Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: ANA CAROLINA ARAUJO CHIUCHI Advogado do(a)
AUTOR: RENATO BRETAS RIBEIRO - MG98425
REU: CAIXA ECONOMICA FEDERAL - CEF Advogado do(a)
REU: DANIEL CORREA - SP251470 S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5004396-27.2020.4.03.6106 / 4ª Vara Federal de São José do Rio Preto
Trata-se de ação de conhecimento em que a autora, aprovada em concurso público para formação de cadastro de reserva para o cargo de Técnico Bancário Novo, mas não convocada, busca a sua admissão em sede de tutela de urgência e, ao final, a confirmação da tutela e a condenação da ré em indenização por danos morais. Juntou documentos com a inicial. A ação foi distribuída junto à Justiça do Trabalho, onde a tutela de urgência foi indeferida (id 41197156 – fls. 148). Citada, a Caixa Econômica Federal apresentou contestação, com preliminar de incompetência da Justiça do Trabalho, de litisconsórcio passivo necessário com os candidatos aprovados em melhor colocação do que a autora e de impossibilidade jurídica do pedido. No mérito, arguiu que a realização do concurso delimitou o número máximo de candidatos a serem aprovados, bem como a ausência de previsão de vagas. Ainda assim, afirmou que foram admitidos 2.501 candidatos em 2014, sendo 17 no polo de Rio Preto. Outrossim, ressaltou que a contratação de candidatos aprovados está condicionada à disponibilidade orçamentária e às diretrizes estratégicas para os negócios e sustentabilidade da empresa e que, por intermédio do ACT 2014/2015, vigente a partir de 01/09/2014, houve a admissão de 2.102 empregados. Também trouxe à baila a Portaria 17/2015 do Departamento de Coordenação e Governança das Empresas Estatais limitou em 97.732 o número total de empregados da Caixa, sendo que até o final de 2014 a ré ainda mantinha quadro de 101 mil empregados. Em relação à contratação de terceirizados, afirmou não haver ilicitude, pois se trata de atividade-meio, além de obedecer ao termo de ajuste de conduta n. 062/04 e aditivos de 2005, 2006 e 2008. Por fim, defendeu a livre concorrência e a distinção entre os serviços de técnico bancário e operadores de telemarketing, aprendizes e correspondentes e lotéricos. Quanto ao pedido de indenização por danos morais, alegou que a autora não comprovou nenhum dos elementos de sua caracterização id 41197156 – fls. 161/198). Audiência de conciliação frustrada (id 41197156 – fls. 256). A autora manifestou-se em réplica (id 41197156 – fls. 257/275). O pedido de suspensão do feito até decisão do incidente no RE 960429 foi deferido (id 41197156 – fls. 317). A ré peticionou nos autos informando o julgamento do RE 960429, que decidiu competir à Justiça Comum o julgamento de ações propostas por candidato a emprego público (id 41197156 – fls. 318/319). Diante disso, foi proferida sentença julgando extinta a ação por incompetência material da Justiça do Trabalho e determinando a redistribuição ao Juízo federal (id 41197156 – fls. 322/323). Redistribuídos os autos a este Juízo, foi deferida a gratuidade de justiça e intimadas as partes a especificarem provas (id 41824042). As partes não requereram outras provas. É o relato do necessário. Passo a decidir. FUNDAMENTAÇÃO 1. Preliminares a) Litisconsórcio passivo necessário Afasto a preliminar arguida pela ré, uma vez que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que é dispensável a formação de litisconsórcio passivo necessário em relação aos demais aprovados no concurso público, já que possuem mera expectativa de direito (v. AgRg no AREsp 151.813, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª Turma, j. 5/4/2016; AgRg no AREsp 656.540, Rel. Ministra Assusete Magalhães, 2ª Turma, j. 17/3/2016). b) Impossibilidade jurídica do pedido Igualmente, rechaço tal preliminar, uma vez que a impossibilidade jurídica do pedido deixou de ser considerada condição da ação a partir do advento do atual Código de Processo Civil, sendo, portanto, questão de mérito, com o qual será apreciado. Ao mérito, portanto. 2. Mérito A autora participou de concurso público para a formação de cadastro de reserva para o cargo de técnico bancário novo - carreira administrativa -, conforme Edital n. 1 − Caixa, de 22 de janeiro de 2014, publicado no Diário Oficial da União (DOU) nº 16, de 23 de janeiro de 2014. O certame abrangia todos os Estados, cabendo ao candidato optar por um dos polos na inscrição. A autora foi aprovada na 71ª colocação para o polo de São José do Rio Preto, sendo a homologação do resultado final do concurso publicada no DOU de 17/06/2014 (ID 41197152 – fls. 134). A validade do concurso foi prorrogada até 16/06/2016, porém foi suspensa por decisão proferida nos autos da ação civil pública n. 0000059-10.2016.5.10.0006, pela 6ª vara do Trabalho de Brasília. Assevera a autora que a ré admitiu poucos aprovados, porém realizou contratações ilícitas de empresas prestadoras de serviços na área administrativa para preencher vagas que deveriam ser ocupadas pelos candidatos aprovados no certame, inclusive no macropolo do interior de São Paulo, ressaltando que empresas estariam sendo contratadas para serviços terceirizados, mas com desvio de função para atividades-fim da instituição e, cabíveis, portanto, apenas a técnicos bancários. Por fim, sustenta que existe a vaga pleiteada pela autora em razão do contrato n. 5734/2014, cujo objeto era Telesserviços/Telemarketing, prestados pela empresa INDRA BRASIL Soluções e Serviços Tecnológicos S.A., pois tal atividade não poderia ser terceirizada, já que envolve atividades-fim da instituição financeira, o que dá ensejo ao direito subjetivo da autora à nomeação, à luz do RE n. 837.311. Por consequência, requer indenização por danos morais. Pois bem. Em que pesem as alegações da autora, não lhe assiste razão, uma vez que possui mera expectativa e não direito à nomeação ao cargo para o qual fora aprovada. Deveras, a jurisprudência é uníssona no sentido de que a aprovação em concurso público fora do número de vagas previsto no edital configura mera expectativa de direito à nomeação e sequer o surgimento de novas vagas dentro do prazo de validade do certame acarreta o direito subjetivo à nomeação do aprovado em cadastro de reserva. Aliás, nesse sentido, é o julgamento do Supremo Tribunal Federal, no RE 873.311/PI, no qual foi fixado o tema 784 da Repercussão Geral: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como ‘Administrador Positivo’, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.” (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, Publicação: 18/04/2016) – destaquei. Ora, se mesmo no caso de haver previsão de vagas no edital, o candidato aprovado além do número de vagas não tem direito subjetivo à nomeação, com maior razão no caso de candidato aprovado para cadastro de reserva, como é o presente caso. Para a nomeação de aprovado em cadastro de reserva, imperioso que haja a existência de vaga. E o edital que se juntou aos autos apenas indicou o número máximo de aprovados por polo de opção, fato que não se confunde com vagas ofertadas. Assim, como regra, a quantificação de vagas ofertadas, tanto quanto a convocação e contratação de aprovados em um concurso público escapam ao controle judicial, por se tratar de ato discricionário da Administração Pública. Não bastasse, os documentos trazidos pela autora não permitem concluir ter havido preterição em razão de terceirização das atividades da ré, fato que ensejaria a excepcional atuação do Judiciário no caso. Isso porque as contratações relacionadas no pedido autoral, além de atenderem necessidade temporária e excepcional da ré – diferentemente do provimento de cargo público – não dizem respeito a atribuições equivalentes às do técnico bancário novo. Veja-se. Nos termos do edital do concurso, o técnico bancário novo exerce atividades destinadas a “prestar atendimento aos clientes e ao público em geral, efetuando operações diversas, executando atividades bancárias e administrativas, incluindo a comercialização de produtos e serviços, efetivação de cálculos e controles numéricos, inserção e consulta de dados em sistemas operacionais informatizados e auxílio em sua manutenção e em seu aperfeiçoamento, bem como realização de operações de caixa, quando habilitado, de forma a contribuir para a realização de negócios, possibilitando o alcance das metas, o bom desempenho da Unidade e a satisfação dos clientes internos e externos” (id 41197152 – fls. 63,64). Diversamente, segundo a prova produzida pela autora, os pregões eletrônicos e contratos firmados com terceiros tiveram por objeto basicamente a contratação de empresas para serviços de operações de telesserviço e telemarketing, suporte operacional e tecnológico, recepção em ambientes de autoatendimento, serviços de cobrança e apoio (id 41197152 – fls. 165/393 e id 41197154 – fls. 1/422). E ainda que haja algumas atividades pontualmente semelhantes às dos técnicos bancários, pela descrição acima transcrita, não há dúvidas de que estas são muito mais abrangentes e, ainda, relacionadas à atividade-fim bancária. Portanto, ausente algum indicativo quanto à preterição da autora, não há meios de o pedido prosperar. Nesse sentido: “ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CADASTRO DE RESERVAS. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO ESPORÁDICA DE TERCEIRIZADOS NÃO CONFIGURA PRETERIÇÃO. PEDIDO IMPROCEDENTE. - Por primeiro, cabe destacar que o autor prestou concurso para o cadastro de reserva tendo, portanto, mera expectativa de direito à nomeação. - O tema foi apreciado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311, submetido à sistemática de Repercussão Geral, no sentido oposto à pretensão do autor. - Por outro lado, os terceirizados contratados, não ocupam cargo público, pois a contratação ocorre diante de necessidade temporária e excepcional da administração. - A Caixa Econômica Federal demonstrou que o inquérito instaurado pelo Ministério Público do Trabalho do Rio de Janeiro para investigar a suposta terceirização ilícita, em detrimento da convocação de candidatos aprovados em concurso público, foi arquivado. - A preterição que garantiria a nomeação do apelado deveria ser demonstrada de forma cabal, situação que não se operou. Precedentes jurisprudenciais. - Apelação improvida.” (Proc. n. 5001047-95.2020.4.03.6112 - Classe: APELAÇÃO CÍVEL - Rel. Desembargadora Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, Origem: TRF - TERCEIRA REGIÃO – Órgão julgador: 4ª Turma, Data da publicação 20/11/2020 – Fonte da publicação: e - DJF3 Judicial 1 DATA: 20/11/2020) - destaquei. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS QUE NÃO CONFIGURA PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. NEGADO PROVIMENTO À APELAÇÃO. 1. O E. STF pacificou o entendimento de que o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital tem direito subjetivo à nomeação (Tema 784 de Repercussão Geral), incluindo-se nesses casos o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. 2. No caso, não houve comprovação do surgimento de novas vagas durante a vigência do concurso, nem da preterição arbitrária em desfavor da autora, de modo que a mera expectativa de direito, que lhe assistia, não se convolou em direito subjetivo. 3. Em que pese a autora ter sido aprovada em 181º lugar, o edital do concurso estabelece expressamente que o certame é voltado apenas para formação de cadastro de reserva em todos os macropolos indicados no documento, para o cargo de Técnico Bancário Novo - Carreira Administrativa. 4. Nada impede a transferência ou remanejamento de servidores do quadro efetivo para outro município durante a validade do certame, de acordo com os interesses estratégicos e normatização interna da empresa pública. 5. Dada a liberdade da CEF para obter mão de obra tanto via concurso público, quanto via terceirização mediante licitação de serviços, não se pode falar que a opção adotada e publicada anteriormente constitui causa de preterição em relação aos aprovados em concurso cujo edital foi publicado posteriormente aos referidos pregões. 6. Quanto aos pregões publicados após o edital do concurso, verificam-se de fato algumas atividades correspondentes às atribuições do Técnico Bancário Novo. Contudo, este tem consideravelmente mais atribuições, inclusive em termos de complexidade e afinidade com a atividade financeira da ré (atividade fim bancária). 7. O fato de o Técnico Bancário Novo ter também atribuições relativas a atendimento ao público e telemarketing não faz com que se delineie preterição arbitrária, pois não parece eficiente nem econômico, do ponto de vista da administração pública, que se contrate profissional com um amplo rol de competências verificadas em concurso público, para que, na prática, venha a desempenhar apenas uma pequena parte dessas atribuições. 8. Em sentido oposto, havendo, em determinado momento, apenas a necessidade específica de serviços de recepção ou telemarketing, afigura-se razoável a contratação temporária e isolada desses serviços, ainda que também pudessem ser realizados por um Técnico Bancário Novo, dentro do espectro mais amplo de atividades inerentes a este cargo. 9. Tendo a autora sido aprovada em 181º no polo de Marília e no 4258º macropolo SP-Interior, ainda que se anulassem as contratações das empresas terceirizadas, a autora teria de demonstrar que, dentro do prazo de validade do concurso, houve a necessidade inequívoca de preenchimento de tantas vagas quantas necessárias para que se chegasse até sua posição de classificação. 10. Assim, não se reconhece direito subjetivo da autora à nomeação para o cargo, nem tampouco danos morais. 11. Precedentes deste E. Tribunal: TRF3, ApCiv 5001047-95.2020.4.03.6112, Rel. Des. Federal Monica Nobre, 4ª Turma, e-DJF3 20.11.2020; TRF3, Ap 0002686-81.2016.4.03.6111, Rel. Des. Federal Antonio Cedenho, 3ª Turma, e-DJF3 09.05.2018. 12. Negado provimento à apelação. (Proc. n. 5000050-81.2021.4.03.6111 – Classe: APELAÇÃO CÍVEL - Relator(a): Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO – Origem: TRF - TERCEIRA REGIÃO - Órgão julgador: 3ª Turma – Data: 08/10/2021 - Data da publicação: 15/10/2021 - Fonte da publicação: DJEN DATA: 15/10/2021) - destaquei. Em suma, adotando as considerações expostas acima, inclusive os julgados, que também passam a integrar a presente, por meio da técnica da motivação referenciada – plenamente compatível com o princípio da obrigatoriedade da motivação das decisões judiciais (AI 825520 AgR-ED, Relator Ministro CELSO DE MELLO, Segunda Turma, j. 31/05/2011, DJe 09/09/2011; STJ, AgRg no REsp 1482998/MT, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, j. 13/11/2018, DJe 03/12/2018), o pedido principal improcede e, seguindo a mesma sorte, o pedido de indenização por danos morais. DISPOSITIVO Destarte, como consectário da fundamentação, julgo IMPROCEDENTE o pedido, extinguindo o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil. Arcará a parte autora com honorários advocatícios de 10% do valor da causa atualizado se e quando deixar de ostentar a condição de necessitada (artigo 98, § 3º do CPC/2015). Sem custas (art. 4º, II, Lei 9.289/96). Intimem-se. São José do Rio Preto, datado e assinado eletronicamente. Dasser Lettiére Júnior Juiz Federal