Procedimento Comum Cível 5004290-83.2020.4.03.6100 - TRF3

Procedimento Comum Cível 5004290-83.2020.4.03.6100 - TRF3 | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - Sentença SENTENÇA AUTOR: HELENA KERR DO AMARAL Advogados do(a) AUTOR: ANA LUISA FERREIRA PINTO - SP345204, WELLINGTON MARCIO KUBLISCKAS - SP224392, FELIPE DE PAULA - SP237080, IVO DA MOTTA AZEVEDO CORREA - SP207069 REU: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE PREVIDENCIA COMPLEMENTAR, UNIÃO FEDERAL SENTENÇA PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5004290-83.2020.4.03.6100 / 9ª Vara Cível Federal de São Paulo Trata-se de Tutela Antecipada em Caráter Antecedente proposta por HELENA KERR DO AMARAL em face da SUPERINTENDÊNCIA NACIONAL DE PREVIDENCIA COMPLEMENTAR e UNIÃO FEDERAL, objetivando a concessão de tutela de urgência ou evidência para a imediata suspensão da exigibilidade da penalidade pecuniária e da penalidade de suspensão impostas à Autora no Processo Administrativo nº 44011.001435/2017- 74. Ao final, requer a nulidade da decisão da Câmara de Recursos da Previdência Complementar - CNPC que determinou a aplicação de sanções administrativas à Autora no referido processo administrativo. Alega ter integrado a Diretoria Executiva da Fundação Petrobras de Seguridade Social – Petros, de 16/05/2014 a 02/12/2015, sendo destinatária do Auto de Infração nº 14/2017/PREVIC, veiculado por intermédio do Ofício nº 386/2017/PREVIC, que constitui o Processo Administrativo nº 44011.001435/2017-74, o qual aponta a prática de infrações na tomada de decisão quanto à aplicação pela Petros, de recursos garantidores dos respectivos planos de previdência complementar, o que supostamente teria ocorrido em desacordo com a legislação de regência, restando desatendidos os requisitos fundamentais de segurança, rentabilidade, solvência, liquidez e transparência. Relata que no Relatório do auto de infração nº 14/2017/PREVIC consta que “o laudo de contratado pela Petros, mediante procedimento de “tomada de preços”, não ostentava a necessária independência, uma vez que baseada unicamente nas informações fornecidas pela própria companhia avaliada e não apresentava a análise de riscos exigida pela legislação de regência, e teria sido elaborado por empresa não especializada; − haveria conflito de interesses entre os gestores do fundo Multiner FIP, cujas cotas a Petros adquiriu, e os sócios da Multiner S.A., que também não teria sido considerado.” Afirma que apresentou defesa administrativa alegando a configuração da prescrição e falha no procedimento administrativo, no entanto, foi proferida decisão com pena de “multa pecuniária de R$ 45.128,49 (quarenta e cinco mil cento e vinte e oito reais e quarenta e nove centavos), cumulada com a pena de suspensão por 180 (cento e oitenta) dias”. Diante disso, foi interposto Recurso Voluntário, o qual foi julgado parcialmente provido para abrandar a pena pecuniária em R$ 34.382,23. Sustenta que o único ato o qual participou, consistente na deliberação da Diretoria Executiva da Petros quanto à conclusão da reestruturação financeira da Multiner S.A., possuía caráter meramente exauriente da decisão inicial de investimento no fundo Multiner FIP e tinha nítido propósito de correção de rumos para recuperação de capital já investido no fundo. Sendo assim, o ato de “aplicar os recursos garantidores das reservas técnicas, provisões e fundos dos planos de benefícios em desacordo com as diretrizes estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional” fora apenas aquele praticado em 2009. Não houve, ao contrário do que constou do auto de infração e da decisão sancionadora ora impugnada, uma alegada continuidade de eventual ilícito. Aduz que a Petros não era cotista exclusiva do Multiner FIP, sendo este um fundo de investimento fechado, que não dispunha de liquidez imediata, nem tampouco admitia o resgate imediato das cotas, mas apenas na respectiva liquidação, sendo naturalmente limitadas as possibilidades de a Petros deixar o investimento e realizar seus prejuízos, sobrando-lhe tão-somente a tentativa de recuperar parte do capital aplicado. Considerando, então, que a autuação da PREVIC se relacionava com a aplicação alegadamente em desacordo com a legislação de regência em um fundo de investimento fechado, há de se referir unicamente à decisão inicial de investimento – ato do qual não fez parte – e não aos atos posteriores. Assim, assevera que, ou não dispunha de legitimidade passiva para a autuação da PREVIC ou, sucessivamente, nos termos do art. 1º da Lei nº 9.873/99, a pretensão punitiva já se encontrava irremediavelmente prescrita quando da lavratura do Auto de Infração nº 14/2017/PREVIC, porquanto exercida 9 (nove) anos depois do ato alegadamente irregular. Descreve que, em 27/05/2009, por meio do Memorando ANP-163/2009, a Gerência-Executiva de Novos Projetos da Petros encaminhou Proposta de Investimento no Multiner FIP ao Diretor Financeiro de Investimentos, descrevendo a operação e solicitando que fosse encaminhada ao Comitê de Investimentos. Tal proposta objetivava a subscrição de até 25% (vinte e cinco por cento) da emissão de cotas do Multiner FIP, limitado ao valor máximo de R$ 103.000.000,00 (cento e três milhões de reais). Ato contínuo, em 02/06/2009 o Comitê de Investimentos analisou a oportunidade em questão e, após processo de deliberação, recomendou, mediante a Ata n° 07/2009, aprovar a aquisição de cotas do Multiner FIP. Dois dias depois, em 04/06/2009, em sua reunião n° 1.713, a Diretoria-Executiva aprovou a aquisição. Salienta a autora que não integrava a Diretoria Executiva e, portanto, não participou da deliberação. Informa que, posteriormente à decisão de investimento e o primeiro aporte da Petros, a ANEEL revogou 6 (seis) das outorgas de concessão da Multiner por descumprimento dos prazos contratuais. Paralelamente, a companhia teve frustradas outras tentativas de capitalização, como, por exemplo, a abertura de capital. Logo, em virtude de restrita liquidez e do nível crítico de endividamento da Multiner S.A., propôs-se a respectiva reestruturação societária, que envolvia, dentre outras medidas, a substituição do acionista controlador e a capitalização da companhia pelos respectivos acionistas, dentre os quais o Multiner FIP, fundo do qual a Petros era cotista. Com isso, relata que, ainda sem sua participação, em 08/03/2012 a Diretoria Executiva da Petros autorizou a respectiva participação na reestruturação da Multiner, mediante a aquisição de novas cotas do fundo Multiner FIP, que capitalizaria a Multiner. Ato contínuo, a Petros, além das 99 cotas que já possuía, adquiriu outras 64,60 cotas do Multiner FIP, mediante sucessivos aportes em 11/04/2012, 28/05/2012 18/07/2012 e 20/08/2012. Discorre que, dois anos depois, considerando a persistência das dificuldades financeiras da Multiner, o novo controlador apresentou nova proposta, alterando os termos anteriormente pactuados para a reestruturação da companhia, o que deu ensejo ao terceiro aporte da Petros da ordem de 58 (cinquenta e oito) milhões de reais, no Multiner FIP. Afirma que, das deliberações da Diretoria Executiva questionadas na referida autuação, apenas desta última houve a sua participação, quando se decidiu pela conclusão da reestruturação financeira da Multiner S.A., isto é, pelo exaurimento de deliberação que havia sido tomada antes de a Autora fazer parte da Diretoria Executiva. Assim, por ter participado da deliberação que precedeu ao terceiro aporte, cujo processo de reestruturação financeira e societária não fora suficiente para recuperar o empreendimento, a Autora foi condenada ao pagamento de R$ 45.128,49 (quarenta e cinco mil cento e vinte e oito reais e quarenta e nove centavos), cumulado com a pena de suspensão por 180 (cento e oitenta) dias pelo Auditor-Fiscal David Prates Coutinho. Defende ter atuado com estrita observância do dever de diligência que compete aos administradores das entidades fechadas de previdência complementar, atuando com a cautela necessária para decidir quanto a um aporte financeiro no Multiner FIP, e que o ato sancionador impugnado desprezou as circunstâncias fáticas relatadas. Por fim, alude que o MPF expressamente requereu o arquivamento da investigação criminar e o MM. Juízo da 10ª Vara Federal Criminal da Seção Judiciária de Brasília/DF acolheu o pedido de arquivamento por ter concluído inexistir sequer um indício de conduta delituosa de sua parte. A análise da tutela foi postergada para após a vinda das contestações. A parte autora procedeu ao aditamento da inicial, com o acréscimo de suas considerações, requerendo a ampliação da tutela antecipada para que também haja a suspensão do exercício da função pública imposta no PA nº 44011.001435/2017-74 (id 31163772). A parte autora procedeu à juntada da decisão proferida pela Câmara de Recursos da Previdência Complementar – CRPC, a qual foi julgado procedente o Auto de Infração nº 15/2017, de 09/03/2017, mantendo a condenação imputada na Decisão nº 184/2019/DICOL/ PREVIC, de 11/02/2019 (id 31163769). Citada, a SUPERINTENDÊNCIA NACIONAL DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR – PREVIC apresentou a sua contestação no id 32538084, juntando o processo administrativo respectivo, bem como informou a interposição do Agravo de Instrumento, sob o nº 5012652-41.2020.4.03.0000. Juntada da decisão proferida nos autos do Agravo de Instrumento, na qual foi deferido o efeito suspensivo (id 32845966). Réplica à contestação da SUPERINTENDÊNCIA NACIONAL DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR – PREVIC (id 33410560). Citada, a UNIÃO FEDERAL apresentou a sua contestação, alegando a sua ilegitimidade passiva, sendo a PREVIC a legitimada para fiscalizar e supervisionar as atividades das entidades fechadas de previdência complementar, bem como executar as políticas para o regime de previdência complementar operados pelas EFPC. A parte autora, por sua vez, alega que a União foi incluída no polo passivo, considerando que a decisão da Câmara de Recursos da Previdência Complementar - CRPC (órgão do Ministério da Economia e, portanto, da estrutura administrativa da UNIÃO) substituiu a decisão sancionadora originária da PREVIC. O pedido de tutela antecipada foi indeferido (ID34607083). Pela mesma decisão, as partes foram intimadas para o requerimento e especificação que pretendiam produzir (ID34607083). Disto, a parte autora requereu a produção de prova documental (ID35034671) e comunicou a interposição de agravo de instrumento (ID35625740). Pela petição de ID35625745, a parte autora requereu a abertura de conta para depósito judicial, o que restou indeferido (ID41717913). No ID35786808, sobreveio decisão proferida no agravo de instrumento interposto pela parte autora, pela qual foi indeferido o pedido de tutela antecipada. Pela petição de ID36432298, a parte autora pugnou pela juntada de provas. Pelo despacho de ID41717913, o feito foi chamado à conclusão. Memoriais da parte autora no ID57684748. É o relatório. Decido. PRELIMINARMENTE É competente a União Federal para figurar no polo passivo da demanda, porquanto, tendo em vista que a decisão do CRPC, órgão do Ministério da Economia, substituiu a decisão sancionadora originária da PREVIC, restando o objeto da ação vinculado também à competência daquela primeira. DO MÉRITO Passo à análise do mérito e, neste sentido, verifica-se que, após a decisão que indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, não ocorreu qualquer fato que pudesse conduzir à modificação do entendimento então perfilhado, razão pela qual seus termos gerais serão aqui reproduzidos. Vejamos: “De início, considerando que a parte autora se insurge em face de decisão final proferida pela Câmara de Recursos da Previdência Complementar, órgão da União, instância que encerra a fase administrativa de julgamento, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva, devendo a União figurar no polo passivo da ação juntamente com a PREVIC. Quanto à ocorrência de prescrição, não obstante o art. 1º da Lei nº 9.873/99 preveja a prescrição em cinco anos contados da data da prática do ato, necessário verificar se não houve algum ato de interrupção. Nesse sentido, dispõe o art. 2º da mesma lei que a prescrição da ação punitiva será interrompida por qualquer ato inequívoco que importe apuração do fato, in verbis: “Art. 2o Interrompe-se a prescrição da ação punitiva: (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009 I – pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; III - pela decisão condenatória recorrível. IV – por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal.” Assim, considerando-se que a parte autora foi autuada (Auto de Infração nº 14/2017/PREVIC) por ter participado da formalização da conclusão da reestruturação financeira da Multiner S/A e do contrato aditivo (3º aporte – DE. 274/2014), em maio de 2014 - Ata da Diretoria Executiva nº 2025/2014, como Diretoria-Executiva da PETROS – Fundação Petrobras de Seguridade Social, não se verifica, por ora, a ocorrência de prescrição. Confira-se, ademais, o que dispõe o art. 31 do Decreto nº 4.942/2003, que regulamenta o processo administrativo para apuração de responsabilidade por infração à legislação no âmbito do regime da previdência complementar, em caso de infração continuada: “Art. 31 - Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Secretaria de Previdência Complementar, no exercício do poder de polícia, objetivando aplicar penalidade e apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente, do dia em que tiver ela cessado, ou, no caso de infração continuada, do último ato praticado.” Passo à análise da tutela antecipada. Trata-se de ação anulatória em face do Auto de infração nº 14/2017/PREVIC – PA nº 44011-001435/2017-74, sob a alegação de a parte autora, integrante da Diretoria Executiva da PETROS, “aplicar os recursos garantidores das reservas técnicas, provisões e fundos dos planos de benefícios em desacordo com as diretrizes estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional”, ou seja, ter adquirido cotas do MULTINER FIP em desacordo com os requisitos de segurança e de rentabilidade e sem análise dos riscos. Quanto aos fatos, verifica-se no id 32538085, que: 1) “Em 27/05/2009, por meio do Memorando ANP-163/2009, a Gerência-Executiva de Novos Projetos encaminhou Proposta de Investimento no Multiner FIP ao Diretor Financeiro e de Investimentos descrevendo a operação e solicitando que ele encaminhasse ao Comitê de Investimentos – Comin a seguinte proposição: Aprovar a subscrição de até 25% (vinte e cinco por cento) da emissão das quotas do FIP Multiner – Fundo de Investimento em Participações, limitado ao valor máximo de R$ 103.000.000,00 (cento e três milhões de reais), condicionada à aprovação dos instrumentos jurídicos pela Gerência Jurídica da Petros.” 2) Em 02/06/2009, o Comin aprovou a referida proposta, mediante a Ata 07/2009, e, em 04/06/2009, na reunião nº 1.713, a Diretoria-Executiva aprovou a aquisição de quotas do Multiner FIP. 3) Em 18/06/2009, por meio do Boletim de Subscrição nº 6, a Petros realizou o aporte de R$ 33.183.169,73 referentes à integralização de 32 quotas. Em 30/06/2009, por meio do Boletim de Subscrição nº 8, a Petros aportou R$ 69.553.094,08 referentes à integralização de 67 quotas. 4) “Em 14/03/2011, foi apresentada aos quotistas uma proposta de permuta das ações PN detidas pelo FIP por debêntures não conversíveis em ações de emissão da BVA Empreendimentos S/A, o que não foi aceito por conta de restrições apontadas por parecer jurídico. Outras assembleias foram realizadas até que uma proposta de reorganização societária e reestruturação financeira da Multiner S/A tenha chegado à pauta. Na Assembleia Geral de Cotistas iniciada no dia 09 e finalizada no dia 27/03/2012, aprovou-se uma emissão de R$620 milhões em novas quotas do FIP.” 5) em 08/03/2012, a Diretoria-Executiva autorizou a participação da Petros na reestruturação do Multiner Fundo de Investimento em Participações, desde que atendidos todos os condicionantes citados no memorando DIFI-014/2012, de 08-03-201 2; e autorizou o Diretor Financeiro e de Investimentos a firmar os documentos necessários à formalização dos procedimentos pertinentes à reestruturação financeira do Multiner Fundo de Investimento em Participações, condicionados à chancela da Gerência Jurídica da Petros. Com isso, a PETROS adquiriu outras 64,60 quotas do Multiner FIP por R$102,3 milhões por meio de quatro aportes parcelados. 6) Nova proposta para viabilizar a conclusão da reestruturação financeira da Multiner S/A, sendo, em 27/05/2014, na ata nº 2.025 da Diretoria-Executiva, autorizada a conclusão do processo de reestruturação: “A Diretoria Executiva: a) autorizou o Diretor de Investimentos a firmar documentos necessários à formalização da conclusão da reestruturação financeira da empresa Multiner S.A., conforme condições descritas no memorando GPM-027/2014, de 21-05-2014, condicionados: i) à chancela da Gerência Jurídica da Petros; ii) ao recebimento do parecer favorável do escritório Boca ter Camargo Costa e Silva; e iii) ao voto favorável da Petros na Assembleia Geral de Debenturistas (AGD), de 27-05-2014, que irá deliberar sobre a postergação do prazo de vencimento das debêntures da 2a emissão da empresa Multiner S.A. por 45 (quarenta e cinco) dias.” Alega a parte autora que não participou da decisão que aprovou o investimento (DE-225/2009, de 20/05/2009), nem da reestruturação financeira da Multiner, a partir do ano de 2012, e exerceu o cargo de Diretora Administrava no período de 16/05/2014 a 02/12/2014, tendo participado somente da Ata da Diretoria-Executiva nº 2025/2014, de 27/05/2014, quando os aportes ao FIP MULTINER eram necessários para “custear” as despesas do Fundo. Mesmo assim, foi-lhe aplicada multa pecuniária de R$ 45.128,49 (quarenta e cinco mil, cento e vinte e oito reais e quarenta e nove centavos), cumulada com a pena de suspensão por 180 (cento e oitenta) dias. Conforme decisão da Superintendência Nacional de Previdência Complementar (id 32542867), a condenação foi mantida, sob a alegação de não ter participado apenas de aportes necessários ao custeio do Fundo (R$ 57,8 milhões), mas também da reestruturação financeira da empresa Multiner S.A. - Multiner Fundo de Investimentos em Participações, sendo a documentação acostada aos autos como anexo 30 (SEI 0017902), referente à Ata 2025, de 27/05/2014, processo DE-274/2014, clara nesse sentido. Não obstante as alegações da parte autora, não verifico como, nesta sede de tutela antecipada, afastar o auto de infração nº 14/2017. Observo que, a fim de se afastar o ato administrativo de autuação é necessária a presença de prova inequívoca, o que, no caso em tela, da análise dos documentos juntados, não se encontra demonstrado. Para desconstituir a infração autuada é necessário dilação probatória. Ainda que se trate de aditivo, conforme consta na ata nº 2025/2014, a parte autora acabou por participar e aprovar a conclusão da reestruturação financeira da empresa Multiner S.A., não se tratando de mero exaurimento, além de realizar aportes financeiros. Por fim, quanto à alegação de contrariedade de decisões diante do julgamento proferido no processo PA 44011.001933/2017-17, referente ao aditamento DE. 285/2014, não verifico razão à parte autora, tendo em vista que se trata de fatos distintos, que envolve contratação de empresa de engenharia e realização de obras, e a verificação das responsabilidades são verificadas caso a caso.” Assim, como dito, considerando a unicidade dos argumentos, a fim também de se evitar a dupla e exaustiva análise dos mesmos argumentos fáticos e legais, resta ratificar as razões expostas pela decisão supra, para, no mérito, julgar improcedente a ação. Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos, extinguindo o processo, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Condeno a parte autora ao pagamento de honorários de honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa. Custas na forma da lei. P.R.I. São Paulo, 22 de novembro de 2021. CRISTIANE RODRIGUES FARIAS DOS SANTOS Juíza Federal

11/01/2022, 00:00

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Partes do Processo(21)

Advogados / Representantes(6)

Remetidos os Autos (em grau de recurso) para Tribunal

Juntada de Petição de contrarrazões

Juntada de certidão

Decorrido prazo de HELENA KERR DO AMARAL em 14/03/2023 23:59.

Juntada de Petição de contrarrazões

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 06/03/2023

Publicado Despacho em 07/03/2023.

Expedição de Outros documentos.

Expedida/certificada a intimação eletrônica

Juntada de certidão

Juntada de ato ordinatório

Determinada a expedição de ofício de transferência eletrônica

Expedição de Certidão.

Proferido despacho de mero expediente

Conclusos para despacho

Todas as movimentações(115)

Todos os documentos(22)