Procedimento Comum Cível 5001643-18.2020.4.03.6100 - TRF3

Procedimento Comum Cível 5001643-18.2020.4.03.6100 - TRF3 | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - Sentença SENTENÇA AUTOR: JZ REMOCOES E AUTO SOCORRO LTDA Advogados do(a) AUTOR: PAULO SERGIO AMORIM - SP130307, RAFAEL EUSTAQUIO D ANGELO CARVALHO - SP235122 REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL SENTENÇA PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5001643-18.2020.4.03.6100 / 9ª Vara Cível Federal de São Paulo Trata-se de ação de Procedimento Comum proposta por JZ REMOCOES E AUTO SOCORRO LTDA - ME, em face da UNIAO FEDERAL – FAZENDA NACIONAL, por meio do qual objetiva a parte autora a concessão da tutela de urgência para suspender a exigibilidade do ISS na base de cálculo da contribuição ao PIS/COFINS. Ao final, pleiteia seja declarada a inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes no que tange à ampliação da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, assegurando o seu direito de calcular ou recolher as referidas contribuições sem incluir em sua base de cálculo o valor do ISS. Relata a parte autora, em síntese, que, na consecução de suas atividades, está sujeita à tributação do PIS e da COFINS, cuja hipótese de incidência é a receita ou o faturamento, no entanto, os valores de ISS estão integrando a base de cálculo, o que entende incorreto por não caracterizar receita ou faturamento. Discorre sobre os diplomas legais que disciplinam as contribuições discutidas nos autos e argumenta que o imposto municipal não integra a receita para efeito de determinação da base de cálculo. Aduz, ainda, que o E. STF rechaçou no Recurso Extraordinário de número 574.706/PR a inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS por entender violado o artigo 195, inciso I da Constituição Federal e que tal entendimento deve ser aplicado, por analogia, à questão referente à inclusão do ISS na base de cálculo das referidas contribuições. Afirma que o ISS não configura faturamento, mas despesa, e que a composição deste tributo na base de cálculo das referidas contribuições fere frontalmente ao princípio da estrita legalidade e da isonomia tributária, pois sujeita a receita tributária do Município à tributação federal. O pedido de tutela antecipada foi deferido (ID28199913). A União Federal apresentou contestação (ID28659221), pugnando pela improcedência do pedido. A autora foi intimada a manifestar-se acerca da contestação e as partes foram intimadas acerca do requerimento e especificação das provas que pretendiam produzir (ID45820256). A parte autora apresentou réplica (ID46615099). Os autos vieram conclusos para sentença. É o relatório. Fundamento e decido. O objeto da ação consiste na exclusão do ISSQN – Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza das bases de cálculo do PIS/COFINS em ofensa ao art. 195, I, “b” da Constituição Federal de 1988 e ao princípio da capacidade contributiva. Revendo entendimento anterior, no qual indeferia casos semelhantes ao caso concreto, por entender que o conceito de faturamento abarcaria as receitas auferidas, ainda que temporariamente a título de ICMS e ISS, curvo-me ao recente entendimento do egrégio Supremo Tribunal Federal, devendo a segurança ser concedida. Com efeito, o artigo 195, inciso I, da Constituição Federal, em sua redação original, instituiu contribuições sociais devidas pelos “empregadores” (entre outros sujeitos passivos), incidentes sobre a “folha de salários”, o “faturamento” e o “lucro”. A Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS enquadra-se no referido dispositivo constitucional, tendo sido instituída e, inicialmente, regulada pela Lei Complementar nº 70/91, segundo a qual sua incidência é sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza. O parágrafo único do artigo 2º da aludida Lei Complementar estabelece que, para efeito de determinação da base de cálculo da contribuição, não integra a receita o valor do imposto sobre produtos industrializados, quando destacado em separado no documento fiscal, e das vendas canceladas, das devolvidas e dos descontos a qualquer título concedidos incondicionalmente. Por sua vez, a contribuição destinada ao Programa de Integração Social – PIS foi criada pela Lei Complementar nº 7/70, tendo sido recepcionada pela Constituição Federal (art. 239). O Programa de Integração Social - PIS, na forma da Lei Complementar nº 7/70, era executado mediante Fundo de Participação, constituído por duas parcelas: a primeira mediante dedução do Imposto de Renda e a segunda com recursos próprios da empresa, calculados com base no faturamento. O artigo 2º, inciso I, da Lei nº 9.715/98 estabeleceu que a contribuição para o PIS/PASEP seria apurada mensalmente com base no faturamento do mês. O art. 3º do referido diploma legal assim o definiu: “considera-se faturamento a receita bruta, como definida pela legislação do imposto de renda, proveniente da venda de bens nas operações de conta própria, do preço dos serviços prestados e do resultado auferido nas operações de conta alheia”. O parágrafo único deste artigo excluiu expressamente do conceito da receita bruta “as vendas de bens e serviços canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, e o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias - ICMS, retido pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário”. Posteriormente, a Emenda Constitucional nº 20/98 alterou a redação do inciso I do artigo 195 da Carta Magna, ficando prevista, em sua alínea “b”, a incidência das contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei sobre “a receita ou o faturamento”. Antes mesmo da aludida alteração constitucional, o Supremo Tribunal Federal já havia firmado o entendimento a respeito da existência de identidade entre os conceitos de faturamento e receita bruta (nesse sentido: RE 167966/MG, Relator Min. Moreira Alves, Primeira Turma, DJ 09.06.1995, p. 17258; RE 150755/PE, Relator Min. Carlos Velloso, Relator p/ Acórdão Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ 20.08.1993, p. 16322). Destarte, a base de cálculo do PIS e da COFINS é o faturamento, compreendido como a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação e classificação contábil, ou seja, a receita bruta da venda de bens e serviços, nas operações em conta própria ou alheia, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica (artigo 1º, caput e § 1º, das Leis nº. 10.637/2002 e 10.833/2003, editadas na vigência da Emenda Constitucional nº 20/98). Num primeiro julgamento, concluído em 08 de outubro de 2014, pelo Supremo Tribunal Federal, do Recurso Extraordinário nº 240.785-2/MG, foi dado provimento ao pedido de exclusão do valor recolhido a título de ICMS pela empresa na base de cálculo da COFINS. Entendeu-se à época estar configurada a violação ao artigo 195, inciso I, da Constituição, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento (Informativo nº 437, do STF). Este posicionamento foi ratificado com o julgamento em sede de recurso extraordinário com repercussão geral, no qual foi fixada a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins” (Tema 69, RE 574706, publicado em 02/10/2017). Desse modo, por identidade de razões, o mesmo raciocínio deve ser estendido ao ISS, posto que não configura faturamento ou receita do contribuinte, mas tributo devido ao município (única diferença). Nesse sentido, confira-se entendimento do E. TRF 3ª Região: AGRAVO INTERNO EM AÇÃO ORDINÁRIA. PROCESSUAL CIVIL. DEFERIMENTO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA RECURSAL. EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO. EXCLUSÃO DO ISS E DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A decisão ora agravada foi proferida em consonância com o entendimento, em sede de repercussão geral, do E. STF, com supedâneo no art. 1.012, caput, do Código de Processo Civil/2015, inexistindo qualquer ilegalidade ou abuso de poder. 2. A controvérsia versada nestes autos cinge-se à possibilidade de inclusão do ISS e do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que a apelante afirma a inconstitucionalidade da inclusão requerendo o afastamento e a suspensão da exigibilidade do crédito tributário decorrente das contribuições ao PIS/PASEP e da COFINS incidentes sobre valores relativos ao ISS e ao ICMS. 3. O Plenário do C. Supremo Tribunal Federal que, em sessão de julgamento realizada em 15.03.2017, ao apreciar o RE nº. 574.706/PR sob a sistemática da repercussão geral, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Carmen Lúcia (Presidente), deu provimento ao referido recurso extraordinário e firmou, sob o tema nº. 69, a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." (Ata de Julgamento nº. 06, disponibilizada no Diário da Justiça Eletrônico do STF - edição nº. 53, de 17/03/2017)". 4. Insta salientar que, nos termos do voto da eminente Relatora Ministra Carmem Lúcia, a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade previstas na Constituição, uma vez que não representa faturamento ou receita, sendo apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. 5. Assim, referido entendimento firmado pela Corte Suprema deve ser estendido também o ISS, uma vez que, tal como o ICMS, o Imposto Sobre Serviços de qualquer natureza (ISS) representa apenas o ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco municipal. Portanto, o ISS não pode integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, posto que referido imposto não configura faturamento ou receita do contribuinte, mas tributo devido ao município. 6. Quanto ao perigo de dano este restou evidenciado uma vez que, caso não seja concedida a tutela antecipada, a empresa continuará sendo compelida a realizar o pagamento com a inclusão do ISS e do ICMS. 7. Embora não modulados os efeitos da declaração de inconstitucionalidade reconhecida, quando se tem em conta que eventual compensação também objeto da demanda, por força do disposto pelos artigos 170-A, do Código Tributário Nacional e 100, da Constituição Federal, somente poderá ocorrer após o trânsito em julgado da demanda principal, entendo amplamente demonstrado o periculum in mora, ao menos para não se compelir a postulante ao pagamento da exação na forma questionada. 8. Agravo improvido. (Ap 00069947020154036120, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO SARAIVA, TRF3 - QUARTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:15/05/2018..FONTE_REPUBLICACAO:.)- grifo nosso. Quanto ao direito de repetir os valores indevidamente recolhidos, decorre ele naturalmente do recolhimento indevido ou a maior. De início, aplica-se ao pedido de compensação tributária o prazo prescricional de 05 (cinco) anos previsto no art. 168, I, do Código Tributário Nacional. Assim, o requerimento de compensação tributária segue os mesmos princípios e regras do pedido de restituição, ante a natureza repetitória presente em ambos os institutos jurídicos. Sendo assim, considero que o pedido de compensação tributária dos valores indevidamente recolhidos restringe-se aos últimos 05 (cinco) anos contados da propositura da ação. Entretanto, a compensação somente poderá ser realizada após o trânsito em julgado, por força do art. 170-A, do Código Tributário Nacional, na redação da Lei Complementar 104/2001, conforme pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, estabelecida no regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. Ainda neste ponto, registre-se ainda que, na assentada de 13/05/2021, ao modular os efeitos da decisão proferida no bojo do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR em tela, o Plenário do Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que os contribuintes em geral só poderão reaver os valores pagos indevidamente a partir de 15/03/2017, sem prejuízo dos direitos assegurados aos contribuintes que ingressaram com ação judicial ou requerimento administrativo em data anterior. Restou fixado ainda que o ICMS a ser excluído é o destacado na nota fiscal, o que é de aplicação obrigatória em todas as decisões judiciais, em âmbito nacional. Por fim, o índice de atualização do valor a ser restituído é a taxa SELIC, que sendo composta de juros e correção monetária, não pode ser cumulada com juros moratórios (REsp 769.474/SP, rel. Min. Francisco Peçanha Martins, Segunda Turma, j. 6.12.2005, DJ 22.3.2006). Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a ação, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC, para declarar a inexigibilidade do valor referente ao ISSQN destacado nas notas fiscais das bases de cálculo do PIS e da COFINS, bem como autorizo a compensação/repetição do quanto recolhido indevidamente, após o trânsito em julgado, observando-se as disposições legais e infralegais e a prescrição quinquenal. O indébito tributário será corrigido somente pela taxa SELIC, a partir do pagamento indevido. Em face da sucumbência, condeno a União Federal ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do artigo 85, §4º, inciso III, do Código de Processo Civil/15. Sentença não sujeita ao reexame necessário, nos termos do art. 496, §4°, inciso II do CPC. Sem custas, por ser a União Federal delas isenta. Publique-se. Registre-se. Intime-se. Oficie-se. São Paulo, 07de janeiro de 2022. CRISTIANE FARIAS RODRIGUES DOS SANTOS Juíza Federal

11/01/2022, 00:00

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Partes do Processo(23)

Remetidos os Autos (em grau de recurso) para Tribunal

Juntada de Petição de contrarrazões

Publicado Despacho em 17/08/2022.

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 16/08/2022

Proferido despacho de mero expediente

Expedição de Outros documentos.

Conclusos para despacho

Decorrido prazo de JZ REMOCOES E AUTO SOCORRO LTDA em 05/08/2022 23:59.

Juntada de Petição de apelação

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 14/07/2022

Publicado Sentença em 15/07/2022.

Expedição de Outros documentos.

Expedida/certificada a intimação eletrônica

Embargos de Declaração Acolhidos

Conclusos para julgamento

Todas as movimentações(54)