Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
EMBARGANTE: CANTA CLARO INDUSTRIA DE EMBALAGENS PLASTICAS E SERVICOS GRAFICOS LTDA Advogado do(a)
EMBARGANTE: AMAURI CALLILI - SP75478
EMBARGADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Autos distribuídos por dependência à Execução Fiscal n. 002742-63.2015.403.6107 Obs.: a referência ao número de folhas considerou o download do processo pelo formato PDF, em ordem crescente.
EMBARGOS À EXECUÇÃO (172) Nº 5002684-96.2020.4.03.6107 / 2ª Vara Federal de Araçatuba VISTOS EM SENTENÇA
Trata-se de EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL, com pedido de efeito suspensivo, opostos pela pessoa jurídica CANTA CLARO INDÚSTRIA DE EMBALAGENS PLÁSTICAS E SERVIÇOS GRÁFICOS LTDA (CNPJ n. 02.534.572/0001-86) em face da UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), por meio dos quais objetiva afastar sua responsabilidade pelo pagamento do crédito tributário colocado em cobrança nos autos da Execução Fiscal embargada (PROCESSO N. 002742-63.2015.403.6107 – CDAs 80.6.15.064808-15 e 80.7.15.012503-63, PIS e COFINS de 07 a 12/2013, 2014 e 01/2015). Consta da inicial, em breve síntese, que, na Execução Fiscal n. 002742-63.2015.403.6107, promovida pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) em face da pessoa jurídica SHOPPING BAG GRÁFICA E EDITORA LTDA (CNPJ n. 02.534.688/0001-15), a embargante CANTA CLARO INDÚSTRIA DE EMBALAGENS PLÁSTICAS E SERVIÇOS GRÁFICOS LTDA foi incluída no polo passivo como devedora solidária, nos termos do artigo 124, inciso I, do CNT e do artigo 4º, inciso V, da LEF, tendo em vista o reconhecimento de formação de grupo econômico de fato entre ela (a embargante) e a executada originária. Contra tal desfecho, e visando ser excluída do polo passivo da mencionada execução fiscal, a embargante suscita as seguintes teses: - ausência de processo administrativo e inexistência de CDA contra a embargante; - prescrição do crédito tributário com relação à embargante; - inconstitucionalidade da prova usada como fundamento à inclusão da embargante no polo passivo da execução – violação ao sigilo bancário – ausência de ilícito penal, de decisão, de pedido e de justificativa à quebra do sigilo; - impossibilidade de incluir terceiro na execução fiscal: ausência de tentativa de inclusão dos sócios da executada e leilão de seus bens já penhorados; - inexistência de grupo de fato: atividades, endereços e sócios distintos. Inexistência de comunhão de interesses econômicos e jurídicos; - ausência de abuso de forma e de personalidade jurídica. Inexistência de desvio de finalidade e/ou confusão patrimonial; - risco de afronta ao livre exercício da atividade econômica; - vulneração do princípio da reserva de jurisdição: direito fundamental à vida privada/intimidade e sigilo de dados, enquanto garantias elevadas à cânone constitucional fundamental, nos termos do disposto pelo inciso III, do art. 1º e incisos X e XII, do art. 5º, da Carta Política (...); - prova ilícita por derivação (...); - decisão nula porque disfarçada de espécie de incidente, o qual inexiste no procedimento de execução fiscal – burla da lei a fim de justificar a inclusão de terceiro sem que contra o terceiro se promova execução fiscal; - ausência de confusão patrimonial, atos fraudulentos, abuso de personalidade jurídica, concentração dos haveres em uma empresa e dívidas na outra. Inexistência das hipóteses do disposto no artigo 50 do Código Civil. Por fim, suscita que a execução fiscal embargada está garantida por penhora efetivada nos próprios autos, razão por que estaria preenchido o pressuposto de admissibilidade dos embargos previsto no § 1º do artigo 16 da LEF. Em suma, os pedidos foram assim deduzidos: (...) Diante de todo o exposto, requer: 1. O recebimento e apreciação dos presentes Embargos à Execução com atribuição de efeito suspensivo, aplicando-se lhes o quanto disposto no art. 739-A, §1º do CPC, considerando que a Execução está garantida, que está presente o fumus boni juris, e que existe perigo de lesão grave e de difícil reparação; 2. Seja a Embargada intimada para, caso queira, apresentar sua resposta, sob pena de confissão e revelia quanto à matéria fática; 3. Sejam os Embargos acolhidos e julgados TOTALMENTE PROCEDENTES, para: 3.1) Reconhecer a nulidade da Execução Fiscal com relação à Embargante, diante da ausência de processo administrativo e constituição de CDA contra ela; 3.2) Extinguir a Execução Fiscal em relação à Embargante, declarando a ocorrência de PRESCRIÇÃO do crédito tributário (arts. 156, V, CTN e 485, IV, CPC); 3) Excluir a Embargante do polo passivo e determinar o DESENTRANHAMENTO da prova ilícita, identificado no PJE como DOC 06 da Petição ID 36587549, pois não há decisão autorizando a quebra do sigilo das informações bancárias da Embargante e de seus sócios, e não há motivos para fundamentar decisão nesse sentido, pois não se trata de apuração de ilícito penal; 3.4) Reconhecer que NÃO HÁ GRUPO DE FATO entre as empresas, devendo a Embargante ser EXCLUÍDA do polo passivo da Execução Fiscal, diante sua ilegitimidade, conforme demonstrado. Ademais, em estando a execução garantida por penhora de bens da Executada Shopping Bag, e considerando que sequer houve tentativa de inclusão dos sócios dela ou mesmo busca de bens de sócios, não faz sentido incluir terceiro no polo passivo da Execução. (...) A prolixa e extensa inicial (fls. 04/72, id 43409469), fazendo menção ao valor da causa (R$ 2.698.027,60), foi instruída com comprovante de recolhimento das custas iniciais, com Instrumento de Mandato e demais documentos (fls. 73/552). Os embargos foram recebidos com efeito suspensivo (fl. 559, id 47466897). Intimada, a embargada (UNIÃO – FAZENDA NACIONAL) apresentou impugnação aos embargos, pugnando para que eles sejam julgados improcedentes (fls. 562/570, id 53538272). Diante do desinteresse das partes na produção de outras provas além daquelas já carreadas aos autos, o processo foi concluso para julgamento. É o relatório do necessário. DECIDO. 1. DO PROCESSO DE EMISSÃO DAS CDAs A Execução Fiscal embargada tem por objeto a cobrança dos créditos tributários retratados nas CDAs 80.6.15.064808-15 e 80.7.15.012503-63, as quais foram expedidas, em agosto/2015, no nome da devedora originária SHOPPING BAG GRÁFICA E EDITORA LTDA. Os créditos tributários, conforme anotado expressamente nas CDAs, foram constituídos por DECLARAÇÃO do contribuinte (CDA 80.6.15.064808-15, fls. 192/230, ids 43409870 a 43409871; e CDA n. 80.7.15.012503-63, fls. 231267/, ids 43409871 a 43409873). Tendo o crédito tributário sido constituído por declaração do próprio contribuinte, não há que se falar na instauração de processo administrativo fiscal para constituí-lo, conforme entendimento jurisprudencial já sumulado: STJ, 436: A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco. Com se observa, não há que se falar na necessidade de instauração de processo administrativo fiscal para a constituição do crédito tributário, mormente em face da embargante, cuja responsabilidade tributária pelo pagamento decorre de previsão legal (CTN, art. 124, I). 2. PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO Incabível, também, o argumento de que o crédito tributário estaria prescrito. No caso em apreço, as CDAs se referem a créditos tributários que foram constituídos por declarações do contribuinte e com vencimentos a partir do ano de 2013, tendo a Execução Fiscal sido ajuizada já em 10/11/2015 (fl. 190, id 43409870) e o despacho citatório proferido em 12/11/2015 (fl. 271, id 43409873). Logo, o curso do prazo prescricional foi interrompido antes do seu decurso de 05 anos (CTN, art. 174, parágrafo único, inciso I), e essa interrupção se estende à ora embargante, nos termos do artigo 125, inciso III, do Código Tributário Nacional. Desse modo, não se pode falar em prescrição. 3. DA LEGALIDADE DAS PROVAS QUE ALICERÇARAM A INCLUSÃO DA EMBARGANTE NO POLO PASSIVO Conforme muito bem pontuado pela embargada, não houve quebra de sigilo bancário na identificação de pessoas próximas encarregadas da movimentação de contas bancárias. Na petição em que requerida a inclusão da ora embargante, a embargada pontuou o seguinte: (...) Atualmente, Shopping Bag tem duas sócias: Marly Rayes Sakr Callou Torres (CPF 023.573.398-96) e Francisca Silesia Soares (CPF 349.204.983-49), sendo a primeira detentora dos poderes de administração da sociedade empresária (doc. 1, pg. 2). No entanto, tudo indica que Francisca Silesia Soares seja apenas uma “laranja”, pois reside em Barbalha – CE (doc. 5) e suas contas bancárias foram movimentadas, até 2019, por Maria Luiza Nogueira de Macedo (doc. 6, pg. 522 - 528). Curiosamente, Maria Luiza Nogueira de Macedo também movimenta as contas bancárias de Canta Claro. Ou seja, movimentava as contas bancárias de Francisca Silesia - sócia da Shopping Bag - e as contas bancárias da Canta Claro (doc. 6, pg. 10-125). Marly - sócia administradora da Shopping Bag - movimenta contas bancárias da Canta Claro desde 1998 (doc. 6, páginas 248-410), confirmando que detém poderes de gerência sobre ambas as pessoas jurídicas. Marly também movimentava contas bancárias de Nelson Rayes, sócio fundador da Canta Claro (doc. 6, páginas 248-410). (...) Tais elementos não dizem respeito às negociações bancárias, tampouco aos volumes financeiros transacionados, não estando coberto, portanto, pelo sigilo bancário. A propósito, por isso mesmo é que o Banco Centro do Brasil, nos termos do artigo 3º, § 3º, da Lei Complementar n. 105/2001, está autorizado a fornecer à Advocacia-Geral da União tais informações nas ações em que a UNIÃO seja parte. A propósito, esse permissivo legal já teve sua constitucionalidade sufragada pelo Supremo Tribunal Federal, e no mesmo sentido está a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, conforme precedente abaixo ementado: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA. EMPRESAS INTEGRANTES DE GRUPO ECONÔMICO DE FATO. SÓCIOS PESSOAS FÍSICAS. DESNECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. É desnecessária a instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica para os casos em que o pedido se fundamenta na existência de grupo econômico de fato. Precedentes. 2. No que respeita à suposta legitimidade do Agravante GUSTAVO SALGADO LAURIA, a matéria em discussão não permite ser analisada em sede de cognição sumária, no bojo da própria execução fiscal, eis que as alegações do Agravante demandam instrução probatória apenas compatível com o rito dos embargos do devedor. 3. A alegação de que não seria cabível o arresto cautelar em sede da própria execução fiscal, em detrimento da adoção das medidas acautelatórias específicas previstas na Lei 8.937/1.992 não procede. 4. Em relação à violação do sigilo bancário, nota-se a utilização de informações do Cadastro de Clientes do Sistema Financeiro Nacional (CCS) do Banco Central do Brasil, o que se afigura de todo legítimo, na forma da jurisprudência do STF: "À Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, órgão da Advocacia-Geral da União, caberá a defesa da atuação do Fisco em âmbito judicial, sendo, para tanto, necessário o conhecimento dos dados e informações embasadores do ato por ela defendido. Resulta, portanto, legítima a previsão constante do art. 3º, § 3º, da LC 105/2001"(ADI 2859, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-225 DIVULG 20-10-2016 PUBLIC 21-10-2016). 5. Agravo de instrumento não provido. (TRF 3ª Região, 1ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5017084-06.2020.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA, julgado em 19/11/2021, Intimação via sistema DATA: 24/11/2021) Não tendo havido quebra de sigilo bancário, não há que se falar em outros pontos aventados pela embargante (inconstitucionalidade da prova; vulneração do princípio da reserva de jurisdição; prova ilícita por derivação). 4. DA EXISTÊNCIA DE GRUPO DE FATO A decisão que culminou na inclusão da embargante no polo passivo está fundamentada no inciso I do artigo 124 do Código Tributário Nacional, segundo o qual: Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; Os elementos de convicção que levaram este Juízo a concluir pela responsabilidade solidária da ora embargante foram os seguintes: (...) SHOPPING BAG foi constituída em 22/05/1998 por JOSÉ RAYES e LAIRCE RAYES (doc. 1, id 36587906 – Ficha Cadastral da JUCESP). CANTA CLARO foi constituída em 22/05/1998 por NELSON RAYES e VALDIR LOURENÇO DA SILVA (doc. 2, id 36587907 – Ficha Cadastral da JUCESP). JOSÉ RAYES (sócio fundador da SHOPPING BAG) e NELSON RAYES (sócio fundador da CANTA CLARO), falecidos há alguns anos, eram irmãos e filhos de MARIA RAYES (docs. 3 e 4, ids 36587908 e 36587909). Atualmente, SHOPPING BAG tem duas sócias: MARLY RAYES SAKR CALLOU TORRES (CPF n. 023.573.398-96) e FRANCISCA SILESIA SOARES (CPF n. 349.204.983-49), sendo a primeira detentora dos poderes de administração da sociedade empresária (doc. 1, pg. 02, sessão de 30/01/2007, id 36587906). Curiosamente, FRANCISCA SILESIA SORES reside distante, em Barbalha/CE (doc. 5, id 36587910), e suas contas bancárias, até o ano de 2019, foram movimentadas por MARIA LUIZA NOGUEIRA DE MACEDO (doc. 6, pgs. 522/528, id 36587911), a qual também movimenta as contas bancárias da empresa CANTA CLARO (doc. 6, pgs. 10/125, id 36587911). MARLY, sócia-administradora da SHOPPING BAG, também movimenta, desde o ano de 1998, as contas bancárias da empresa CANTA CLARO (doc. 6, pgs. 248/410, id 36587911), o que comprova que ela detém poderes de gerência sobre a duas sociedades empresárias, circunstância reforçada pelo fato de que MARLY também movimenta contas bancárias de NELSON RAYES, sócio fundador da CANTA CLARO (doc. 6, pgs. 248/410, id 36587911). Declarações prestadas ao CAGED (Ministério do Trabalho) por ambas as pessoas jurídicas foram transmitidas pelo mesmo computador de IP 187.17.164.52 (docs. 7 e 8, ids 36587912 e 36587913, além das imagens inseridas na petição de inclusão de corresponsável) e a mesma contadora, MARINA NUNES RENNER (CPF n. 696.077.538-87), é quem entrega as DCTFs das duas sociedades à Receita Federal do Brasil (docs. 9 e 10, ids 36587914 e 36587915, além das imagens inseridas na petição de inclusão de corresponsável). Os “sites” das empresas SHOPPING BAG (https://www.shoppingbagembalagens.com.br/) e CANTA CLARO (https://www.cantaclaro.com.br/), além de terem sido desenvolvidos pela mesma responsável, denominada Instar Tecnologia em Informática (https://www.instar.com.br/empresa-instar/apresentacao.html), informam que ambas atuam no mesmo ramo empresarial, produzindo e comercializando os mesmos produtos (docs. 12 e 13, ids 36587917 e 36587918), muito embora as informações do CNPJ da primeira indiquem que ela atua no ramo de impressões gráficas (doc. 11, id 36587916) e a ficha cadastral da segunda, mantida na JUCESP, que esta atua na fabricação e comércio de embalagens e artigos de papelaria (doc. 2, id 36587907). Ainda sobre os “sites” das empresas, ambos contêm um link que viabiliza o acesso a uma mesma “loja virtual” (http://187.17.164.52:3000/#/login), além de que as páginas de contato de ambas são praticamente idênticas (docs. 14 e 15, ids 36587919 e 36587920). Como se vê, e na linha da exposição da exequente, a atividade empresária (produção e comercialização de embalagens e materiais gráficos) é realizada por meio da utilização de duas pessoas jurídicas, permitindo, assim, a manipulação do passivo fiscal, concentrando-o na executada SHOPPING BAG, e a blindagem patrimonial indevida da empresa CANTA CLARO. Enquanto esta última nada deve ao Fisco Federal (doc. 17, id 36587922), aquela possui um passivo tributário de quase 30 milhões de reais (doc. 16, id 36587921). O abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade (a blindagem patrimonial de uma das empresas e o direcionamento do passivo tributário à outra), é patente, como também a circunstância de que a executada e a empresa CANTA CLARO estão agrupadas de fato, possuindo interesse comum nas situações que constituem fato gerador da obrigação principal, o que atrai a responsabilidade tributária solidária entre ambas (CTN, art. 124, I). A propósito, dada a solidariedade existente entre as ditas empresas, o fato de a execução fiscal estar garantida por penhora não afasta a responsabilidade daquela que se pretende ver inserida também no polo passivo (CANTA CLARO), a qual, inclusive, sequer pode se valer do denominado “benefício de ordem” (CTN, art. 124, parágrafo único). Ainda neste rumo, a circunstância de as empresas terem sócios e endereços distintos não descaracteriza, por si só, o reconhecido grupo de fato. Aliás, é muito comum que empresas se valham desta “manobra” para atuarem em conjunto sem qualquer tipo de fiscalização. Por fim, saliento que as contratações dos mesmos profissionais para a prestação dos serviços de contabilidade e de desenvolvimento de conteúdo virtual, muito embora não sirvam, por si sós, à caracterização do grupo econômico de fato, vêm corroborá-lo, haja vista os inúmeros outros indicativos desta existência, consoante acima mencionados. (...) Percebe-se que, embora dispensável — porque a hipótese de responsabilidade tributária por solidariedade independe da caracterização de abuso de personalidade jurídica —, para este Juízo também houve desvio de finalidade da pessoa jurídica a partir da blindagem patrimonial de uma das empresas e o direcionamento do passivo tributário à outra, circunstância que reforça a necessidade de inserção da embargante no polo passivo. Pelo mesmo motivo (hipótese de responsabilidade por solidariedade), inexiste o benefício de ordem suscitado pela embargante, como se antes da sua responsabilização fosse necessário chamar a responder os sócios da executada (CTN, art. 124, parágrafo único), também a necessidade de instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica (TRF 3ª Região, 1ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5017084-06.2020.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA, julgado em 19/11/2021, Intimação via sistema DATA: 24/11/2021). Em face do exposto, e por tudo o mais que consta dos autos, JULGO IMPROCEDENTES OS EMBARGOS, com o que determino a extinção do feito com resolução de mérito (CPC, art. 487, I). Sem condenação em honorários advocatícios, por força do encargo legal previsto em lei. Sem custas, tendo em vista o art. 7º da Lei Federal n. 9.289/96. Traslade-se cópia desta sentença para os autos da execução fiscal embargada, neles prosseguindo-se oportunamente. Em tempo, advirto as partes de que o manejo de embargos de declaração com a finalidade de alterar o teor desta sentença, no sentido de rediscutir o seu conteúdo, será considerado ato meramente protelatório, passível de sancionamento na forma prevista nos artigos 80 e 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil. Sentença não sujeita ao reexame necessário e registrada automaticamente pelo Sistema PJe. Com o trânsito em julgado, certifiquem-no nos autos, remetendo-os, em seguida, ao arquivo com as cautelas de praxe e com baixa na distribuição. Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se, expedindo-se o necessário. Araçatuba/SP, data da assinatura eletrônica. (lfs)