Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: OCIMAR MARIA MANDOTTI GARCIA SOM - EPP Advogados do(a)
APELANTE: PABLO FELIPE SILVA - SP168765-A, NIVALDO FERNANDES GUALDA JUNIOR - SP208908-A, THIAGO JOSE DE SOUZA BONFIM - SP256185-B
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5018982-87.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. ANTONIO CEDENHO
APELANTE: OCIMAR MARIA MANDOTTI GARCIA SOM - EPP Advogados do(a)
APELANTE: PABLO FELIPE SILVA - SP168765-A, NIVALDO FERNANDES GUALDA JUNIOR - SP208908-A, THIAGO JOSE DE SOUZA BONFIM - SP256185-B
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
APELANTE: OCIMAR MARIA MANDOTTI GARCIA SOM - EPP Advogados do(a)
APELANTE: PABLO FELIPE SILVA - SP168765-A, NIVALDO FERNANDES GUALDA JUNIOR - SP208908-A, THIAGO JOSE DE SOUZA BONFIM - SP256185-B
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5018982-87.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. ANTONIO CEDENHO
Trata-se de apelação interposta por Ocimar Maria Mandotti Garcia Som - EPP, em face da r. sentença que julgou extinto o feito sem resolução de mérito nos autos da ação de procedimento comum na qual a autora objetiva sua manutenção no SIMPLES Nacional, bem como a restituição da quantia de R$ 4.829,04 paga em duplicidade. Sustenta a autora, em síntese, que em 09/09/2016, o Delegado da Receita Federal emitiu o “Ato Declaratório Executivo DERAT/SPO nº 2439438” para excluí-la do SIMPLES Nacional a partir de 01/01/2017, sob a alegação de que possuía débitos com a Fazenda Pública Federal com a exigibilidade não suspensa, inscritos na Procuradoria da Fazenda Nacional sob nº 80413036561 com valor consolidado em R$ 5.042,90. Alega que apresentou em 19/12/2016 sua Contestação à Exclusão do Simples Nacional por meio de formulário próprio, devidamente instruída com os documentos necessários, em especial, o comprovante de pagamento do “DAS –Documento de Arrecadação do Simples Nacional”, no valor de R$ 2.207,36 recolhido junto ao Banco do Brasil no dia 25/02/2008. Nesse sentido, argumenta que o pagamento não foi creditado em decorrência de erro de digitação do código de barras pelo funcionário da instituição bancária arrecadadora. Acrescenta que não obstante sua manifestação de inconformidade, foi lavrado termo de revelia pela autoridade fiscal. No entanto, ressalta que a contestação apresentada no dia 19/12/2016, considerada intempestiva pela Equipe Regional de Inclusão e Exclusão do Simples Nacional da 8ª RF, foi julgada no dia 01/11/2018, isto é, quase dois anos depois. Reforça que embora considerada revel pela Receita Federal do Brasil, teria informado, por ocasião da sua contestação, que havia feito o regular pagamento do débito em 25/02/2008, na data do seu vencimento, apresentando o comprovante do “DAS –Simples Nacional autenticado pelo Banco do Brasil”. Afirma que também interpôs recurso voluntário à autoridade fiscal, não apreciado sob o fundamento de que não havia sido instaurada a fase litigiosa do procedimento. Entretanto, foi realizada uma nova análise para revisão administrativa com a manutenção da exclusão, da qual foi cientificada em 22/01/2020. O pedido de tutela de urgência foi indeferido. Embargos de declaração da autora. Contestação da União. A União requereu a rejeição dos embargos. Os embargos da autora foram rejeitados. Na mesma ocasião, foi determinada a sua intimação para se manifestar sobre a contestação. A autora quedou-se inerte. O MM. Juiz a quo, JULGOU EXTINTO o processo, sem resolução de mérito, nos termos do artigo 485, VI, do Código de Processo Civil, por ausência de interesse processual da autora. Custas remanescentes pela autora. Houve condenação da autora ao pagamento de honorários advocatícios em favor da União, no percentual de 10% (dez por cento) do valor atribuído à causa (Valor da Causa= R$ 5.000,00), devidamente atualizados, quando do efetivo pagamento, pelos índices da tabela das ações condenatórias em geral, sem a Selic, previstos em Resolução do Conselho da Justiça Federal. Em razões recursais, requer a parte: (a) o deferimento da antecipação da tutela recursal, inaudita altera parte, para determinar a suspensão da exigibilidade dos tributos e impostos federais durante o período de exclusão do Simples Nacional, entre 01/01/2017 e 01/01/2020. No mérito impõe-se TOTAL PROVIMENTO do recurso para que: (b) de forma retroativa reconhecer a Apelante optante do Simples Nacional entre 01/01/2017 e 01/01/2020; (c) a restituição do valor de R$ 4.829,04 – (quatro mil, oitocentos e vinte e nove reais e quatro centavos), corrigido monetariamente desde a data do pagamento, pago em duplicidade. Com contrarrazões, vieram os autos. É o Relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5018982-87.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. ANTONIO CEDENHO
Trata-se de apelação interposta por Ocimar Maria Mandotti Garcia Som - EPP, em face da r. sentença que julgou extinto o feito sem resolução de mérito nos autos da ação de procedimento comum na qual a autora objetiva sua manutenção no SIMPLES Nacional, bem como a restituição da quantia de R$ 4.829,04 paga em duplicidade. Sustenta a autora, em síntese, que em 09/09/2016, o Delegado da Receita Federal emitiu o “Ato Declaratório Executivo DERAT/SPO nº 2439438” para excluí-la do SIMPLES Nacional a partir de 01/01/2017, sob a alegação de que possuía débitos com a Fazenda Pública Federal com a exigibilidade não suspensa, inscritos na Procuradoria da Fazenda Nacional sob nº 80413036561 com valor consolidado em R$ 5.042,90. Alega que apresentou em 19/12/2016 sua Contestação à Exclusão do Simples Nacional por meio de formulário próprio, devidamente instruída com os documentos necessários, em especial, o comprovante de pagamento do “DAS –Documento de Arrecadação do Simples Nacional”, no valor de R$ 2.207,36 recolhido junto ao Banco do Brasil no dia 25/02/2008. Nesse sentido, argumenta que o pagamento não foi creditado em decorrência de erro de digitação do código de barras pelo funcionário da instituição bancária arrecadadora. Acrescenta que não obstante sua manifestação de inconformidade, foi lavrado termo de revelia pela autoridade fiscal. No entanto, ressalta que a contestação apresentada no dia 19/12/2016, considerada intempestiva pela Equipe Regional de Inclusão e Exclusão do Simples Nacional da 8ª RF, foi julgada no dia 01/11/2018, isto é, quase dois anos depois. Reforça que embora considerada revel pela Receita Federal do Brasil, teria informado, por ocasião da sua contestação, que havia feito o regular pagamento do débito em 25/02/2008, na data do seu vencimento, apresentando o comprovante do “DAS –Simples Nacional autenticado pelo Banco do Brasil”. Afirma que também interpôs recurso voluntário à autoridade fiscal, não apreciado sob o fundamento de que não havia sido instaurada a fase litigiosa do procedimento. Entretanto, foi realizada uma nova análise para revisão administrativa com a manutenção da exclusão, da qual foi cientificada em 22/01/2020. O MM. Juiz a quo fundamentou o decisum pela ausência de interesse processual da autora uma vez que o Poder Judiciário não pode se substituir à autoridade fiscal na análise do referido pleito, pois sequer foi comprovado seu requerimento ou apresentadas as razões para eventual indeferimento, ainda destacando que devidamente intimada, a autora deixou de se manifestar sobre a contestação da União e respectivos documentos apresentados, o que evidencia ter se tratado o ajuizamento desta ação de um grande equívoco, haja vista a patente ausência de interesse processual comprovada pelo seu cadastro no SIMPLES desde janeiro de 2020. Sem razão a apelante a r. sentença será mantida. De fato, verifico a ausência de interesse de agir nestes autos. A demanda perdeu seu objeto, por falta de interesse de agir desde a propositura da ação, uma vez que a parte Autora foi reincluída no sistema desde 1.02.2020. Ora, o interesse processual, como uma das condições da ação consubstancia-se na necessidade de o autor vir a juízo e na utilidade que o provimento jurisdicional poderá proporcionar-lhe (CPC, art. 17). No caso concreto, a autoridade administrativa informou que o ato administrativo de exclusão não mais existia desde 2020, esvaziando o objeto da causa. Nesse sentido: "DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INOMINADO. ART. 557, CPC. AÇÃO CAUTELAR. ANTECIPAÇÃO DE PENHORA. CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITO DE NEGATIVA. CARTA DE FIANÇA. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. O artigo 557 do Código de Processo Civil é aplicável quando existente jurisprudência dominante acerca da matéria discutida e, assim igualmente, quando se revele manifestamente procedente ou improcedente, prejudicado ou inadmissível o recurso, tendo havido, na espécie, o específico enquadramento do caso no permissivo legal, conforme expressamente constou da respectiva fundamentação. 2. Consolidada a jurisprudência no sentido da possibilidade de "antecipação de penhora", pelo contribuinte quanto a débitos a serem objeto de execução fiscal, para o fim específico de garantir a emissão de certidão de regularidade fiscal, especificamente mediante prestação de fiança bancária. 3. Caso em que a agravada apresentou carta de fiança e aditamento, com expressa aceitação da agravante, tendo sido deferida a liminar em 13/06/2014, para determinar que os débitos, objeto dos Processos Administrativos 10880948.470/2013-74; 13839903.991/2013-04; 10880948.471/2013-19; 13839903.990/2013-51; 10880948.472/2013-63; 10880948.463/2013-72; 13839903.989/2013-27; 10880948.464/2013-17; 10880948.465/2013-61; 10880948.466/2013-14 e 10880948.473/2013-16, não sejam óbices à obtenção da Certidão Positiva com efeitos de Negativa de Débitos relativos aos tributos federais e à Dívida Ativa da União, até oajuizamento da Execução Fiscal, com a transferência da fiança para aperfeiçoamento da penhora. 4. Em razão da inscrição em dívida ativa em 18/06/2014, a agravante opôs embargos declaratórios, alegando, a pretexto de omissão, que: (i) a decisão "deixou de produzir seus efeitos a partir do ajuizamento das Execuções Fiscais correspondentes aos créditos tributários em debate, independentemente do traslado da carta de fiança para aqueles autos", em razão da perda do objeto da ação; e (ii) com a incidência do encargo legal, a carta de fiança não é suficiente para garantia dos créditos tributários; pelo que requereu seja explicitado que a liminar deixou de produzir seus efeitos, ou para que seja cassada. A decisão agravada rejeitou os embargos de declaração. 5. A "antecipação de penhora" para garantir a emissão da certidão de regularidade fiscal tem respaldo em vetusta jurisprudência, firmada pelo extinto Tribunal Federal de Recursos através da Súmula 38 que, embora se refira à penhora, evidencia a nítida possibilidade da antecipação se a execução fiscal não foi ainda ajuizada por inércia ou conveniência do Fisco, pois não pode ser o contribuinte penalizado, com a supressão do direito à certidão fiscal, se a garantia, que possui, não pode ser oferecida por falta de ajuizamento da execução fiscal, cuja propositura não lhe cabe, mas depende de iniciativa de outrem. 6. Decorre da jurisprudência consolidada, o entendimento de que a via cautelar é adequada, e, portanto, o Juízo a quo competente, para assegurar, mediante "antecipação de penhora", o direito à emissão, pelo Fisco, decertidão de regularidade fiscal. 7. A superveniente inscrição em dívida ativa e ajuizamento da execução fiscal, em que pese acarrete a superveniente ausência de interesse de agir, a ser oportunamente reconhecida no feito originário, que já se encontra em fase de sentença, não acarreta a imediata cassação da liminar ou dos seus efeitos, como pretende a agravante, pois as certidões emitidas com respaldo naquele provimento judicial são plenamente válidas durante seu período de vigência. 8. A agravante logrou comprovar a inscrição em dívida ativa e respectivo ajuizamento da execução fiscal apenas em relação aos créditos tributários cobrados nos PAs 10880948.463/2013-72, 10880948.470/2013-74, 13839903.989/2013-27, 13839903.990/2013-51 e 13839903.991/2013-04, de modo que ainda continuam em situação de "antecipação de penhora" os créditos tributários dos PAs 10880948.464/2013-17, 10880948.465/2013-61, 10880948.466/2013-14, 10880948.471/2013-19, 10880948.472/2013-63 e 10880948.473/2013-16. 9. Eventual insuficiência da fiança bancária apresentada para garantia dos executivos fiscais ajuizados deverá ser naqueles autos dirimida pelo Juízo competente, sendo impertinente a discussão na ação originária. 10. Agravo inominado desprovido."(TRF3. AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 543702. Relator(a) DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MUTA. TERCEIRA TURMA. e-DJF3 Judicial 1 DATA:10/02/2015..FONTE_REPUBLICACAO.) "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. AÇÃO CAUTELAR PARA ASSEGURAR A EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA. POSSIBILIDADE. INSUFICIÊNCIA DA CAUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O contribuinte pode, após o vencimento da sua obrigação e antes da execução, garantir o juízo de forma antecipada, para o fim de obter certidão positiva com efeito de negativa. (Precedentes: EDcl no AgRg no REsp 1057365/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/08/2009, DJe 02/09/2009; EDcl nos EREsp 710.153/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2009, DJe 01/10/2009; REsp 1075360/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2009, DJe 23/06/2009; AgRg no REsp 898.412/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/12/2008, DJe 13/02/2009; REsp 870.566/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/12/2008, DJe 11/02/2009; REsp 746.789/BA, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/11/2008, DJe 24/11/2008; EREsp 574107/PR, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA DJ 07.05.2007) 2. Dispõe o artigo 206 do CTN que: "tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certidão de que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa." A caução oferecida pelo contribuinte, antes da propositura da execução fiscal é equiparável à penhora antecipada e viabiliza a certidão pretendida, desde que prestada em valor suficiente à garantia do juízo. 3. É viável a antecipação dos efeitos que seriam obtidos com a penhora no executivo fiscal, através de caução de eficácia semelhante. A percorrer-se entendimento diverso, o contribuinte que contra si tenha ajuizada ação de execução fiscal ostenta condição mais favorável do que aquele contra o qual o Fisco não se voltou judicialmente ainda. 4. Deveras, não pode ser imputado ao contribuinte solvente, isto é, aquele em condições de oferecer bens suficientes à garantia da dívida, prejuízo pela demora do Fisco em ajuizar a execução fiscal para a cobrança do débito tributário. Raciocínio inverso implicaria em que o contribuinte que contra si tenha ajuizada ação de execução fiscal ostenta condição mais favorável do que aquele contra o qual o Fisco ainda não se voltou judicialmente. 5. Mutatis mutandis o mecanismo assemelha-se ao previsto no revogado art. 570 do CPC, por força do qual era lícito ao devedor iniciar a execução. Isso porque as obrigações, como vínculos pessoais, nasceram para serem extintas pelo cumprimento, diferentemente dos direitos reais que visam à perpetuação da situação jurídica nele edificadas. 6. Outrossim, instigada a Fazenda pela caução oferecida, pode ela iniciar a execução, convertendo-se a garantia prestada por iniciativa do contribuinte na famigerada penhora que autoriza a expedição da certidão. 7. In casu, verifica-se que a cautelar restou extinta sem resolução de mérito, impedindo a expedição do documento de regularidade fiscal, não por haver controvérsia relativa à possibilidade de garantia do juízo de forma antecipada, mas em virtude da insuficiência dos bens oferecidos em caução, consoante dessume-se da seguinte passagem do voto condutor do aresto recorrido, in verbis: "No caso dos autos, por intermédio da análise dos documentos acostados, depreende-se que os débitos a impedir a certidão de regularidade fiscal perfazem um montante de R$ 51.802,64, sendo ofertados em garantia pela autora chapas de MDF adquiridas para revenda, às quais atribuiu o valor de R$ 72.893,00. Todavia, muito embora as alegações da parte autora sejam no sentido de que o valor do bem oferecido é superior ao crédito tributário, entendo que o bem oferecido como caução carece da idoneidade necessária para aceitação como garantia, uma vez que se trata de bem de difícil alienação.8. Destarte, para infirmar os fundamentos do aresto recorrido, é imprescindível o revolvimento de matéria fático-probatória, o que resta defeso a esta Corte Superior, em face do óbice erigido pela Súmula 07 do STJ.9. Por idêntico fundamento, resta inteditada, a este Tribunal Superior, a análise da questão de ordem suscitada pela recorrente, consoante infere-se do voto condutor do acórdão recorrido, litteris: "Prefacialmente, não merece prosperar a alegação da apelante de que é nula a sentença, porquanto não foi observada a relação de dependência com o processo de nº 2007.71.00.007754- 8. Sem razão a autora. Os objetos da ação cautelar e da ação ordinária em questão são diferentes. Na ação cautelar a demanda limita-se à possibilidade ou não de oferecer bens em caução de dívida tributária para fins de obtenção de CND, não se adentrando a discussão do débito em si, já que tal desbordaria dos limites do procedimento cautelar. Ademais, há que se observar que a sentença corretamente julgou extinto o presente feito, sem julgamento de mérito, em relação ao pedido que ultrapassou os limites objetivos de conhecimento da causa próprios do procedimento cautelar." 10. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.(REsp 1123669/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010) “ADMINISTRATIVO. FATO NOVO. PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO. CARÊNCIA DO INTERESSE DE AGIR. EXTINÇÃO DO PROCESSO. 1. O reconhecimento do direito na esfera administrativa configura fato superveniente, conforme teor do art. 462 do Código de Processo Civil, que implica a superveniente perda do interesse de agir do autor, pois torna-se desnecessário o provimento jurisdicional, impondo a extinção do processo sem julgamento do mérito, nos termos do art. 267, VI, do CPC. Precedentes do STJ. 2. Agravo Regimental não provido”. (G.N.) (AgRg no REsp 1404431/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2013, DJe 09/12/2013). Por fim, a extinção do processo sem resolução do mérito, por perda do interesse processual, não gera exclusão da verba honorária. Desta feita, mantenho o quantum fixado em sentença, em 10% do valor dado à causa, também observando os termos do § 11 do artigo 85 do CPC/2015. A majoração dos honorários, é uma imposição na hipótese de se negar provimento ou rejeitar recurso interposto de decisão que já havia fixado honorários advocatícios sucumbenciais, respeitando-se os limites do § 2º do art. 85 do CPC. Para tanto, deve-se levar em conta a atividade do advogado na fase recursal, bem como a demonstração do trabalho adicional apresentado pelo advogado. Ressalto que os §§ 3º e 11 do art. 85 do CPC/2015 estabelecem teto de pagamento de honorários advocatícios quando a Fazenda Pública for sucumbente, o que deve ser observado sempre que a verba sucumbencial é majorada na fase recursal, como no presente caso. Nesse passo, à luz do disposto nos §§2º e 11 do art. 85 do CPC, devem ser majorados em 2% os honorários fixados anteriormente.
Diante do exposto, nego provimento à apelação. É o Voto. EMENTA TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. RITO COMUM. SIMPLES NACIONAL. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MANUTENÇÃO E MAJORAÇÃO. ARTIGO 85, §11 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. I - De fato, verifico a ausência de interesse de agir nestes autos uma vez que no momento do ajuizamento da ação já não havia mais interesse de agir. A demanda perdeu seu objeto, por falta de interesse de agir devendo ser mantida a r. sentença em sua integralidade. II - Por fim, a extinção do processo sem resolução do mérito, não gera exclusão da verba honorária. III - Desta feita, mantenho o quantum fixado em sentença, suficientes para remunerar o patrono da parte, sem excessivo prejuízo aos cofres públicos, considerando os critérios de equidade, grau de zelo do profissional; lugar de prestação do serviço; natureza e importância da causa, trabalho realizado pelo advogado e tempo exigido para o seu serviço e, também observando os termos do § 11 do artigo 85 do CPC/2015. A majoração dos honorários, é uma imposição na hipótese de se negar provimento ou rejeitar recurso interposto de decisão que já havia fixado honorários advocatícios sucumbenciais, respeitando-se os limites do § 2º do art. 85 do CPC. Para tanto, deve-se levar em conta a atividade do advogado na fase recursal, bem como a demonstração do trabalho adicional apresentado pelo advogado. IV- Ressalto que os §§ 3º e 11 do art. 85 do CPC/2015 estabelecem teto de pagamento de honorários advocatícios quando a Fazenda Pública for sucumbente, o que deve ser observado sempre que a verba sucumbencial é majorada na fase recursal, como no presente caso. V - Nesse passo, à luz do disposto nos §§2º e 11 do art. 85 do CPC, devem ser majorados em 2% os honorários fixados anteriormente. VI - Apelação não provida. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.