 26, independe de carência a concessão de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez ao segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido das seguintes doenças: tuberculose ativa, hanseníase, alienação mental, esclerose múltipla, hepatopatia grave, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante), síndrome da deficiência imunológica adquirida (aids) ou contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada. (Redação dada pela Lei nº 13.135, de 2015)”. 3. O terceiro requisito consiste na incapacidade para o trabalho, a qual, para a concessão de aposentação, deve ser permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) e, para fins de auxílio incapacidade temporária (auxílio-doença), deve persistir por mais de 15 dias consecutivos. Anote-se que para a avaliação da incapacidade se impõe considerar a demonstração de que, ao tempo da filiação ao RGPS, o segurado não era portador da enfermidade, exceto se a incapacidade sobrevier em decorrência de progressão ou agravamento da doença ou da lesão, conforme preconizam os artigos 42, § 2º, e 59, § 1º, da Lei nº 8.213/1991, in verbis: “Art. 42. (...) § 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.” (...) “Art. 59. (...) § 1º Não será devido o auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou da lesão. (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019)” Nessa senda, insista-se, a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao RGPS não configura óbice à concessão do benefício na hipótese em que a incapacidade decorrer de progressão ou agravamento da moléstia, ex vi do art. 42, § 2º, da Lei de Benefícios. A existência de incapacidade, total ou parcial, é reconhecida mediante realização de perícia médica, por perito nomeado pelo Juízo, consoante o Código de Processo Civil. No entanto, o magistrado não está adstrito unicamente às conclusões periciais, podendo valer-se de outros elementos constantes dos autos para formar a sua convicção, tais como questões pessoais, sociais e profissionais. Confira-se alguns enunciados da Turma Nacional de Uniformização (TNU) que dizem respeito a esse tema: Súmula 47 da TNU: "Uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez". Súmula 53 da TNU: "Não há direito a auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez quando a incapacidade para o trabalho é preexistente ao reingresso do segurado no Regime Geral de Previdência Social". Súmula 77 da TNU: "O julgador não é obrigado a analisar as condições pessoais e sociais quando não reconhecer a incapacidade do requerente para a sua atividade habitual". Na hipótese de exsurgir das provas periciais elementos suficientes ao reconhecimento da incapacidade somente parcial para o trabalho, o magistrado deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ou de auxílio-doença. O art. 43, §1º, da Lei nº 8.213/1991 preceitua que a concessão da aposentadoria por invalidez depende da comprovação da incapacidade total e definitiva para o trabalho, mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social. Todavia, o entendimento jurisprudencial consolidou-se no sentido de que também enseja direito ao aludido benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, desde que atestada por perícia médica, que inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, inviabilizando a sua readaptação. Referido entendimento consubstancia o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social. Acrescente-se que em hipóteses específicas, quando demonstrada a necessidade de assistência permanente de outra pessoa (grande invalidez), é possível, com supedâneo no art. 45 da Lei de Benefícios, o acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento) ao valor da aposentadoria por invalidez. Da data do início do benefício No que diz respeito à data de início do benefício (DIB), é cediço que a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que a implantação do benefício tem como termo inicial a data do requerimento administrativo, e apenas na ausência deste, a partir da citação do INSS. Nesse sentido é a compreensão do C. STJ firmada por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 1.369.165/SP, cristalizada no Tema 626/STJ: “a citação válida informa o litígio, constitui em mora a autarquia previdenciária federal e deve ser considerada como termo inicial para a implantação da aposentadoria por invalidez concedida na via judicial quando ausente a prévia postulação administrativa”. Posteriormente, houve a edição da Súmula 576 do STJ, com a seguinte redação: “ausente requerimento administrativo no INSS, o termo inicial para a implantação da aposentadoria por invalidez concedida judicialmente será a data da citação válida”. Por sua vez, à luz do entendimento expendido pela referida Corte Superior, nas hipóteses em que a controvérsia paira sobre o restabelecimento de benefício de incapacidade, a correspondente concessão judicial não constitui novo benefício, mas a restauração de uma benesse indevidamente interrompida. Assim, o termo inicial, em tais circunstâncias, deve corresponder ao dia imediatamente posterior à data da cessação indevida. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes: "PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL. DATA DA CESSAÇÃO INDEVIDA DO AUXÍLIO-DOENÇA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que "o termo inicial da concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez é o dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, no caso de ausência de prévia postulação administrativa. Incidência da Súmula 83/STJ." (AgRg no AgRg no AREsp 813.589/MS, 2ª Turma, Relator Ministro Humberto Martins, DJe 22/3/2016) 2. Agravo interno não provido.” (AgInt no AREsp 915.208/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 19/12/2016) (grifei) “RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO. TERMO INICIAL NA DATA DA CESSAÇÃO INDEVIDA. O benefício de auxílio-doença cessado indevidamente tem como termo inicial a data da cessação indevida, pois não constitui novo benefício, mas o restabelecimento de uma relação erroneamente interrompida. Recurso especial a que se nega provimento.” (REsp 704.004/SC, Rel. Ministro PAULO MEDINA, SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2005, DJ 17/09/2007, p. 365) PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LEI Nº 8.213/1991. CONCESSÃO DO BENEPLÁCITO NA VIA ADMINISTRATIVA. INTERESSE DE AGIR DA PARTE AUTORA NO ÁTRIO JUDICIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIO CONCEDIDO. (...) - Presentes os requisitos legais, é devido o benefício de aposentadoria por invalidez, desde a data seguinte à cessação do auxílio-doença concedido entre 07/10/2006 a 31/12/2007, uma vez que o conjunto probatório dos autos permite concluir que a incapacidade total e permanente do autor advém desde então, estabelecendo-se o termo final do benefício, na data de início da aposentação concedida na senda administrativa. (...) - Pedido julgado procedente, com fulcro no artigo 1.013, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil. (TRF3 - ApCiv 5002682-32.2016.4.03.9999. RELATOR: Juiz Federal Convocado VANESSA VIEIRA DE MELLO, 9ª Turma, Intimação via sistema DATA: 22/11/2019) PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ART. 42, CAPUT E § 2º DA LEI 8.213/91. AUXÍLIO-DOENÇA. ARTIGOS 59 e 62 DA LEI N.º 8.213/91. ATIVIDADE URBANA. QUALIDADE DE SEGURADO. CARÊNCIA. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE. REQUISITOS PRESENTES. BENEFÍCIO DEVIDO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. - Comprovada a incapacidade parcial e permanente para o trabalho, bem como presentes os demais requisitos previstos nos artigos 59 e 62 da Lei n.º 8.213/91, é devida a concessão do benefício de auxílio-doença. - O termo inicial do benefício deve ser fixado no dia imediatamente posterior à cessação indevida da aposentadoria por invalidez anteriormente concedida à parte autora, uma vez que o conjunto probatório existente nos autos revela que o mal de que ela é portadora não cessou desde então, não tendo sido recuperada a capacidade laborativa, devendo ser descontados eventuais valores pagos administrativamente. (...) Apelação da parte autora parcialmente provida. (TRF3 - ApCiv 5670251-93.2019.4.03.9999. RELATOR: Desembargador Federal MARIA LUCIA LENCASTRE URSAIA, 10ª Turma, Intimação via sistema DATA: 22/11/2019) Da data da cessação do benefício A questão relativa à fixação da data de cessação do benefício (DCB) de incapacidade provisória (auxílio-doença) recebeu nova disciplina a partir da edição da Medida Provisória n. 767, de 06/01/2017, convertida na Lei nº 13.457, de 26/06/2017, que operou alteração na ordem jurídica nacional mediante as normas dos §§ 8º e 9º da Lei n. 8.213/91, cujos comandos cogentes dispõem, in verbis: Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz. (...) "§ 8º Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício. § 9º Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8º deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei." Ainda, o teor do artigo 71, da Lei nº 8.212, de 24/07/1991, in verbis: “Art. 71. O Instituto Nacional do Seguro Social-INSS deverá rever os benefícios, inclusive os concedidos por acidente do trabalho, ainda que concedidos judicialmente, para avaliar a persistência, atenuação ou agravamento da incapacidade para o trabalho alegada como causa para a sua concessão”. A interpretação sistemática e teleológica dos referidos dispositivos legais conduz à norma jurídica aplicável ao caso dos autos, a indicar que, quando for possível, caberá ao magistrado, com suporte nas provas dos autos, especialmente nas conclusões da perícia médica, fixar o tempo de duração do auxílio-doença. Essa providência se faz imprescindível tendo em vista que é da essência do benefício a natureza provisória, conforme, inclusive, decorre da novel designação após a Emenda Constitucional nº 103, de 13/11/2019, prevista no artigo 201, inciso I, do Texto Magno. Nesse diapasão, na ausência de indicativos específicos, é mister a fixação da cessação do benefício no prazo legal de 120 (cento e vinte) dias, facultado ao segurado o pedido de prorrogação, a fim de que sejam renovadas as perícias médicas na esfera administrativa com o fito de perscrutar a manutenção da incapacidade e, consequentemente, a necessidade de manutenção do benefício. Esse é o entendimento deste E. Tribunal, nos termos dos seguintes precedentes: 9ª Turma, ApCiv 5068695-37.2021.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal GILBERTO RODRIGUES JORDAN, j. 19/08/2021, DJEN 25/08/2021; 9ª Turma, ApCiv 5004086-86.2017.4.03.6183, Rel. Desembargador Federal DALDICE MARIA SANTANA DE ALMEIDA, j. 19/08/2021, DJEN 25/08/2021; 9ª Turma, ApCiv 5329284-45.2020.4.03.9999, Rel. Juíza Federal Convocada VANESSA VIEIRA DE MELLO, j. 19/11/2020, e - DJF3 Judicial 1 24/11/2020; 7ª Turma, ApCiv 5898071-06.2019.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal INES VIRGINIA PRADO SOARES, j.16/11/2020, Int. 27/11/2020; 7ª Turma, ApCiv 5004848-95.2020.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal TORU YAMAMOTO, j. 30/09/2020, Intimação 09/10/2020; 7ª Turma, ApCiv 5001027-88.2017.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal CARLOS EDUARDO DELGADO, j. 30/09/2020, e - DJF3 Judicial 1 06/10/2020. Da reabilitação profissional O direito à reabilitação profissional emana do artigo 203, inciso IV, da Constituição da República, que o inclui dentre os objetivos da assistência social. A Lei nº 8.213, de 24/07/1991, dispõe sobre a habilitação e a reabilitação em seus artigos 18, inciso III, letra “c”; 26, inciso V; 62; e 89 a 93. Essas normas legais foram regulamentadas pelos artigos 77; e 136 a 141 do Decreto nº 3.048, de 06/05/1999, e alterações posteriores, bem assim pela Instrução Normativa nº INSS nº 77/2015, especialmente, em seus artigos 152, inciso IV, 213, 301, parágrafo único, 316, 398 a 406. O INSS tem obrigação de prestar o serviço de reabilitação profissional aos segurados incapacitados ao trabalho em decorrência de doença ou acidente, com o fito de capacitá-los ao retorno ao mercado de trabalho. Durante a reabilitação profissional, o segurado incapacitado para a atividade originária permanecerá recebendo o benefício de auxílio de incapacidade temporária (auxílio-doença), até a sua habilitação para a nova atividade ou, na hipótese de incapacidade total e permanente, a concessão de aposentadoria por incapacidade permanente (aposentadoria por invalidez). Nesse sentido, os seguintes precedentes do C. STJ: REsp 1584771/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/05/2019, DJe 30/05/2019; REsp 1518337/SC, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/11/2017, DJe 16/11/2017. Ademais, no que diz respeito ao efetivo ingresso no gozo de reabilitação profissional, foi definido pela Súmula 177 da TNU: “1. Constatada a existência de incapacidade parcial e permanente, não sendo o caso de aplicação da Súmula 47 da TNU, a decisão judicial poderá determinar o encaminhamento do segurado para análise administrativa de elegibilidade à reabilitação profissional, sendo inviável a condenação prévia à concessão de aposentadoria por invalidez condicionada ao insucesso da reabilitação; 2. A análise administrativa da elegibilidade à reabilitação profissional deverá adotar como premissa a conclusão da decisão judicial sobre a existência de incapacidade parcial e permanente, ressalvada a possibilidade de constatação de modificação das circunstâncias fáticas após a sentença” (j. 21/02/2019, publ. 26/02/2019). DO CASO CONCRETO
No caso vertente, consta dos autos que a parte autora, com 50 (cinquenta) anos de idade na data de realização da perícia, é portadora de Fratura do tornozelo direito CID M-25, Depressão CID F-32, que lhe acarretaria a incapacidade para o exercício de atividade laborativa, de forma parcial e permanente. Destacam-se, neste sentido, as seguintes conclusões periciais: 5. DISCUSSÕES E CONCLUSÕES 1. O exame pericial realizado por este Médico Perito de confiança do MM. Sr Juiz de Direito da 3ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE PIRASSUNUNGA/ SP e descrito às Fls do laudo técnico revela que O AUTOR SE APRESENTA COM SINAIS DE SOFRIMENTO NO MEMBRO INFERIOR DIREITO DEVIDO A SEQUELA DE FRATURA, CUJO QUADRO MÓRBIDO IRREVERSÍVEL O IMPOSSIBILITA TRABALHAR EM ATIVIDADE QUE EXIJA ESFORÇO FÍSICO ACENTUADO E MOVIMENTAÇÃO CONSTANTE COM OS MEMBROS INFERIORES, TAL QUAL, JARDINEIRO (AUTÔNOMO). PORTANTO O AUTOR DE 50 ANOS DE IDADE E NA PLENITUDE DA FASE LABORATIVA SE ENCONTRA SUSCETÍVEL DE READAPTAÇÃO E/OU REABILITAÇÃO PROFISSIONAL. ASSIM O OBREIRO NÃO É PORTADOR DE PATOLOGIA QUE ACARRETE INVALIDEZ TOTAL E PERMANENTE PARA O TRABALHO 2. Assim, em face aos elementos clínicos encontrados no exame pericial realizado por este Jurisperito associado às informações médicas (em anexo), nos permite afirmar que O AUTOR PORTADOR DE SEQUELA NO TORNOZELO DIREITO COM CICATRIZ CIRÚRGICA EM REGIÃO LATERAL EXTERNA DO TORNOZELO, COM IMPOSSIBILIDADE NOS MOVIMENTOS DE FLEXÃO, EXTENSÃO E LATERALIDADE DO PÉ DEVIDO A FRATURA EM MARÇO DE 2016; IMPEDINDO- O DE DESEMPENHAR A FUNÇÃO DE JARDINEIRO (AUTÔNOMO). APRESENTA-SE INCAPACITADO DE FORMA PARCIAL E PERMANENTE PARA O TRABALHO. PORTANTO O SUPLICANTE DEVERÁ EXERCER ATIVIDADE LABORATIVA COMPATÍVEL COM A RESTRIÇÃO FÍSICA QUE É PORTADOR E QUE RESPEITE SUA LIMITAÇÃO. (g.n.) É assente que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, nos termos do artigo 479 do CPC (artigo 436 do CPC de 1973). Contudo, não foram acostados aos autos elementos com o condão de infirmar as conclusões do expert, razão pela qual há que se prestigiar a conclusão da prova técnica. Consoante informações do CNIS (ID 131573440) o autor esteve vinculado à Previdência Social até 01/12/2014 (01/03/1987 30/11/1987 Empregado; 04/11/1988 03/12/1988 Empregado; 01/09/1989 17/10/1989 -Empregado; 01/06/1990 21/11/1990 Empregado; 02/01/1992 29/03/1992 Empregado; 01/06/1992 29/06/1992 Empregado; 17/07/1992 01/08/1992 Empregado; 03/11/1992 Empregado; 15/02/1993 10/07/1993 Empregado; 11/05/1994 20/05/1994 Empregado; 19/05/1994 19/07/1994 Empregado; 01/07/1994 30/09/1994 Autônomo; 26/06/1995 07/07/1995 Empregado; 01/07/2011 31/03/2012 contribuinte Individual; 01/04/2012 31/07/2012 Facultativo; 01/08/2012 01/12/2014 Empregado - 06 anos e 11 dias). Como dito alhures, o segurado empregado que deixar de exercer atividade remunerada, perde a qualidade de segurado e, consequentemente, o direito ao benefício, após 12 (doze) meses da cessação dos recolhimentos. Nos termos do art. 15 da Lei 8.21391, o período de graça de 24 (vinte e quatro) meses é assegurado no caso de recolhimento de mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais, eis que o segurado adquire o direito a prorrogar o período de graça por mais 12 meses, na forma preconizada pelo artigo 15, § 1º, do PBPS. Também pode o período de graça ser alongado por mais 12 (doze) meses, em virtude de desemprego (artigo 15, § 2º, da Lei 8.213, de 24/07/1991). Não tendo o requerido produzido nos autos prova da sua condição de desempregado e do recolhimento de mais de 120 (cento e vinte) contribuições, verifica-se que na data da incapacidade 03/2016 o autor já não detinha a condição de segurado. Por conseguinte, não se afigura cabível a concessão dos benefícios vindicados. Nesse cenário, impõe-se a improcedência da pretensão. Portanto, a sentença deve ser mantida nos termos em que proferida. Dispositivo
Ante o exposto, nego provimento à apelação, nos termos da fundamentação. Após as cautelas de praxe, remetam-se os autos à vara de origem. Intimem-se. SD