Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
embargado: será necessário prévio requerimento administrativo se o documento ausente no processo administrativo referir-se a matéria de fato que não tenha sido levada ao conhecimento da Administração. [...]” (g.n.) Assim, verifica-se que o e. STF, em precedente de eficácia vinculativa, estabeleceu a necessidade de prévia submissão à Administração da matéria de fato objeto de pretensão que se almeje ver resolvida no âmbito do Judiciário, tratando-se de condição da ação voltada à garantia, inclusive, da separação dos Poderes. No caso concreto, não houve a juntada na via administrativa de quaisquer documentos relacionados à pretensão de reconhecimento de exercício de atividade sob condições especiais, matéria de fato que somente exsurgiu na ação judicial. Não se tratava, portanto, de situação de mera comprovação posterior de situação fática já levada a conhecimento da Administração, mas, sim, de inovação em relação ao quanto postulado administrativamente. Portanto, a propositura de ação judicial com documento novo não apresentado na esfera administrativa equivale a propor ação sem prévio requerimento, ou mais precisamente, provocar o Poder Judiciário sem interesse de agir e sem que haja pretensão resistida, nos termos decididos pelas cortes superiores em pronunciamentos vinculantes. No caso dos autos, afigura-se que falta interesse processual à parte autora, haja vista a desnecessidade da providência jurisdicional (ausência de lide), pois não houve o prévio requerimento administrativo de reconhecimento de tempo especial com base nos documentos apresentados nessa ação, tampouco sua negativa pela administração. Com efeito, identificada a correlação entre o caso que formou o precedente e o caso apreciado, o sistema orienta o órgão julgador a aplicar o entendimento em função dos deveres de estabilidade, integridade e coerência (art. 926 CPC), e do dever de observação e aplicação obrigatória (art. 927, III CPC), sendo o afastamento da tese consagrada no precedente qualificado tolerada apenas quando se identificar uma peculiaridade que distinga os casos ou, excepcionalmente, novas circunstâncias jurídicas, políticas ou sociais justifiquem a superação do precedente. Cumpre ressaltar que, em complemento à disciplina da motivação da decisão judicial, o Código exige o enfrentamento expresso, no corpo da decisão judicial, da jurisprudência, súmula e precedentes qualificados invocados pela parte (art. 489, §1º, VI, do Código de Processo Civil). Nessa esteira, o eventual afastamento da jurisprudência ou precedente utilizado pela parte exige a demonstração da existência de distinção em relação ao caso em julgamento ou a superação do entendimento invocado, o que, registre-se, não ocorreu, uma vez que a situação presente é correlata ao caso piloto. Ainda, vale ressaltar que não há que se falar em dissídio jurisprudencial em razão do entendimento firmado pelo STJ na Pet. 9582, pois tal entendimento não se identifica com o presente caso uma vez que não foi analisada a questão da aplicação das teses firmadas em sede de recurso repetitivo pelos Tribunais Superiores. Desta feita, deve a decisão monocrática ser reformada, para que seja reconhecida a falta de interesse de agir da parte autora com relação ao pedido cuja comprovação somente ocorreu no presente processo, julgando-se extinto o processo, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, inciso VI, do CPC. DA IMPOSSIBILIDADE DE ENQUADRAMENTO COMO ESPECIAL DA ATIVIDADE DE VIGILANTE, COM OU SEM USO DE ARMA DE FOGO, APÓS A LEI 9032/95 A decisão agravada reconheceu período especial em razão da suposta periculosidade que a parte autora estaria exposta em razão de exercer a função de vigilante, após a vigência da Lei 9032/95 e dos Decretos 2172/97 e 3048/99. Como é sabido, a aposentadoria especial foi reconhecida ao vigilante por equiparação ao guarda (Código 2.5.7 do Decreto nº 53.831, de 1964) com o uso de arma de fogo até a véspera da vigência da Lei 9.032/95 (28/04/1995), situação na qual restou extinta a concessão de aposentadoria especial por categoria profissional sem a demonstração da efetiva e permanente exposição a agente físico, químico ou biológico nocivo à saúde do segurado. Atualmente, o que determina a contagem de tempo como especial, em observância ao comando constitucional previsto no artigo 201, parágrafo 1º, inciso II, da CF é a efetiva exposição, permanente, não ocasional, nem intermitente, a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência Social e constantes de relação definida pelo Poder Executivo, sendo devida a aposentadoria especial ao segurado que tenha laborado durante, 15, 20 ou 25 anos em condições especiais, como determinam o caput e §§ 3º, 4º e 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, na redação da Lei nº 9.032/95. O Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, que aprovou o Regulamento dos Benefícios da Previdência Social e estabeleceu em seu Anexo IV nova relação dos agentes para fins de concessão de aposentadoria especial, revogando os Anexos dos Decretos nº 53.831, de 1964, e nº 83.080, de 1979, excluiu definitivamente a periculosidade para fins de enquadramento como tempo de serviço especial. Já o Decreto nº 3.048, de 6 de maio de 1999, aprovou o novo Regulamento da Previdência Social – RPS, revogando o Decreto nº 2.172, de 1997, e, em seu Anexo IV, ratificou a lista de agentes nocivos para reconhecimento de período laborado em condições especiais. Por sua vez, no artigo 58, caput, §§ 1º e 2º da Lei n. 8.213/1991, a periculosidade não está abrangida pelos critérios legitimamente fixados pelo legislador infraconstitucional, motivo pelo qual é totalmente inviável utilizar o Perfil Profissiográfico Profissional para a atividade de risco, sem nocividade à saúde ou perquirir a respeito de tecnologia que reduza ou neutralize a exposição ao agente químico, físico e biológico a limites aceitáveis de tolerância. Em síntese, a aposentadoria diferenciada de que trata o artigo 201, §1º, inciso II, da Constituição apenas abarca a aposentadoria especial por agentes nocivos químicos, físicos ou biológicos, não havendo amparo legal nem constitucional a concessão de aposentadoria especial pela periculosidade da profissão, quer na sistemática anterior, quer na sistemática posterior à EC 103/2019. Exige-se, portanto, que o exercício da atividade acarrete um desgaste à saúde do trabalhador. A nocividade do agente leva a um desgaste à saúde do trabalhador; enquanto o risco, não, ou seja, periculosidade e nocividade são conceitos que não se equivalem. O fato de ser vigilante por vinte e cinco anos não diminui a capacidade laborativa de forma gradual por si só. O que existe é uma probabilidade de acidente laboral, cuja consequência previdenciária será a cobertura do evento por outras espécies de benefícios previdenciários: aposentadoria por invalidez por acidente de trabalho; auxílio-doença por acidente do trabalho; auxílio-acidente por acidente do trabalho e, na hipótese de óbito do segurado, pensão por morte por acidente do trabalho. Além disso, mesmo que fosse cabível o reconhecimento da periculosidade somente poderia se dar por intermédio de lei complementar e não por uma extensão judicial, sob pena de violação ao princípio da legalidade e da separação dos poderes. Deste modo, a autorização constitucional não é para o reconhecimento da especialidade nos casos em que existe mero risco – periculosidade, motivo pelo qual restando descaracterizada a situação de nocividade à saúde, não há falar na existência das condições especiais mencionadas no texto constitucional e, portanto, há violação ao artigo 201, parágrafo 1º, inciso II, da Constituição Federal. Conclusão diversa seria uma violação ao princípio da isonomia (art. 5º, caput, CR) já que a exposição dos trabalhadores que atuam em ambiente laboral nocivo à saúde humana seria equiparada àquela enfrentada por outros trabalhadores que atuam em ambiente salubre. Dessa forma, a concessão da aposentadoria especial a todos os vigilantes que exercem a profissão, inclusive os que não portam arma de fogo, além de se caracterizar com uma concessão do benefício por periculosidade sem a nocividade pela exposição permanente a agentes físicos, químicos ou biológicos, ainda esbarra na atual vedação constitucional de concessão da aposentadoria especial por ocupação ou categoria profissional. Importante, mencionar, ainda, que deve ser observado o comando contido no artigo 195, § 5º, da Constituição Federal que veda a criação, majoração ou extensão de benefício sem a correspondente fonte de custeio. A Medida Provisoria n. 1.729, posteriormente convertida na Lei nº 9.732/98, promoveu importante modificação redacional no que concerne à contribuição a cargo da empresa, destinada à seguridade social, alterando o inciso II do artigo 22, da Lei 8212/91 e artigo 57, parágrafos 6º e 7º da Lei 8213/91, os quais passaram a ter seguinte redação: Artigo 22... II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos: (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 1998). a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve; b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio; c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave. Artigo 57... § 6º O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 11.12.98) (Vide Lei nº 9.732, de 11.12.98) 7º O acréscimo de que trata o parágrafo anterior incide exclusivamente sobre a remuneração do segurado sujeito às condições especiais referidas no caput. (Incluído pela Lei nº 9.732, de 11.12.98) Como se vê, a Lei 9732/98, oriunda da MP 1729, atendendo aos princípios constitucionais da prévia fonte de custeio, da seletividade e do equilíbrio financeiro e atuarial (art. 194, III, 195, § 5º, e 201, caput, da Constituição Federal), criou uma contrapartida à redução do tempo de contribuição que ordinariamente se exige para a aposentadoria, ao prever que a aposentadoria especial seria financiada com os recursos da contribuição fixada pelo inciso II do art. 22, da Lei nº 8.212/91, com percentual variável de acordo com o risco de acidente de trabalho (leve, médio e grave). No julgamento do RE 661.256, o C. STF fixou tese jurídica de que “no âmbito do Regime Geral de Previdência Social - RGPS, somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias (...).” Também no julgamento do ARE 664.335/SC, restou expressa a constatação de que toda concessão de benefícios previdenciários representa uma questão de justiça intergeracional: “O benefício que ser der hoje vai ser pago pela próxima geração, que terá que contribuir mais e se aposentar mais tarde (e possivelmente com menos direitos). Portanto, o reconhecimento de benefícios previdenciários, máxime por decisão judicial, deve ser feito com responsabilidade e cuidado.” (Voto-vista do Ministro Roberto Barroso). Dessa forma, a contribuição adicional para custeio da aposentadoria especial, prevista no art. 57, §§ 6º e 7º da Lei nº 8.213/91, excluiu de seu campo de incidência as remunerações pagas pelas empresas aos segurados que não estejam efetivamente expostos aos agentes nocivos à saúde Logo, considerar como especial a atividade de vigilante por mera periculosidade viola frontalmente o art. 195, §5º e, por consequência, o art. 201, caput da CF - baliza da garantia do equilíbrio financeiro e atuarial do sistema previdenciário - e o artigo 57, §§ 6º e 7º da Lei n. 8.213/1991 que normatizou no plano legal a forma como se daria o financiamento da aposentadoria especial. Outro argumento que afasta a possibilidade constitucional de concessão de aposentadoria especial no RGPS somente pela atividade laboral de risco é a comparação com a normatização constitucional do RPPS. Diferentemente do RGPS, no RPPS há autorização constitucional para a concessão da aposentadoria pela atividade de risco para algumas profissões. Ora, se a redação do artigo 201, §1º, da Constituição, que trata da aposentadoria especial no RGPS, possui a mesma redação do artigo 40, §4º, (atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física), cuidando da aposentadoria especial no RPPS, não teria razão de ser o artigo 40, §4º, inciso II da Constituição (com a redação dada pela EC 47/2005), permitir por expresso que a atividade de risco também gerasse aposentadoria especial na previdência do servidor público. Com o advento da EC 103/2019 isso se reforçou ainda mais. Isso porque, o RPPS manteve a previsão constitucional da aposentadoria especial das atividades de risco passando a listar as carreiras de segurança pública, agentes penitenciários/socioeducativos e policiais da Câmara dos Deputados e Senado da República (somente estes, em rol taxativo) que farão jus ao benefício no artigo 40 da Constituição: § 4º-B. Poderão ser estabelecidos por lei complementar do respectivo ente federativo idade e tempo de contribuição diferenciados para aposentadoria de ocupantes do cargo de agente penitenciário, de agente socioeducativo ou de policial dos órgãos de que tratam o inciso IV do caput do art. 51, o inciso XIII do caput do art. 52 e os incisos I a IV do caput do art. 144. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019) De outro lado, no RGPS o texto constitucional do artigo 201 foi ainda mais detalhado passando a exigir a exposição a agentes físicos, químicos ou biológicos prejudiciais à saúde para a concessão da aposentadoria especial: § 1º É vedada a adoção de requisitos ou critérios diferenciados para concessão de benefícios, ressalvada, nos termos de lei complementar, a possibilidade de previsão de idade e tempo de contribuição distintos da regra geral para concessão de aposentadoria exclusivamente em favor dos segurados: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019) Se fosse a intenção do poder constituinte estender a aposentadoria especial no RGPS para as atividades de risco ou para algumas categorias profissionais o teria feito modificando o texto do artigo 201, §1º, II, da Constituição com uma ampliação, e não o restringido ainda mais em comparação ao texto anterior, inclusive proibindo o enquadramento por profissão ou ocupação. Além disso, ainda que se entenda possível o enquadramento da atividade como especial após 29/04/1995, o segurado deve comprovar a efetiva nocividade da atividade, por meio dos formulários exigidos pelo INSS e a partir de 5.3.1997 por meio de laudo técnico, para comprovar a permanente, não ocasional, nem intermitente, não sendo admitida somente a apresentação de CTP, conforme constou no voto do julgamento do Tema 1031 do STJ. Por fim, deverá constar a comprovação da habilitação para o exercício da atividade de vigilante armado e que portava arma de fogo, nos termos dos artigos 16, 17, 19, inciso II e 21, incisos I e II, da Lei nº 7.102/1983, dos artigos 157 e 164 da Portaria nº 3.233/2012 e artigo 7º, da Lei 10.826/2003. Se não há então prova da habilitação legal, não pode a parte autora pretender comprovar o exercício da atividade para gerar efeitos legais assim, a mesma não se desincumbiu do ônus da comprovação dos fatos constitutivos do seu direito, nos termos do artigo 373, inciso I, do CPC. Dessa forma, requer a reforma da decisão agravada para que seja afastado o enquadramento como especial da atividade de vigilante após 29/04/1995. TERMO INICIAL DOS EFEITOS FINANCEIROS DA CONDENAÇÃO Ainda que se admita o julgamento de mérito, sem que o prévio requerimento administrativo devidamente instruído tenha sido apresentado ao INSS, a decisão monocrática precisa ser reformada no que se refere ao termo inicial dos efeitos financeiros da condenação. Isso porque, o artigo 57, § 3º, da Lei n. 8.213/91, estabelece que o reconhecimento de atividade especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o INSS, do efetivo desempenho de atividade laborativa permanente, não ocasional, nem intermitente, em ambiente prejudicial à saúde ou à integridade física. No mesmo sentido, o artigo 57, § 4º, da Lei n. 8213/91, determina a comprovação pelo segurado da exposição a agentes químicos, físicos ou biológicos nocivos à saúde ou à integridade física pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício. Já o artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91, estabelece que: § 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista.”(Redação dada pela Lei nº 9.732, de 11.12.98) (Destacou-se) E o parágrafo 5°, do artigo 41-A, da Lei nº 8.213/91, prevê que: “§ 5o O primeiro pagamento do benefício será efetuado até quarenta e cinco dias após a data da apresentação, pelo segurado, da documentação necessária a sua concessão.” (Incluído pela Lei nº 11.665, de 2008). E, ainda, no caso de revisão, dispõem os artigos 35 e 37 da Lei nº 8.213/91, em sua atual redação: Art. 35. Ao segurado empregado, inclusive o doméstico, e ao trabalhador avulso que tenham cumprido todas as condições para a concessão do benefício pleiteado, mas não possam comprovar o valor de seus salários de contribuição no período básico de cálculo, será concedido o benefício de valor mínimo, devendo esta renda ser recalculada quando da apresentação de prova dos salários de contribuição. (...) Art. 37. A renda mensal inicial, recalculada de acordo com o disposto no art. 35, deve ser reajustada como a dos benefícios correspondentes com igual data de início e substituirá, a partir da data do requerimento de revisão do valor do benefício, a renda mensal que prevalecia até então.” Assim, o primeiro pagamento do benefício somente será efetuado em até 45 dias após a apresentação, pelo segurado, da documentação necessária à sua concessão e, no caso de revisão, a diferença será paga a partir do requerimento de revisão. Como a parte autora pretendia o reconhecimento do período especial, era sua obrigação juntar no requerimento administrativo de concessão todos os documentos necessários para comprovar a especialidade do período, nos termos do artigo 58, parágrafo 1º, da Lei 8.213/91, sendo certo que ninguém pode alegar desconhecimento da lei (artigo 3º do Decreto-lei 4657/1942 - LINDB), não cabendo falar em violação aos artigos 54 e 57, combinados com o artigo 49, da Lei 8213/91. É certo que, ao mesmo tempo que o parágrafo segundo, do artigo 57, da Lei 8213/91 menciona o artigo 49, para estabelecer o termo inicial do benefício, no parágrafo 3º, dispõe que “ concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social–INSS...", ou seja, as normas não podem ser interpretadas de forma isoladas, razão pela pela somente contará a data inicial do benefício nos termos do art. 49, da Lei 8213/91 se houver a comprovação perante o INSS das condições especiais. A comprovação perante o Judiciário não faz retroagir o termo inicial na data do requerimento administrativo. Portanto, se o INSS somente tomou conhecimento dos documentos para a comprovação do direito alegado apenas no processo judicial, jamais o termo inicial do benefício ou a diferença decorrente da revisão poderiam ser fixados na data do requerimento administrativo. Ademais, estabelece o artigo 396 do Código Civil que “não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora”, assim como o art. 240 do Código de Processo Civil estabelece que é a citação o marco temporal que ‘constitui o devedor em mora’. Dessa forma, ainda que, por hipótese, admitido o julgamento de mérito, é de rigor a reforma da decisão monocrática agravada para que o termo inicial dos efeitos financeiros da condenação seja fixado na data da citação, nos termos do artigo 240 do CPC. DA IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAR O INSS AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - PARTE AUTORA DEU CAUSA AO INDEFERIMENTO DO PEDIDO NA ESFERA ADMINISTRATIVA O Código de Processual Civil, adota o princípio da causalidade para determinar que são devidos honorários pela parte vencida ao advogado do vencedor (art. 85, caput do CPC). Nesta linha, no caso de eventual condenação do INSS, não pode a autarquia ser condenada a suportar os ônus da sucumbência, tendo em vista que foi a própria parte autora quem deu causa ao indeferimento de seu pedido. Isso porque a parte não juntou no processo administrativo documentação comprobatória do direito alegado, o que obviamente impediu a análise pelo INSS, devendo ser a ela imputada a responsabilidade pelo ajuizamento da demanda. Desse modo, requer o INSS, na hipótese de condenação judicial, que não lhe seja imputado o ônus de suportar com a verba honorária, por não ter dado causa ao ajuizamento da demanda. DA ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E DOS JUROS DE MORA CONFORME A EC N. 113/2021 Com relação à correção monetária e aos juros, estes a título de remuneração do capital e de compensação da mora, cabe observar que a Emenda Constitucional n. 113/2021, em seu art. 3º, determinou que “nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.” Importante fazer algumas considerações a respeito. Primeiramente, a Selic é o índice básico de juros da economia brasileira. Selic é a abreviação da expressão Sistema Especial de Liquidação e Custódia.
Agravo Interno - ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL PROCURADORIA REGIONAL FEDERAL 3ª REGIÃO NMP - SUBNÚCLEO TRF3 PREVIDENCIÁRIO - EATE (GERAL) R. BELA CINTRA, 657 - 08º ANDAR - CONSOLAÇÃO - SÃO PAULO/SP - CEP: 01415-003 FONE: (11) 3506-2200 EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) JUIZ(A) DO(A) GAB. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA 1. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL COM BASE EM DOCUMENTO JUNTADO PELO SEGURADO APENAS EM JUÍZO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR TEMA 1124 DO STJ - SOBRESTAMENTO DO PROCESSO 2. VIGILANTE, COM OU SEM USO DE ARMA DE FOGO APÓS A LEI 9032/95 TEMA 1031 DO STJ 3. SELIC APÓS EC 113/2021 NÚMERO: 5000979-72.2020.4.03.6104 AGRAVANTE(S): INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS AGRAVADO(S): JURANDIR SOUZA SANTOS E OUTROS INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, pessoa jurídica de direito público, representado(a) pelo membro da Advocacia-Geral da União infra assinado(a), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, interpor AGRAVO INTERNO nos termos do artigo 1.021 do Código de Processo Civil, pelas seguintes razões fáticas e jurídicas que se expõem a seguir: SÍNTESE DO PROCESSADO
Trata-se de ação na qual o INSS foi condenado a revisar benefício desde a data do requerimento administrativo (DER) em 31/10/2011, mediante o reconhecimento de tempo especial, com base em documento não apresentado na esfera administrativa, sobre o qual não teve conhecimento e nem oportunidade de se manifestar antes da propositura da presente ação, como abaixo se demonstra: Período (s) reconhecidos (s) ENQUADRAMENTO Documento (s) considerado (s) para o reconhecimento do (s) período (s) Data da emissão 29/04/95 a 31/10/11 PERICULOSIDADE PPP de ID.: 193083763, pág. 22 09/11/2018 Como bem fundamentada sentença: Porém, deixo de condenar o INSS a proceder à revisão da aposentadoria desde a data da DER, em virtude do reconhecimento da prescrição parcial e em razão da prova da especialidade só ter sido feita quando da propositura da ação, mediante juntada de novo PPP emitido pela empregadora após o requerimento administrativo. Por tal razão, a presente revisão se dará apenas a partir da citação nesta ação, com efeitos financeiros retroativos à data da sua propositura (27/05/2019). Assim, não foi observada a necessidade de apresentação na esfera administrativa das novas alegações de fato e provas, em flagrante desrespeito aos Temas nº 660 do STJ e nº 350 do STF. Além disso, a decisão enquadrou como tempo especial o período de trabalho na atividade de vigilante após o advento da Lei n. 9.032/1995 e dos Decretos n. 2.172/1997 e n. 3.048/1999, que excluíram as atividades perigosas do rol dos agentes passíveis de caracterização como atividade especial, seja para a concessão de aposentadoria especial, seja para conversão em tempo de serviço comum. Desta feita, o INSS não pode concordar com a decisão proferida, na medida em que tal entendimento não encontra amparo na legislação pertinente e contraria precedentes vinculantes, como abaixo se verá, motivo pelo qual interpõe o presente recurso, requerendo seja o feito julgado pelo Colegiado da E. Turma, inclusive para que reste satisfeito o necessário esgotamento de instância, indispensável para a admissão de eventuais recursos nas Cortes Superiores DO PEDIDO DE SUSPENSÃO PROCESSUAL A Primeira Seção do STJ, em 21/09/2021, afetou os RESP´s nº 1.905.830/SP, nº 1.912.784/SP e nº 1.913.152/SP ao rito dos recursos repetitivos (Tema 1124), para delimitar a seguinte questão de direito controvertida: Definir o termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários concedidos ou revisados judicialmente, por meio de prova não submetida ao crivo administrativo do INSS: se a contar da data do requerimento administrativo ou da citação da autarquia previdenciária. E, igualmente, por unanimidade, determinou suspensão do trâmite de todos os processos em grau recursal, tanto no âmbito dos Tribunais quanto nas Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais, cujos objetos coincidam com o da matéria afetada, (art. 1.037, II, do CPC) Por estas razões, requer que o presente processo seja suspenso até o trânsito em julgado dos recursos afetados. Com relação ao tema vigia, a questão jurídica foi afetada pelo Superior Tribunal de Justiça pela sistemática dos recursos especiais repetitivos (Tema 1031 - Resp 1.831.371/SP, 1.831.377/PR e 1.830.508/RS), tendo sido determinada, quando da afetação, a suspensão de todos os processos que envolvessem a matéria, nos termos do inciso II, do artigo 1037 do CPC. O julgamento de mérito do recurso especial repetitivo se deu em 09/12/2020, tendo sido fixada a seguinte tese: É admissível o reconhecimento da especialidade da atividade de Vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo, em data posterior à Lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997, desde que haja a comprovação da efetiva nocividade da atividade, por qualquer meio de prova até 5.3.1997, momento em que se passa a exigir apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para comprovar a permanente, não ocasional nem intermitente, exposição à atividade nociva, que coloque em risco a integridade física do Segurado. Ocorre que o acórdão que consagra a tese ainda não transitou em julgado. Isso porque, o INSS interpôs recurso extraordinário e entre os processos pilotos e todos os processos que se encontram sobrestados existe uma relação de prejudicialidade, em que a manutenção da tese questionada à luz da Constituição Federal é determinante para o julgamento do presente litígio e de todos os demais que se encontram suspensos desde a afetação do recurso especial repetitivo sobre a matéria. Nesse contexto, necessário destacar o disposto no art. 313, inc. V do CPC, que determina a suspensão, dispondo que: Art. 313. Suspende-se o processo: V – quando a sentença de mérito: a) depender do julgamento de outra causa ou da declaração de existência ou de inexistência de relação jurídica que constitua o objeto principal de outro processo pendente; Portanto, não há posicionamento firme e definitivo do órgão de cúpula do Poder Judiciário no que tange aos seguintes pontos levantados pelo INSS no recurso extraordinário, quais sejam: (a) violação à regra de vedação de requisitos diferenciados para concessão de aposentadoria, salvo os casos de atividades exercidas sob condições especiais (artigo 201, parágrafo 1º, inciso II da CF); b) impossibilidade de distinção para a concessão de aposentadoria especial no RGPS e RPPS, dentre outros. Assim, considerando a natureza constitucional das questões envolvidas na solução do tema, deve ser levada em consideração a possibilidade do entendimento vir a ser reformado pelo Supremo Tribunal Federal, o que impede a aplicação do precedente firmado pelo STJ até o trânsito em julgado da solução do controvérsia. Por estas razões, o julgamento de recurso especial repetitivo pelo Superior Tribunal de Justiça sobre tema pendente que possui natureza constitucional não produz efeito imediato e, até o posicionamento do STF, não deve ser aplicado. Ademais, em razão da superioridade hierárquica do precedente do STF produzido nestes ambientes, a aplicação do entendimento do STJ pode se revelar temerária e contraproducente, bastando imaginar a possibilidade de o julgamento no Supremo infirmar a tese do Superior Tribunal de Justiça. Dessa forma, os processos devem ser sobrestados até a definitiva solução da presente controvérsia pelo Supremo Tribunal Federal, nos termos do inciso II do artigo 1037, do Código de Processo Civil. DAS RAZÕES RECURSAIS FALTA DE INTERESSE DE AGIR. DOCUMENTO ESSENCIAL AO RECONHECIMENTO DO DIREITO NÃO APRESENTADO ADMINISTRATIVAMENTE. NECESSIDADE DE ENFRENTAMENTO EXPRESSO DOS PRECEDENTES VINCULANTES E DA JURISPRUDÊNCIA INVOCADOS PELA PARTE O reconhecimento de tempo especial com base em documento não submetido à análise do INSS na esfera administrativa, concedendo (ou revisando) o benefício desde a DER caracteriza a falta de interesse de agir da parte autora, matéria de ordem pública que deve ser conhecida de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não houver o trânsito em julgado, nos termos do artigo 485, inciso VI e parágrafo 3°, do Código de Processo Civil. Isso porque, para o ajuizamento de toda e qualquer demanda é necessário estar presente o interesse processual (artigo 17 e 330, inciso III, do CPC) e quando um beneficiário da previdência social intenta uma ação judicial contra o INSS sem provocar previamente a Autarquia Previdenciária, inexiste lesão ou ameaça de lesão ao suposto direito subjetivo do proponente. Com efeito, incumbe ao autor da ação demonstrar concretamente a existência do direito violado ou, ao menos, uma ameaça concreta de violação mediante conduta comissiva ou omissiva do réu, sob pena de inexistir uma demanda a ser apreciada pelo Poder Judiciário. Logo, a provocação do Poder Judiciário exige o preenchimento de determinados requisitos. Nessa linha, o Código de Processo Civil claramente prevê o interesse processual como uma das condições da ação. Entender de modo contrário é subverter a ordem jurídica, com a assunção pelo Poder Judiciário do papel que deve ser desempenhado pelo INSS no sentido de analisar e conceder os benefícios previdenciários, violando o princípio da separação dos poderes previsto no artigo 2° da CF. Por ocasião do julgamento do tema em RE com repercussão geral reconhecida, o STF (RE 631.240/MG) consagrou a tese no sentido de que não ofende o direito fundamental de acesso ao Poder Judiciário (art. 5º, inciso XXXV, da CF) e configura carência de ação por falta de interesse de agir o ajuizamento de ação contra o INSS fundado em matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração. No mesmo sentido, farta jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, inclusive retratada em pronunciamento vinculante (Tema n. 660 do RESP Repetitivo) e em outros julgados que o sucederam, nos quais há expressa referência aos precedentes vinculantes do STF e do próprio STJ. Verifica-se que o fundamento central encontrado nos precedentes vinculantes acima mencionados consagra a tese no sentido de inexistir interesse de agir nas situações em que o segurado busca o Poder Judiciário antes de exercer pretensão frente ao INSS na via administrativa. Tanto assim que a jurisprudência do STJ tem se pacificado sobre a necessidade de requerimento administrativo quanto aos fatos novos ainda não examinados pelo INSS em processo que se busca a revisão de benefício previdenciário: PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. REVISÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO 631.240/MG. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. FATOS NOVOS. NECESSIDADE DE ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA. EXCEÇÃO À REGRA. 1. Conforme assentado no acórdão, o STF fixou premissas para a concessão ou revisão de benefícios previdenciários por meio do direito de ação. In casu,
trata-se de revisão de benefício previdenciário. 2. Conforme acórdão do STF, "na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo - salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração -, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão". 3. A única exceção no qual há o necessário requerimento administrativo nos casos de revisão de benefício previdenciário ocorre quando o segurado requer a revisão do benefício amparado em novos fatos, que não haviam sido examinados pelo INSS, como é o caso dos autos. 4. A Procuradoria Federal (INSS), contestou o pedido, alegando justamente a falta de interesse de agir, visto que "a empresa Industria de Máquinas Schiffl somente apresentou as GFIPs relativas às competências 04/2001 a 03/2004 em 08/2010, após a concessão do benefício" (fl. 17, e-STJ). Assim, por não constarem do CNIS, não se computaram os valores pleiteados no salário de benefício e, consequentemente, na renda mensal inicial. 5. Portanto, não se configura a pretensão resistida e, portanto, o interesse de agir. 6. Com efeito, a controvérsia foi decidida de forma estreme de dúvidas, não havendo falar em omissão, contradição ou obscuridade. No caso, o embargante requer a revisão do benefício previdenciário, amparado por fato novos, não analisados pela Autarquia Previdenciária em requerimento administrativo. Denota-se o intuito de rediscutir o mérito do julgado, e não o de solucionar omissão, contradição ou obscuridade. 7. Embargos de Declaração não providos. (EDcl no AgRg no REsp 1479024 / RS, 2ª Turma, Herman Benjamin, data do julgamento 28/04/2015) PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. REVISÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. NECESSIDADE DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. QUESTÃO APRECIADA EM REPERCUSSÃO GERAL E SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSO ESPECIAIS REPRESENTATIVOS DE CONTROVÉRSIA. ACÓRDÃO SUBMETIDO A JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.030, II, DO CPC. APLICAÇÃO DA FÓRMULA DE TRANSIÇÃO PREVISTA NO RE N. 631.240/RG/MG. TEMA N. 350. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 631.240/MG, em sede de repercussão geral, consolidou o entendimento segundo o qual o acesso à justiça depende de prévio requerimento administrativo nas ações que visam a concessão de benefício previdenciário. Asseverou também que, nas hipóteses de pretensão de revisão de benefício anteriormente concedido, o pedido poderá ser formulado diretamente em Juízo, salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração. 2. Nessa linha de pensamento, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.369.834/PI, Ministro Benedito Gonçalves, sob o rito do art. 543-C do CPC, alinhou-se ao que decidido pela Suprema Corte, estabelecendo que, nos casos de ausência do prévio requerimento administrativo e de contestação de mérito pela autarquia previdenciária, devem os autos retornar à origem, observando-se o procedimento estipulado no RE n. 631.240/MG. 3. Na hipótese, a ação foi ajuizada para fins de revisão de aposentadoria por invalidez, buscando o recálculo da renda mensal inicial do benefício previdenciário para inclusão, no salário de contribuição, das diferenças remuneratórias reconhecidas em sede de reclamação trabalhista transitada em julgado, matéria de fato não levada previamente a conhecimento da autarquia previdenciária. 4. Juízo de retratação exercido. Recurso especial parcialmente provido para readequar o posicionamento adotado nestes autos à orientação jurisprudencial firmada pelo Supremo Tribunal Federal, determinando-se o retorno dos autos à origem, a fim de que seja aplicada a fórmula de transição prevista no RE n. 631.240/MG. (RESP 1139020/RS, Ministro Sebastião Reis Junior, 6ª Turma, julgamento 15/08/2017) Por sua vez, em sede de ação rescisória (processo nº 5002395-54.2020.4.03.0000) em trâmite na Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, no julgamento realizado em 13/08/2020, o Relator Desembargador Federal Carlos Delgado, em seu voto, seguido pela maioria, julgou improcedente a ação rescisória proposta pelo segurado, esclarecendo o tema, sob os irrefutáveis fundamentos: De outro lado, o e. Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento, em 03.09.2014, do Recurso Extraordinário n.º 631.240/MG, com repercussão geral reconhecida, assentou o entendimento de que a concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. Firmou, ainda, que “na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo – salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração –, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão” (g.n.). Segue a ementa do acórdão:.... Registre-se que a ressalva relativa à necessidade de comprovação de que a matéria de fato foi levada ao conhecimento da administração foi objeto de debate no julgamento. Discutiu-se se existiria o dever de conceder o benefício previdenciário de ofício ou se a concessão dependeria de iniciativa do segurado, concluindo-se pela última, razão pela qual a ressalva foi admitida. Aliás, quanto ao ponto, o i. Relator, Ministro Roberto Barroso, destacou em seu voto que “se a concessão de um direito depende de requerimento, não se pode falar em lesão ou ameaça a tal direito antes mesmo da formulação do pedido administrativo. O prévio requerimento de concessão, assim, é pressuposto para que se possa acionar legitimamente o Poder Judiciário. […] Esta é a interpretação mais adequada ao princípio da separação de Poderes. Permitir que o Judiciário conheça originariamente de pedidos cujo acolhimento, por lei, depende de requerimento à Administração significa transformar o juiz em administrador, ou a Justiça em guichê de atendimento do INSS, expressão que já se tornou corrente na matéria”. Ainda, em sede dos aclaratórios, rejeitados no julgamento de 15.12.2016, novamente pontuou no voto condutor: “[...] 5. Sobre a eventual diversidade de documentos juntados em processo administrativo e judicial, a regra geral é a que consta do voto condutor do acórdão Trata-se do índice médio ajustado dos financiamentos diários apurados no sistema para títulos federais. O órgão responsável pela definição da Selic é o Copom (Comitê de Política Monetária). Impõe ressaltar que a Selic não é um índice referente exclusivamente a juros. A própria Emenda Constitucional n. 113/2021 esclarece que a Selic, por meio de índice único, define: a) atualização monetária; b) remuneração do capital; e c) compensação da mora. Ademais, a Selic incidirá uma única vez, até o efetivo pagamento. Quanto à aplicação do novo índice, seus efeitos financeiros serão observados a partir da competência janeiro/2022, pois se trata de um índice "acumulado mensalmente", nos termos da Emenda Constitucional. Assim, nas decisões judiciais proferidas após 8/12/2021 (ressaltando que a EC n. 113/2021 iniciou sua vigência em 9/12/2021, data de sua publicação), requer o INSS seja adotada a Selic, a partir da competência janeiro/2022, para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora. DO PEDIDO Em face do exposto, requer o conhecimento e provimento do presente recurso, para que, em juízo de retratação, seja reformada a decisão monocrática; ou, em caso negativo, que seja levado o presente para julgamento pelo órgão colegiado, apreciando-se as questões expostas no presente recurso, inclusive com o prequestionamento dos dispositivos indicados, possibilitando-se a interposição de recurso especial e/ou extraordinário e para que, notadamente: seja sobrestado o processo, nos termos do artigo 1037, inciso II, do CPC, conforme determinado pelo STJ; seja reconhecida a ausência de interesse de agir suscitada pelo recorrente, com a consequente extinção do processo sem resolução do mérito com relação ao reconhecimento do direito cuja comprovação somente ocorreu no presente processo judicial, nos termos do disposto no art. 485, VI, do CPC; na eventualidade, caso afastada a alegação de falta de interesse, para que seja afastado o enquadramento como especial do período em que a parte autora laborou como vigilante após a Lei 9032/95 ou, ainda, na eventualidade, os efeitos financeiros da revisão sejam fixados na data da citação, afastando a condenação em pagamento de honorários advocatícios e determinando a incidência da SELIC, nos termos da EC 113/2021. Requer, ademais, que, na hipótese de não provimento, sejam expressamente enfrentadas todas as questões suscitadas pela parte capazes de infirmarem a conclusão do julgado, dentre as quais destacam-se: a violação aos artigos. 35, 37, 41-A § 5º, 57 § 3º e 4º, 58 § 1º, da Lei 8.213/91, art. 3° da LINDB, artigo 396, do Código Civil, artigos 17, 85, caput, 240, 330, inciso III, 485, inciso VI, parágrafo 3º, e 927, III, do Código de Processo Civil e artigos 2º e 5º, inciso XXXV, da CF e artigo 3º da EC 113/21. Com relação ao tema vigia, requer o prequestionamento dos seguintes dispositivos: artigo 22, inciso II, da Lei 8212/91, artigo 57, §§ 3º, 4º, 5º, 6º e 7º, artigo 58, caput, §§ 1º e 2º, da Lei n. 8.213/1991, artigos 2º, 5º, caput, 194, inciso III, 195, par. 5º, 201, caput e par. 1º, inciso II, da Constituição Federal. Por fim, requer o enfrentamento expresso das alegações de violação aos precedentes vinculantes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, nos Temas nº 660 do STJ e nº 350 do STF. Nestes termos, pede deferimento. São Paulo, 02 de fevereiro de 2022. Ana Paula Queiroz de Souza Maeda Procuradora Federal /