Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
APELANTE: FRANCISCO SOUSA NASCIMENTO Advogado do(a)
APELANTE: AUGUSTO DONIZETE BRAGHINI TORRE - SP322968-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 8ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5021137-76.2018.4.03.6183 RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: FRANCISCO SOUSA NASCIMENTO Advogado do(a)
APELANTE: AUGUSTO DONIZETE BRAGHINI TORRE - SP322968-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR):
APELANTE: FRANCISCO SOUSA NASCIMENTO Advogado do(a)
APELANTE: AUGUSTO DONIZETE BRAGHINI TORRE - SP322968-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O Senhor Desembargador Federal Newton De Lucca (Relator): Inicialmente, observo que não há que se falar em sobrestamento do feito por não ter havido o trânsito em julgado do Recurso Especial Repetitivo (Tema 1.031 do C. STJ), uma vez que se mostra desnecessário aguardar o trânsito em julgado do referido recurso para que se possa aplicar a orientação fixada aos demais recursos. Nesse sentido, cito o precedente firmado nos autos do RE nº 870.948, de lavra do E. Ministro Celso de Mello do C. STF na Reclamação nº 30996 TP/SP, de 9/8/18. No que se refere ao reconhecimento da atividade especial, a jurisprudência é pacífica no sentido de que deve ser aplicada a lei vigente à época em que exercido o trabalho, à luz do princípio tempus regit actum (Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.310.034-PR). Ressalto, adicionalmente, que, a Corte Suprema, ao apreciar a Repercussão Geral reconhecida no Recurso Extraordinário com Agravo nº 664.335/SC afastou a alegação, suscitada pelo INSS, de ausência de prévia fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial. O E. Relator, em seu voto, deixou bem explicitada a regra que se deve adotar ao afirmar: "Destarte, não há ofensa ao princípio da preservação do equilíbrio financeiro e atuarial, pois existe a previsão na própria sistemática da aposentadoria especial da figura do incentivo (art. 22, II e § 3º, Lei n.º 8.212/91), que, por si só, não consubstancia a concessão do benefício sem a correspondente fonte de custeio (art. 195, § 5º, CRFB/88). Corroborando o supra esposado, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal considera que o art. 195, § 5º, da CRFB/88, contém norma dirigida ao legislador ordinário, disposição inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela própria constituição". Com relação às matérias impugnadas e conforme consta do R. decisum agravado, o C. Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema 1.031 (Recurso Especial Repetitivo nº 1.830.508-RS), fixou a seguinte tese: “é admissível o reconhecimento da especialidade da atividade de Vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo, em data posterior à Lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997, desde que haja a comprovação da efetiva nocividade da atividade, por qualquer meio de prova até 5.3.1997, momento em que se passa a exigir apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para comprovar a permanente, não ocasional nem intermitente, exposição à atividade nociva, que coloque em risco a integridade física do Segurado”. Firmou-se, dessa forma, o posicionamento no sentido de que “o fato de os decretos não mais contemplarem os agentes perigosos não significa que eles – os agentes perigosos – tenham sido banidos das relações de trabalho, da vida laboral ou que a sua eficácia agressiva da saúde do Trabalhador tenha sido eliminada. Também não se pode intuir que não seja mais possível o reconhecimento judicial da especialidade da atividade, já que todo o ordenamento jurídico-constitucional, hierarquicamente superior, traz a garantia de proteção à integridade física e à saúde do Trabalhador. 8. Corroborando tal assertiva, a Primeira Seção desta Corte, no julgamento do 1.306.113/SC, da lavra do Eminente Ministro HERMAN BENJAMIN, em regime repetitivo, fixou a orientação de que a despeito da supressão do agente nocivo eletricidade, pelo Decreto 2.172/1997, é possível o reconhecimento da especialidade da atividade submetida a tal agente perigoso, desde que comprovada a exposição do Trabalhador de forma permanente, não ocasional, nem intermitente. Esse julgamento deu amplitude e efetividade à função de julgar e a entendeu como apta a dispensar proteções e garantias, máxime nos casos em que a legislação alheou-se às poderosas e invencíveis realidades da vida.” Quadra ressaltar, portanto, que o porte de arma de fogo não é relevante para o reconhecimento da especialidade da atividade. Passo à análise do período impugnado: Período(s): 01/06/1995 a 21/10/1999 Empresa(s): SP Interseg – Sistemas de Segurança Ltda Atividades/funções: Vigilante. Descrição das atividades: “vigiam dependências privadas com finalidade de prevenir, controlar e combater pequenos delitos, zelam pela segurança das pessoas, do patrimônio e pelo cumprimento das leis e regulamentos, recepcionam e controlam a movimento de pessoas em áreas de acesso livre e restrito, fiscalizam pessoas, cargas e patrimônio, escoltam pessoas e mercadorias. Controlam objetos e cargas, vigiam parques e reservas florestais. Comunicam-se via rádio ou telefone e prestam informações ao público e aos órgãos competentes. Faz uso de arma de fogo.” Agente(s) nocivo(s): Periculosidade Provas: CTPS (ID 90313263 p. 36) e PPP emitido em 03/07/2017 (ID 90313267 p. 01) Conclusão: Ficou demonstrado o labor em condições especiais. Não obstante o termo periculosidade não conste expressamente no campo “Fator de Risco” do PPP, extrai-se da “Profissiografia” do referido documento que o segurado, de fato, realizava atividades típicas de vigilância pessoal e patrimonial, com elevado risco, portanto, à vida e integridade física, motivo pelo qual a atividade deve ser considerada especial. Ademais, constou do voto proferido pelo E. Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho ao apreciar o Tema 1.035: “Como bem destaca, o IBDP, em sua manifestação como amicus curie, a prova da periculosidade se extrai da profissiografia do Segurado, das informações lançadas no Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, indicando a área em que era desenvolvida a atividade, a carga a que incumbia o Segurado, os valores que estavam submetidos à sua vigilância, enfim, o modo como a atividade era desenvolvida.” Dessa forma, somando-se o período especial reconhecido nos presentes autos, com os períodos de atividade comum reconhecidos pela r. sentença e os interregnos incontroversos, não cumpriu o autor os requisitos da aposentadoria por tempo de contribuição com base no art. 201, §7º, inc. I, da CF/88, na data do requerimento administrativo (12/07/2017). No entanto, de acordo com o extrato do CNIS juntado ao presente feito, efetuou recolhimentos como contribuinte facultativo, até 31/01/2018 (ID 90313262 p. 09). Dessa forma, cumpriu os requisitos para concessão do benefício na época do ajuizamento da demanda (18/12/2018). O termo inicial do benefício deve ser fixado na data da citação, tendo em vista que na época do requerimento administrativo, o autor não havia implementado os requisitos para aposentadoria. A correção monetária e os juros de mora devem incidir a partir da citação, momento da constituição do réu em mora. Com relação aos índices de atualização monetária e taxa de juros, devem ser observados os posicionamentos firmados na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema 810) e no Recurso Especial Repetitivo nº 1.492.221 (Tema 905), adotando-se, dessa forma, o IPCA-E nos processos relativos a benefício assistencial e o INPC nos feitos previdenciários. Quadra ressaltar haver constado expressamente do voto do Recurso Repetitivo que “a adoção do INPC não configura afronta ao que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 870.947/SE). Isso porque, naquela ocasião, determinou-se a aplicação do IPCA-E para fins de correção monetária de benefício de prestação continuada (BPC), o qual se trata de benefício de natureza assistencial, previsto na Lei 8.742/93. Assim, é imperioso concluir que o INPC, previsto no art. 41-A da Lei 8.213/91, abrange apenas a correção monetária dos benefícios de natureza previdenciária.” Outrossim, como bem observou o E. Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira: “Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência – INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.” (TRF-4ª Região, AI nº 5035720-27.2019.4.04.0000/PR, 6ª Turma, v.u., j. 16/10/19). A taxa de juros deve incidir de acordo com a remuneração das cadernetas de poupança (art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09), conforme determinado na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema 810) e no Recurso Especial Repetitivo nº 1.492.221 (Tema 905). A verba honorária fixada à razão de 10% sobre o valor da condenação remunera condignamente o serviço profissional prestado, nos termos do art. 85 do CPC/15 e precedentes desta Oitava Turma. Quadra salientar que não obstante o julgamento do Recurso Especial Repetitivo da Controvérsia nº 1.727.063/SP (Tema 995), tornando possível a reafirmação da DER, no presente caso não há que se falar em reafirmação da DER, uma vez que, conforme consta do R. decisum agravado, o autor não cumpriu os requisitos da aposentadoria por tempo de contribuição na data do requerimento administrativo, tendo preenchido os mesmos, tão somente, na data do ajuizamento da demanda, devendo o termo inicial ser fixado na data da citação. Considerando que, nos agravos, não foram apresentados fundamentos aptos a alterar a decisão impugnada, forçoso manter-se o posicionamento adotado. Outrossim, deve ser deferida a antecipação dos efeitos do provimento jurisdicional final, já sob a novel figura da tutela de urgência, uma vez que evidenciado nos presentes autos o preenchimento dos requisitos do art. 300 do CPC/15. Inequívoca a existência da probabilidade do direito, tendo em vista o reconhecimento à percepção do benefício pleiteado. Quanto ao perigo de dano, parece-me que, entre as posições contrapostas, merece acolhida aquela defendida pela parte autora porque, além de desfrutar de elevada probabilidade, é a que sofre maiores dificuldades de reversão. Outrossim, o perigo da demora encontra-se evidente, tendo em vista o caráter alimentar do benefício, motivo pelo qual concedo a tutela pleiteada, determinando ao INSS a implementação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, no prazo de 30 dias, sob pena de multa, a ser oportunamente fixada na hipótese de inadimplemento.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 8ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5021137-76.2018.4.03.6183 RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
Trata-se de agravos internos interpostos contra a decisão monocrática que, nos autos visando à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo (12/07/2017), mediante o reconhecimento do labor comum e do caráter especial das atividades mencionadas na petição inicial, bem como a reafirmação da DER, caso necessário, deu parcial provimento ao recurso do autor para reconhecer a especialidade do período de 1º/6/95 a 21/10/99 e para condenar o INSS à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, a partir da citação, na forma da fundamentação apresentada. Foram opostos embargos declaratórios pelo demandante, os quais não foram acolhidos (ID 178393214). Agravou a autarquia, alegando em breve síntese: - o sobrestamento do processo, uma vez que não transitou em julgado os Recursos Especiais Repetitivos (Tema 1.031 do C. STJ); - a impossibilidade de reconhecimento da especialidade da atividade de vigilante após 28/4/95, com ou sem o uso de arma de fogo, violando os arts. 57 e 58 da Lei de Benefícios; - que a CF/88, em seu art. 201, não prevê a periculosidade como agente caracterizador da especialidade da atividade; - a ausência de prévia fonte de custeio e - a impossibilidade de reafirmação da DER e a inexistência de mora. Requer seja reconsiderada a R. decisão agravada. Também agravou a parte autora, alegando, em resumo: - a possibilidade de reafirmação da DER, nos termos do Tema 995 do C. STJ, “para que seja aplicado a reafirmação da DER da aposentadoria do Sr. Francisco à época de implantação dos requisitos, não a partir da citação conforme sentenciado” (ID 190117267). Requer a reconsideração do R. decisum. Posteriormente, a parte autora peticionou nos autos, requerendo a antecipação dos efeitos da tutela. É o breve relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 8ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5021137-76.2018.4.03.6183 RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
Ante o exposto, nego provimento aos recursos e concedo a tutela de urgência na forma acima indicada, determinando a expedição de ofício à AADJ para a implementação do benefício concedido. É o meu voto. E M E N T A AGRAVOS INTERNOS. PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE. TEMA 1.031 DO C. STJ. CONCESSÃO DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REAFIRMAÇÃO DA DER. IMPROCEDENTE. BENEFÍCIO CONCEDIDO NA DATA DA CITAÇÃO. TUTELA DE URGÊNCIA CONCEDIDA. DETERMINADA A EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO À AADJ. I - O C. Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema 1.031 (Recurso Especial Repetitivo nº 1.830.508-RS), fixou a seguinte tese: “é admissível o reconhecimento da especialidade da atividade de Vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo, em data posterior à Lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997, desde que haja a comprovação da efetiva nocividade da atividade, por qualquer meio de prova até 5.3.1997, momento em que se passa a exigir apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para comprovar a permanente, não ocasional nem intermitente, exposição à atividade nociva, que coloque em risco a integridade física do Segurado”. II - In casu, somando-se o período especial reconhecido nos presentes autos, com os períodos de atividade comum reconhecidos pela r. sentença e os interregnos incontroversos, não cumpriu o autor os requisitos da aposentadoria por tempo de contribuição com base no art. 201, §7º, inc. I, da CF/88, na data do requerimento administrativo (12/07/2017). No entanto, de acordo com o extrato do CNIS juntado ao presente feito, efetuou recolhimentos como contribuinte facultativo, até 31/01/2018 (ID 90313262 p. 09). Dessa forma, cumpriu os requisitos para concessão do benefício na época do ajuizamento da demanda (18/12/2018). III - O termo inicial do benefício deve ser fixado na data da citação, tendo em vista que na época do requerimento administrativo, o autor não havia implementado os requisitos para aposentadoria. IV - Não obstante o julgamento do Recurso Especial Repetitivo da Controvérsia nº 1.727.063/SP (Tema 995), tornando possível a reafirmação da DER, no presente caso não há que se falar em reafirmação da DER, uma vez que, o autor não cumpriu os requisitos da aposentadoria por tempo de contribuição na data do requerimento administrativo, tendo preenchido os mesmos, tão somente, na data do ajuizamento da demanda, devendo o termo inicial ser fixado na data da citação. V - A correção monetária e os juros de mora devem incidir a partir da citação, momento da constituição do réu em mora. Com relação aos índices de atualização monetária e taxa de juros, devem ser observados os posicionamentos firmados na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema 810) e no Recurso Especial Repetitivo nº 1.492.221 (Tema 905), adotando-se, dessa forma, o IPCA-E nos processos relativos a benefício assistencial e o INPC nos feitos previdenciários. A taxa de juros deve incidir de acordo com a remuneração das cadernetas de poupança (art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09), conforme determinado na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema 810) e no Recurso Especial Repetitivo nº 1.492.221 (Tema 905). VI - A verba honorária fixada à razão de 10% sobre o valor da condenação remunera condignamente o serviço profissional prestado, nos termos do art. 85 do CPC/15 e precedentes desta Oitava Turma. VII - Defere-se a antecipação dos efeitos do provimento jurisdicional final, já sob a novel figura da tutela de urgência, uma vez que evidenciado nos presentes autos o preenchimento dos requisitos do art. 300 do CPC/15. VIII - Agravos internos improvidos. Tutela de urgência concedida. Determinada a expedição de ofício à AADJ para a implementação do benefício. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento aos recursos e conceder a tutela de urgência, determinando a expedição de ofício à AADJ para a implementação do benefício concedido, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.