Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: LAFARGEHOLCIM BRASIL S.A., UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a)
APELANTE: RAFAEL MARCHETTI MARCONDES - SP234490-A, LUCIANA ROSANOVA GALHARDO - SP109717-A, EDUARDO CARVALHO CAIUBY - SP88368-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, LAFARGEHOLCIM BRASIL S.A. Advogados do(a)
APELADO: RAFAEL MARCHETTI MARCONDES - SP234490-A, EDUARDO CARVALHO CAIUBY - SP88368-A, LUCIANA ROSANOVA GALHARDO - SP109717-A OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0005902-83.2016.4.03.6100 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA
APELANTE: HOLCIM (BRASIL) S.A., UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a)
APELANTE: RAFAEL MARCHETTI MARCONDES - SP234490-A, LUCIANA ROSANOVA GALHARDO - SP109717-A, EDUARDO CARVALHO CAIUBY - SP88368-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, HOLCIM (BRASIL) S.A. Advogados do(a)
APELADO: RAFAEL MARCHETTI MARCONDES - SP234490-A, EDUARDO CARVALHO CAIUBY - SP88368-A, LUCIANA ROSANOVA GALHARDO - SP109717-A R E L A T Ó R I O
APELANTE: HOLCIM (BRASIL) S.A., UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a)
APELANTE: RAFAEL MARCHETTI MARCONDES - SP234490-A, LUCIANA ROSANOVA GALHARDO - SP109717-A, EDUARDO CARVALHO CAIUBY - SP88368-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, HOLCIM (BRASIL) S.A. Advogados do(a)
APELADO: RAFAEL MARCHETTI MARCONDES - SP234490-A, EDUARDO CARVALHO CAIUBY - SP88368-A, LUCIANA ROSANOVA GALHARDO - SP109717-A V O T O Senhores Desembargadores, de princípio, rejeita-se a preliminar de falta de impugnação específica da sentença, pela apelação fazendária. Com efeito, extrai-se da leitura da peça, sem dificuldade, a arguição de que o julgamento a quo foi equivocado, por não cogitar da possibilidade de receitas operacionais incluírem entradas financeiras, desde que estas correspondam ao exercício de atividade empresarial típica (o que seria o caso da autora, na medida em que, dentre os objetos societários respectivos, consta a participação em outras sociedades). De toda a forma, a suscitação é inócua, na medida em que a remessa oficial, tida por submetida, nos termos do artigo 496 do CPC (considerando que a sentença é ilíquida e considerou que a autora decaiu de parte mínima de ação valorada em R$ 27.433.645,15 na inicial), devolve à Corte a integralidade da lide. Adiante, afasta-se por igual, a tese de cerceamento de defesa. Com efeito, o tema para a qual o contribuinte ventilou a necessidade de prova pericial (pretendendo demonstrar que houve transferência de titularidade de títulos financeiros americanos à subsidiária estrangeira, de modo que o investimento em questão passou a ser contabilizado segundo o método de equivalência patrimonial, do qual não deriva receita tributável) corresponde a conteúdo exclusivamente jurídico. Basta saber se a operação descrita pela autora teve o condão de transferir a propriedade dos ativos e se tal negócio jurídico inibe a tributação defendida pelo Fisco. Não há relevância em saber como este fato jurídico (que determina o efeito tributário) foi descrito contabilmente, pois discute-se apenas a existência de fato gerador, e não a quantificação da obrigação daí decorrente. O fato jurídico define a escrituração contábil, não o contrário. Da mesma forma, descabe perícia para apontar a repercussão tributária do método de equivalência patrimonial: caso se entenda que a cessão dos títulos não produz efeito tributário, a utilização do MEP (método de equivalência patrimonial) é indevida; se, ao oposto, for validada a tese do contribuinte de que se trata de propriedade de terceiro, a repercussão tributária do método de equivalência patrimonial é prescrita em lei, sendo despiciendo avaliar a escrituração da autora para tanto. Nestes termos, prossegue-se no mérito. Conforme consabido, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do artigo 3º, § 1º, do da Lei 9.718/1998, no que ampliou o conceito de "receita bruta", para envolver a totalidade de receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade desenvolvida e da classificação contábil adotada, em violação ao artigo 195, I, da CF/1988 (grifos nossos): RE 585.235 QO-RG, Rel. Min. CEZAR PELUSO, DJe 28/11/2008: “RECURSO. Extraordinário. Tributo. Contribuição social. PIS. COFINS. Alargamento da base de cálculo. Art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98. Inconstitucionalidade. Precedentes do Plenário (RE nº 346.084/PR, Rel. orig. Min. ILMAR GALVÃO, DJ de 1º.9.2006; REs nos 357.950/RS, 358.273/RS e 390.840/MG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJ de 15.8.2006) Repercussão Geral do tema. Reconhecimento pelo Plenário. Recurso improvido. É inconstitucional a ampliação da base de cálculo do PIS e da COFINS prevista no art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98.” RE 346.084, Rel. Min. p/ Acórdão Min. MARCO AURÉLIO, DJ 01/09/2006: “CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE - ARTIGO 3º, § 1º, DA LEI Nº 9.718, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998 - EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1998. O sistema jurídico brasileiro não contempla a figura da constitucionalidade superveniente. TRIBUTÁRIO - INSTITUTOS - EXPRESSÕES E VOCÁBULOS - SENTIDO. A norma pedagógica do artigo 110 do Código Tributário Nacional ressalta a impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance de consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados expressa ou implicitamente. Sobrepõe-se ao aspecto formal o princípio da realidade, considerados os elementos tributários. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - PIS - RECEITA BRUTA - NOÇÃO - INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ARTIGO 3º DA LEI Nº 9.718/98. A jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal anterior à Emenda Constitucional nº 20/98, consolidou-se no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindo-as à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. É inconstitucional o § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada.” Posteriormente, o § 1º do artigo 3º da Lei 9.718/1998 foi revogado pela Lei 11.941/2009. É importante relembrar que o fundamento nodal dos julgados da Corte Suprema sobre o ponto é o de que, ao momento da promulgação da Lei 9.718/1998, não havia respaldo constitucional para que a base de cálculo do PIS/COFINS extrapolasse o conceito de faturamento, pois ainda não editada a Emenda Constitucional 20/1998, que permitiu a tributação por sobre a "receita", enquanto gênero a abarcar a espécie "faturamento". Observe-se, neste tocante, os votos dos Ministros MARCO AURÉLIO e CEZAR PELUSO, por ocasião do julgamento do RE 390.840 (ementa acima transcrita): "Em síntese, o legislador ordinário (logicamente não no sentido vulgar, mas técnico-legislativo) acabou por criar uma fonte de custeio da seguridade à margem do disposto no artigo 195, com a redação vigente à época, e sem ter presente a regra do § 4º nele contido, isto é, a necessidade de novas fontes destinadas a garantir a manutenção ou a expansão da seguridade social pautar-se pela regra do artigo 154, inciso I, da Constituição Federal, que é explícito quanto à exigência de lei complementar. Antecipou-se à própria Emenda Constitucional nº 20, no que, dando nova redação ao artigo 195 da Constituição Federal, versou a incidência da contribuição sobre a receita ou o faturamento. A disjuntiva “ou” bem revela que não se tem a confusão entre o gênero “receita” e a espécie “faturamento”. "Não precisa recorrer às noções elementares da Lógica Formal sobre as distinções entre gênero e espécie, para reavivar que, nesta, sempre há um excesso de conotação e um décit de denotação em relação àquele. Nem para atinar logo em que, como já visto, faturamento também significa percepção de valores e, como tal, pertence ao gênero ou classe receita, mas com a diferença específica de que compreende apenas os valores oriundos do exercício da “atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços” (venda de mercadorias e de serviços). De modo que o conceito legal de faturamento coincide com a modalidade de receita discriminada no inc. l do art. 187 da Lei das Sociedades por Ações, ou seja, é “receita bruta de vendas e de serviços”. Donde, a conclusão imediata de que, no juízo da lei contemporânea ao início de vigência da atual Constituição da República, embora todo faturamento seja receita, nem toda receita é faturamento. (...) Com a deslocação histórica do foco sobre a importância econômica e a tipificação dogmática da atividade negocial, do conceito de comerciante para o de empresa, justificava se rever a noção de faturamento para que passasse a denotar agora as vendas realizadas pela empresa e relacionadas à sua “atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”, como consta hoje do art. 966 do Código Civil. (...) Faturamento nesse sentido, isto é, entendido como resultado econômico das operações empresariais típicas, constitui a base de cálculo da contribuição, enquanto representação quantitativa do fato econômico tributado." Como visto, o próprio Supremo Tribunal Federal, já indicara na oportunidade que por "faturamento" ou "receita bruta" deveria ser compreendido o resultado das atividades típicas da empresa. Tal entendimento foi depois consolidado, em específico, na jurisprudência pátria: RE 776.474 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe 14/08/2017: "Agravo regimental no recurso extraordinário. Tributário. Factoring. PIS e COFINS. Receita bruta e faturamento. Equivalência. Precedentes. 1. O STF firmou o entendimento de que a receita bruta e o faturamento, para fins de definição da base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS, são termos equivalentes e consistem na totalidade das receitas auferidas com a venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços, assim entendido como a soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais típicas. 2. Agravo regimental ao qual se nega provimento com imposição de multa de 2% (dois por cento) do valor atualizado da causa, consoante o art. 1.021, § 4º do Novo CPC. Não se aplica a majoração dos honorários prevista no art. 85, § 11, do novo Código de Processo Civil, uma vez que não houve o arbitramento de honorários sucumbenciais pela Corte de origem." REsp 1.520.184, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 13/05/2021: "TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. INTERPOSIÇÃO COM FUNDAMENTO NO CPC/1973. COOPERATIVA DE PESQUISA AGROPECUÁRIA. VENDA DE SEMENTES, GRÃOS E MUDAS. DESENVOLVIMENTO DE TECNOLOGIA. FATO DEFINIDOR DA QUALIDADE DA MERCADORIA. ROYALTIES. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. LEI 9.718/1998. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO. POSSIBILIDADE. 1. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento, segundo o qual a receita bruta e o faturamento, para fins de definição da base de cálculo de incidência da contribuição para o PIS e da COFINS, são termos equivalentes e consistem na totalidade das receitas auferidas com a venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços, assim entendido como a soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais típicas. Precedentes. 2. A pesquisa científica ou tecnológica cria, melhora ou desenvolve o produto oferecido, tornando-o atraente para os potenciais compradores interessados nas características desenvolvidas pelo procedimento científico. Essas características são, em alta proporção, definidoras da qualidade específica buscada pelo produtor-cooperado (menor custo de produção por hectare; menor incidência de pragas; maior resistência a produtos químicos etc). 3. A receita da venda do produto (semente, grãos, mudas etc) e, concomitante, as receitas de royalties (derivados de seu desenvolvimento) são provenientes das atividades típicas da cooperativa autora; são indissociáveis, se considerado o fato de uma receita estar intimamente vinculada com a geração da outra, razão pela qual não há como se retirar os royalties da base de cálculo das contribuições, tendo em vista compor a "soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais típicas". 4. Recurso especial da Fazenda Nacional provido. Pedido autoral julgado improcedente. Verba honorária de 10% sobre o valor da causa, nos termos do art. 20, § 3º, do CPC/1973." ApCiv 0014577-69.2015.4.03.6100 Rel. Des. Fed. CARLOS MUTA, e-DJF3 25/11/2016: "DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS. RECEITAS FINANCEIRAS. CONCEITO DE RECEITA BRUTA. ATIVIDADES EMPRESARIAIS TÍPICAS. BASE DE CÁLCULO. LEIS 10.637/2002 E 10.833/2003. TOTALIDADE DAS RECEITAS AUFERIDAS. DECRETO 8.426/2015. MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTA. CREDITAMENTO. PRINCÍPIOS DA NÃO CUMULATIVIDADE, ESTRITA LEGALIDADE, SEPARAÇÃO DOS PODERES E ISONOMIA. 1. Consolidada a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, presentemente, quanto ao entendimento de que a receita bruta traduz-se na totalidade dos ingressos decorrentes das atividades empresariais típicas (e não só o produto de venda de mercadorias e serviços). 2. Não há incompatibilidade ontológica entre receita financeira e receita operacional, pelo que nada impede a convergência da classificação sobre determinado ingresso, como se constata no caso dos autos. 3. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que mesmo receitas alheias à atividade principal do contribuinte integram a base de cálculo das contribuições em análise, nos termos das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003. De outra parte, o raciocínio de que a menção de "receita" pelo artigo 195 da Constituição estaria restrita ao qualitativo "bruta", presente do artigo 149 da Carta, não possui, hodiernamente, respaldo na jurisprudência do próprio Supremo Tribunal Federal, que já se pronunciou sobre a constitucionalidade da base de cálculo do PIS e da COFINS em múltiplas oportunidades, confirmando jurisprudência regional no mesmo sentido. 4. Tanto a instituição da alíquota zero quanto o restabelecimento das alíquotas do PIS/COFINS, por meio de decreto, decorreram de autorização prevista no artigo 27, §2°, da Lei 10.865/2004. O PIS e a COFINS não-cumulativos foram instituídos pelas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, prevendo hipótese de incidência, base de cálculo e alíquotas, não cabendo alegar ofensa à legalidade ou delegação de competência tributária na alteração da alíquota dentro dos limites legalmente fixados, pois, definidas em decreto por força de autorização legislativa (artigo 27, §2°, da Lei 10.865/2004), acatando os limites previstos nas leis instituidoras dos tributos. 5. Tampouco cabe cogitar de majoração da alíquota do tributo através de ato infralegal, pois não houve alteração para além do que havia sido fixado na Lei 10.637/2002 para o PIS (1,65%) e a prevista na Lei 10.833/2003 para a COFINS (7,6%). Ao contrário, o Decreto 8.426/2015, ao dispor sobre a aplicação de alíquotas de 0,65% e 4% para o PIS e para a COFINS, respectivamente, ainda assim promove a tributação reduzida através da modificação da alíquota, porém, dentro dos limites definidos por lei. Note-se que o artigo 150, I, da CF/88 exige lei para majoração do tributo, nada exigindo para alteração do tributo a patamares inferiores (já que houve autorização legislativa para a redução da alíquota pelo Poder Executivo). 6. Os termos do artigo 195, §12, da CF/88, revelam que a própria Carta Federal outorgou à lei autorização para excluir de determinadas despesas/custos na apuração do PIS e da COFINS, definindo, desta forma, quais despesas serão ou não cumulativas para fins de tributação, não sendo possível, pois, alegar inconstitucionalidade pela impossibilidade de escrituração de créditos. 7. Inocorrente ofensa à isonomia. Primeiro porque as apelantes pretendem a comparação entre empresas de escopos distintos e, portanto, em situação diversa, pelo que, ante a incompatibilidade ontológica dos contribuintes, incabível qualquer discussão isonomia - quando muito, falar-se-ia de equidade. Depois, porque não pode servir de parâmetro, para tal análise, regime distinto de tributação, instituído não pelo decreto em discussão, mas pela própria lei de regência da tributação, que não é impugnada no feito; e, em segundo lugar, porque no próprio regime cumulativo, em especial à vista da EC 20/1998, o que prevalece, ao contrário do exposto, é a interpretação de que incide o PIS/COFINS sobre a totalidade das receitas da atividade empresarial, salvo as exceções legalmente previstas, e não o contrário. 9. Apelação desprovida." O último precedente supracitado presta-se, ainda, a demonstrar que a Turma há muito já assentou, como derivação lógica dos parâmetros jurisprudenciais acima comentados, que, se faturamento corresponde ao produto de atividades típicas e estas são as derivadas do objetivo societário da empresa, então é possível que determinada entrada seja simultaneamente classificada como faturamento e receita financeira, para tanto bastando que deflua de atividade operacional do contribuinte. Portanto, tem-se que, por força da delimitação da base de cálculo promovida pela Corte Suprema e a inexistência de alteração legislativa posterior, sob a égide da Lei 9.718/1998 são tributáveis, a título de PIS/COFINS, todas as receitas típicas da empresa, aí inclusas aquelas de natureza financeira decorrentes dos objetivos societários da pessoa jurídica. Inclusive, assim já decidiu a Turma, em específico: Ap 0022934-25.2011.4.03.6182, Rel. Des. Fed. CARLOS MUTA, e-DJF3 14/01/2016: “DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. RECURSO DE APELAÇÃO. AGRAVO INOMINADO. ARTIGO 3°, §1° DA LEI 9.718/98. BASE DE CÁLCULO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO STF. EMPRESA "HOLDING" NÃO-OPERACIONAL. INEXISTÊNCIA DE RECEITAS DECORRENTES DE VENDAS DE MERCADORIAS E/OU PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. FATURAMENTO. RECEITA DECORRENTE DE ATIVIDADES TIPICAS. EXCLUSÃO DE RECEITAS ATIPICAS. JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO. VARIAÇÕES CAMBIAIS. EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL. RECEITAS FINANCEIRAS ATIPICAS. PROVA PERICIAL CONTÁBIL. PRESCINDIBILIDADE. AGRAVO INOMINADO PARCIALMENTE PROVIDO. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Execução fiscal ajuizada para cobrança de débito relativo à COFINS com vencimento em 1999, 2000 e 2001, constituído por auto de infração. 2. Conforme consulta ao sistema informatizado, a embargante teve reconhecida em mandado de segurança a inaplicabilidade da ampliação da base de cálculo da COFINS, em razão da inconstitucionalidade do artigo 3°, §1°, da Lei 9.718/98. 3. Após reiterados precedentes em sede de controle difuso de constitucionalidade (citem-se, dentre vários julgados, os REs 357.950, 390.840, 358.273 e 346.084), o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 585.235, em regime de repercussão geral, reafirmou a inconstitucionalidade do dispositivo em questão (artigo 3°, §1°, da Lei 9.718/98), definitivamente obstando sua aplicação. 4. Embora a apelante alegue o afastamento da base de cálculo prevista no artigo 3°, §1°, da Lei 9.718/98, que previa a incidência da COFINS sobre a totalidade das receitas auferidas, disso não deriva, contudo, o provimento do pedido de exclusão do que define como "receitas financeiras", valores decorrentes da prática de atos típicos da empresa "holding", que tem por objeto participação societária em outras empresas, sob alegação de que a COFINS, com a declaração de inconstitucionalidade daquele dispositivo, incidiria somente sobre receitas decorrentes de vendas e/ou prestação de serviços, nos termos do artigo 2° da LC 70/91, que não seria auferida pela apelante. 5. Sobre as receitas decorrentes da prática de atos típicos de empresa "holding", à evidência, pretende a apelante verdadeira isenção tributária quanto às contribuições sociais em questão, em patente desconsideração ao princípio da solidariedade, regente da matéria. 6. O que prevalece para definir a incidência da COFINS é a tipicidade da atividade praticada pelo contribuinte, entendida como o exercício do objeto social da empresa, que, nesta medida, consubstancia o seu faturamento. 7. Além de alegar que as receitas tributadas pela COFINS, constituídas no auto de infração e exigidas na ação executiva fiscal, não-decorrem de venda de mercadorias e/ou prestação de serviços, alega a apelante, outrossim, que a tributação também não incidiu sobre receitas-operacionais, ou seja, aquelas relacionadas ao objeto social da empresa, incidindo, outrossim, sobre "variação cambial ativa", "juros sobre capital próprio" e "equivalência patrimonial". 8. O confronto entre os valores sobre os quais incidiu a COFINS, entre 1999 e 2001, durante a vigência da Lei 9.718/98 e antes do advento da Lei 10.833/2003, com a "Demonstração de Resultado" constante das DIPJs dos períodos, transmitidos pelo contribuinte, demonstra que a COFINS exigida incidiu sobre diversas receitas, operacionais e não-operacionais, dentre elas, algumas descritas como "variações cambiais ativas", "receitas de juros sobre o capital próprio", "resultados positivos em participações societárias". 9. O auto de infração constituiu créditos de COFINS dos meses de março, maio, junho, julho, agosto, setembro e dezembro/1999; janeiro, fevereiro, março, maio, junho, setembro, novembro e dezembro/2000; e janeiro, fevereiro, março, junho, setembro, novembro e dezembro/2001, cujas bases de cálculo se identificam com aquelas declaradas pelo contribuinte. 10. Da comparação de tais documentos, constata-se que em todas as hipóteses, o cálculo, seja aquele declarado pelo contribuinte, seja aquele efetuado em sede de auto de infração, efetuaram o desconto dos "Resultados Positivos em Participações Societárias e em SCP", para afastá-lo da incidência do tributo, o que prejudica a pretensão de exclusão de receitas decorrentes de "equivalência patrimonial" da base de cálculo do tributo, pois tais receitas encontram-se englobados dentre os "Resultados Positivos em Participações Societárias", tal como consta das "Instruções de Preenchimento da Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica". 11. Tais fichas, cujas bases de cálculo identificam-se àquelas utilizadas pela autoridade tributária para a constituição do crédito exigido, não apresentam, contudo, desconto do valor dos "juros sobre o capital próprio" e "variações cambiais ativas", declaradas na ficha "Demonstração de Resultado" pelo contribuinte como constitutivo do "lucro bruto". 12. Sobre os "juros sobre o capital próprio", a jurisprudência desta Corte encontra-se consolidada, firme no sentido de que, durante a vigência da Lei 9.718/98 e até o advento da Lei 10.833/03, em razão da declaração de inconstitucionalidade do artigo 3°, §1°, daquela lei que ampliava o conceito de faturamento, a COFINS não poderia incidir sobre os "juros sobre o capital próprio", por correspondem à remuneração de capital, e não lucro ou dividendo. 13. Quanto às "variações cambiais ativas", o artigo 9° da Lei 9.718/98 dispõe que "as variações monetárias dos direitos de crédito e das obrigações do contribuinte, em função da taxa de câmbio ou de índices ou coeficientes aplicáveis por disposição legal ou contratual serão consideradas, para efeitos da legislação do imposto de renda, da contribuição social sobre o lucro líquido, da contribuição PIS/PASEP e da COFINS, como receitas ou despesas financeiras, conforme o caso". Tratando-se de receitas financeiras, decorrentes de fatos alheios ao objeto social da empresa, não constituem receita operacional, não sendo possível, com a declaração de inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo do artigo 3°, §1°, da Lei 9.718/98, englobá-lo na hipótese de incidência da COFINS, antes do advento da Lei 10.833/03. 14. Sendo possível evidenciar a impossibilidade de incidência da COFINS sobre "variações cambiais ativas", "juros sobre o capital próprio" e "receitas não-operacionais", afastando-se, desta forma, a cobrança de parte do tributo constituído, constata-se a prescindibilidade da produção de prova pericial pleiteada, restando prejudicada, assim, a preliminar de nulidade da sentença. 15. Nítido o direito da embargante em ter parte dos débitos executados excluídos, através da adoção de providências por parte da autoridade tributária, no sentido de revisar e adequar o valor constante do auto de infração e, via de consequência, da certidão de dívida ativa. 16. Em razão do julgamento de parcial procedência dos embargos do devedor, com decaimento mínimo da embargante, deve a embargada arcar com custas, despesas processuais e verba honorária, que se fixa em 5% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 20, § 4º, CPC. 17. Agravo inominado parcialmente provido para dar parcial provimento ao recurso de apelação.” Registre-se que a necessidade, in casu, de observância do provimento jurisdicional transitado em julgado na Ação Rescisória 0097994-96.2006.4.03.0000 (assegurando ao contribuinte o reconhecimento da inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo do PIS/COFINS promovido pelo artigo 3º, § 1º, da Lei 9.718/1998, e garantindo o recolhimento do PIS com base na Lei Complementar 07/1970 até o advento da Lei 10.637/2002, ID. 90629050, f. 01/02) não determina entendimento diverso. É que a Lei Complementar 07/1970 por igual definiu a base de cálculo do tributo como sendo o faturamento (artigo 3º, caput, b), de modo a atrair o entendimento jurisprudencial acima analisado, ainda que a pretensão da autora fosse a de emprestar significado distinto ao conceito (restringindo-o à receita de vendas de mercadorias e serviços). Isto posto, constata-se que, no caso, à semelhança do último precedente referido, pretende o Fisco a tributação sobre receita que não é operacional. De fato, é correto o argumento fazendário de que a autora, tendo a atividade de holding empresarial como objetivo societário, pode auferir receitas financeiras como faturamento. Contudo, as entradas especificamente em discussão nos autos, bem observadas, não possuem qualquer relação com este fato. Com efeito, variações cambiais ativas em obrigações em moeda estrangeira referem-se a empréstimos contraídos no exterior, e não à participação em outras sociedades. Adotada a premissa de que não cabe considerar a celebração de empréstimos como exercício empresarial típico referenciado a qualquer dos objetivos societários da empresa (ID 90629068, f. 52), conclui-se que a tal receita auferida é de natureza não-operacional. De maneira semelhante, rendimentos e variações cambiais dos títulos do Tesouro Americano adquiridos não decorrem de participação em empresas. Nem se diga o contrário sob a alegação de que foram subscritos junto à controlada no exterior: primeiro, porque a própria Fazenda Nacional sustentou que tal operação não produziu efeitos tributários; depois porque, ainda que assim não fosse, não haveria receita tributável até a controlada decidir distribuir este resultado, fato de que não se tem notícia no período discutido (entrementes sendo os valores contabilizados apenas em equivalência patrimonial do investimento). Por último, nenhuma das receitas originalmente declaradas em DCTF na condição de tributação suspensa (“receitas financeiras e demais receitas não operacionais”) e posteriormente glosadas pelo Fisco, relativas ao período anterior à Lei 10.637/2002, é, prima facie, referente à participação em outras sociedades. Conforme o auto de infração (ID 90629057,f. 190, em específico), as contas indicadas como indevidamente não oferecidas à tributação, no tocante ao período de fevereiro de 1999 a novembro de 2002 (salientando-se que os débitos anteriores a outubro de 1999 foram integralmente cancelados durante a fase litigiosa administrativa, por decadência) foram as seguintes: Até julho/2001 - Descontos financeiros - Juros recebidos clientes - Juros diversos - Juros Selic s/ impostos - Receita Financeira - Aplic. Renda Var. - Receita Financeira - Aplic. Renda Fixa - Correção Monetária - Receitas de Aluguéis - Outras receitas - Resultado de Swap De agosto/2001 a novembro/2002 - Juros ganhos de terceiros - Juros diversos - Juros sobre impostos - Juros de Investimentos - Outras receitas financeiras - Receita financeira — Aplic. Financeira - Descontos de fornecedores - Ganho realizado disponível e títulos - Ganho realizado contas a receber - Correção Monetária - outros ativos - Variação cambial ativa - Aluguel de Imóvel - Receitas extraordinárias - Receita de Aluguel - Receita por Direito - Receita de Aluguel - Resultado de Swap À luz do exposto, considerando que não há como acolher a tese fazendária subjacente, no sentido de que a existência de um objetivo societário de caráter financeiro importa reconhecer como faturamento toda e qualquer receita financeira, observa-se que, afinal, o recurso fazendário não pode ser em nada acolhido. Quanto ao recurso do contribuinte, adstrito ao período de tributação sob égide da Lei 10.637/2002, há que se destacar que a estrutura normativa aplicável possui contornos consideravelmente distintos. Com efeito, diferentemente da Lei 9.718/1998, a base de cálculo do PIS não cumulativo expressamente abarca o total de receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente da denominação ou classificação contábil, nos termos do caput do artigo 1º da Lei 10.637/2002. O respectivo § 1º didaticamente destaca que a totalidade de receitas compreende receita bruta e demais receitas auferidas pela pessoa jurídica, ajustadas a valor presente, fazendo remissão à positivação legal do conceito de “receita bruta” decantado pela jurisprudência iterativa das últimas décadas, no artigo 12 do Decreto-Lei 1.598/1977: “Art. 12. A receita bruta compreende: I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria; II - o preço da prestação de serviços em geral; III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III." Se "receita bruta" equivale a “ingresso financeiro que se integra no patrimônio na condição de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições” (RE 606.107, Rel. Min. ROSA WEBER, DJe 22/11/2013), por derivação lógico-dogmática resulta que “as demais receitas” previstas como parte da base de cálculo possuem definição diversa, sob pena de inutilidade da diferenciação. Em outras palavras, não se pode manejar os elementos caracterizadores de receita bruta como óbice à tributação. Assim, se “receita bruta” é percepção específica e restrita de “receita” (como já se viu acima, aquela decorrente do exercício das atividades empresariais típicas), conclui-se que o objetivo do legislador foi incluir na base de cálculo das contribuições em comento, em princípio, qualquer ingresso de valor positivo na contabilidade da empresa. Portanto, conclui-se que sob tal regramento é possível a tributação de receitas não-operacionais, tais como as receitas financeiras ora em discussão. De fato, os óbices soerguidos pelo contribuinte não resistem à análise acurada da matéria. No tocante às variações cambiais ativas de obrigações em moeda estrangeira, é irrelevante que a Lei 10.637/2002 tenha sobrevindo já na vigência dos contratos. É que o fato gerador da tributação, no caso, é a percepção de receita pela variação cambial ativa em cada competência, e não a anterior celebração do negócio jurídico subjacente. Logo, as flutuações ocorridas após a Medida Provisória 66/2002 (vértice da Lei 10.637/2002) caracterizam fato gerador posterior ao novo regramento exacional, validamente passível de tributação sem qualquer ofensa a ato jurídico perfeito e direito adquirido. A decisão que apreciou a causa em sede liminar, na origem, bem ilustrou este fundamento (grifos nossos): "Quanto à aplicação da Lei n° 10.637/2002 para os contratos firmados antes dela, não parece haver nenhuma violação do princípio da irretroatividade da lei tributária. A Lei n° 10.637/2002 incide sobre as receitas financeiras obtidas durante sua vigência, mesmo para os contratos já firmados antes do início dela. O que interessa é o ingresso das receitas na contabilidade do contribuinte na vigência da Lei n° 10.637/2002, isto é, interessa a data da ocorrência do fato gerador nos termos da alínea "a" do inciso III do artigo 150 da Constituição do Brasil, que veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios cobrar tributos "em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado". Essa interpretação não viola o direito adquirido do contribuinte, que não tem o direito adquirido de não sofrer tributação ou elevação de alíquotas de tributos, e sim de não sofrer a instituição ou elevação de tributo por lei posterior à ocorrência do respectivo fato gerador - situação essa ausente na espécie, porquanto não se controverte relativamente ao fato de que não se está a cobrar o PIS não-cumulativo sobre receitas financeiras auferidas antes do início da vigência da Lei n° 10.637/2002. (...) Além disso, a interpretação veiculada na petição inicial criaria dificuldades enormes e problemas jurídicos insolúveis, podendo inviabilizar qualquer mudança na legislação tributária. Assim, por exemplo, o contribuinte que comprou imóvel em 1970 ficaria imune aos eventuais aumentos de alíquota do IPTU ou à tributação pelo imposto de renda de eventuais rendimentos obtidos com o aluguel do mesmo imóvel, porque poderia invocar a segurança jurídica, uma vez que, quando firmou o contrato de compra e venda do imóvel, não havia tributação dos rendimentos de aluguel pelo imposto de renda ou a alíquota deste era menor. Outro contribuinte que em 2010 firmasse como locador contrato de aluguel de imóvel, com prazo de 10 anos, poderia sustentar a impossibilidade de submeter-se a eventuais aumentos, previstos em leis posteriores à data da assinatura do contrato, da alíquota do imposto de renda sobre os rendimentos dos aluguéis enquanto não terminado o prazo contratual de 10 anos. Comerciante que firmasse contrato de fornecimento de mercadorias por 10 anos poderia invocar sua imunidade a eventuais aumentos de alíquota do ICMS em relação às mercadorias fornecidas a partir da assinatura do contrato. O fato gerador do ICM não seria a circulação da mercadoria, mas a assinatura do contrato. Do mesmo modo, no sentido da interpretação preconizada na petição inicial, o fato gerador do PIS/Pasep e Cofins não cumulativos não seria auferir receitas financeiras, e sim assinar contrato de investimentos financeiros. A interpretação sustentada pela parte conduz a um desvio da teoria do fato gerador, derrubando toda a história institucional desse instituto. (...)" Em suma, a tributação seria indevida se considerasse a celebração de contrato de empréstimo como fato gerador, o que não ocorreu, sendo tributáveis apenas as variações cambiais percebidas posteriormente. Nesta linha, embora a apelante tenha invocado o RE 211.304 como referência jurisprudencial da tese defendida, o caso mais se assemelha ao trecho da respectiva ementa que, não destacado nas razões de apelo, assenta entendimento em sentido contrário ao quanto postulado (grifos nossos): Re 211.304, Rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI, DJe 03/08/2015: “CONSTITUCIONAL E ECONÔMICO. SISTEMA MONETÁRIO. PLANO REAL. NORMAS DE TRANSPOSIÇÃO DAS OBRIGAÇÕES MONETÁRIAS ANTERIORES. INCIDÊNCIA IMEDIATA, INCLUSIVE SOBRE CONTRATOS EM CURSO DE EXECUÇÃO. ART. 21 DA MP 542/94. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO À MANUTENÇÃO DOS TERMOS ORIGINAIS DAS CLÁUSULAS DE CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. A aplicação da cláusula constitucional que assegura, em face da lei nova, a preservação do direito adquirido e do ato jurídico perfeito (CF, art. 5º, XXXVI) impõe distinguir duas diferentes espécies de situações jurídicas: (a) as situações jurídicas individuais, que são formadas por ato de vontade (especialmente os contratos), cuja celebração, quando legítima, já lhes outorga a condição de ato jurídico perfeito, inibindo, desde então, a incidência de modificações legislativas supervenientes; e (b) as situações jurídicas institucionais ou estatutárias, que são formadas segundo normas gerais e abstratas, de natureza cogente, em cujo âmbito os direitos somente podem ser considerados adquiridos quando inteiramente formado o suporte fático previsto na lei como necessário à sua incidência. Nessas situações, as normas supervenientes, embora não comportem aplicação retroativa, podem ter aplicação imediata. 2. Segundo reiterada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, as normas que tratam do regime monetário - inclusive, portanto, as de correção monetária -, têm natureza institucional e estatutária, insuscetíveis de disposição por ato de vontade, razão pela qual sua incidência é imediata, alcançando as situações jurídicas em curso de formação ou de execução. É irrelevante, para esse efeito, que a cláusula estatutária esteja reproduzida em ato negocial (contrato), eis que essa não é circunstância juridicamente apta a modificar a sua natureza. 3. As disposições do art. 21 da Lei 9.069/95, resultante da conversão da MP 542/94, formam um dos mais importantes conjuntos de preceitos normativos do Plano REAL, um dos seus pilares essenciais, justamente o que fixa os critérios para a transposição das obrigações monetárias, inclusive contratuais, do antigo para o novo sistema monetário. São, portanto, preceitos de ordem pública e seu conteúdo, por não ser suscetível de disposição por atos de vontade, têm natureza estatutária, vinculando de forma necessariamente semelhante a todos os destinatários. Dada essa natureza institucional não há inconstitucionalidade na sua aplicação imediata (que não se confunde com aplicação retroativa) para disciplinar as cláusulas de correção monetária de contratos em curso. 4. Recurso extraordinário a que se nega provimento." Ora, a definição de regras de tributação é matéria de direito público, institucional e indisponível pelas partes. Assim, segundo o precedente citado, plenamente plausível a respectiva aplicação prospectiva a contratos em curso. Nem se invoque, por analogia, o artigo 10, XI, da Lei 10.833/2003: "Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 12 a 82: (...) XI - as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003: a) com prazo superior a 1 (um) ano, de administradoras de planos de consórcios de bens móveis e imóveis, regularmente autorizadas a funcionar pelo Banco Central; b) com prazo superior a 1 (um) ano, de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços; c) de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços contratados com pessoa jurídica de direito público, empresa pública, sociedade de economia mista ou suas subsidiárias, bem como os contratos posteriormente firmados decorrentes de propostas apresentadas, em processo licitatório, até aquela data; (...)" Como se vê,
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0005902-83.2016.4.03.6100 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA
Trata-se de apelações e remessa necessária, tida por submetida, à sentença de parcial procedência de ação anulatória de débitos de PIS, referentes a competências entre outubro de 1999 e março de 2003. O pedido foi assim deduzido (ID 90629045, f. 34/35): "111. Ao final, a Autora requer sejam julgados INTEGRALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados nesta inicial, confirmando-se a antecipação dos efeitos da tutela, para o fim de que seja cancelado de forma integral e em definitivo os débitos de PIS objeto do Processo Administrativo no 19515.002017/2004-61 sobre (i) a variação cambial ativa de obrigações da Autora em moeda estrangeira, (ii) os rendimentos financeiros de propriedade de sociedade estrangeira controlada pela Autora e correspondente variação cambial e (iii) as diferenças apuradas a título de receitas financeiras e demais receitas não operacionais lançadas em DCTF com a exigibilidade suspensa. " Após instrução processual, sobreveio sentença que acolheu em parte a pretensão inicial, conforme o seguinte dispositivo: "Ante o exposto, e por tudo mais que consta dos autos, resolvo o mérito nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos que constam da exordial para reconhecer e declarar a inexigibilidade dos créditos tributários referentes ao PIS, constituídos nos autos do Processo Administrativo n° 19515.00201712004-61, apenas sob a égide da Lei n° 9.718/98, sobre as receitas decorrentes de (i) variação cambial de obrigações da autora em moeda estrangeira, (ii) rendimentos financeiros de propriedade de sociedade estrangeira controlada pela autora e correspondente variação cambial e (III) diferenças apuradas a titulo de receitas financeiras e demais receitas não operacionais lançadas em DCTF com a exigibilidade suspensa. Sucumbindo a autora em parcela ínfima de seus pedidos, condeno a ré no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios aos patronos da autora, arbitrados em 3% (três por cento) do valor atribuído à causa, nos termos do art. 85, § 3°, IV do NCPC. " Apelou o contribuinte, alegando, em síntese, que: (1) houve cerceamento de defesa pelo indeferimento de produção de prova pericial, que demonstraria que a titularidade dos títulos norte-americanos (“zero coupon bonds”) foi regularmente transmitida à controlada estrangeira, anos antes da Lei 9.718/1998, mediante contrato válido, de modo que os reflexos financeiros dos títulos foram legitimamente escriturados pelo método de equivalência patrimonial, não caracterizando receita disponível; (2) em relação à variação cambial ativa sobre obrigações contraídas em moeda estrangeira, deve ser observada a legislação vigente na celebração do contrato (no caso, a Lei 9.718/1998), sob a qual firmado ato jurídico perfeito e acabado, o que é inclusive reconhecido, em situação de todo idêntica, no artigo 10, XI, da Lei 10.833/2003; (3) conforme artigo 30 da Medida Provisória 2.158-35/2001, somente quando da liquidação da operação envolvendo variação cambial é que ocorre o fato gerador, sendo que, no caso, o auto de infração é anterior ao vencimento de três dos contratos juntados (e os contratos já liquidados anteriormente haviam percebido variação cambial negativa); (4) diversamente do que entendeu a sentença, ao ressaltar que a apelante optara pelo regime de competência no período autuado, "sem a efetiva liquidação dos contratos, não havia como o Fisco precisar se houve efetivamente uma variação cambial positiva e qual foi o seu montante", com o que a "data eleita pelas DD. Autoridades Fiscais para a apuração dos resultados não apenas é arbitrária e despropositada, como também não condiz com a realidade, fundamentando-se em mera presunção (de receita)"; (5) no momento da liquidação dos contratos em questão, a alíquota do PIS, incidente sobre receitas financeiras, tinha sido reduzida a zero, por força do Decreto 5.164/2004; (6) os títulos de dívida norte-americana são de titularidade da controlada estrangeira, apenas tendo a apelante registrado os resultados na condição contábil de equivalência patrimonial, não havendo que se falar em incorporação destes; (7) o artigo 1º, V, “b”, da Lei 10.637/2002 expressamente afasta o resultado por equivalência patrimonial da incidência da contribuição; e (8) as diferenças constatadas em DCTF relativas ao período subsequente à promulgação da Lei 10.637/2002 (ou seja, de dezembro daquele ano em diante) referem-se a descontos concedidos por fornecedores de maneira incondicional, expressamente excluídos da regra-matriz de incidência tributária (artigo 1º, § 3°, V, "a" da Lei 10.637/2002), e ainda a resultados de correção monetária, que não configuram acréscimo patrimonial, conforme pacífica jurisprudência. Por sua vez, arguiu a União, em suma, que: (1) em que pese a sentença tenha entendido que os valores autuados referentes às competências sob a égide da Lei 9.718/1998 correspondem a receitas financeiras e, portanto, não-operacionais, tais entradas enquadram-se efetivamente no conceito de faturamento e são tributáveis mesmo antes da vigência da Lei 10.637/2002, dado que consta das atividades típicas da autora o controle de participações societárias ("holding"); (2) a receita tributável não é apenas a decorrente da venda de produtos e prestação de serviços, mas a proveniente das atividades típicas do sujeito passivo, sendo este o significado de "receita operacional" da pessoa jurídica; e (3) a apelada tem por objeto social a participação societária em outras empresas, fato que conduz à tributação sobre receitas e rendimentos auferidos, o que inclui o resultado da variação cambial ativa em grupos contábeis representativos de obrigações em moeda estrangeira e de rendimentos produzidos por ativos financeiros (e respectiva variação cambial). Houve contrarrazões recíprocas, suscitando o contribuinte a preliminar de falta de impugnação específica na apelação fazendária. É o relatório. APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0005902-83.2016.4.03.6100 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA
trata-se de disposição aplicável à COFINS (valendo destacar que a extensão ao PIS vigeu apenas por curto período entre 2004 e 2005, nos termos do artigo 15 da Lei 10.833/2003) e que não abrange os contratos de empréstimo celebrados pela autora, descabendo analogia para redução da tributação (artigo 111 do CTN). De outra parte, caso houvesse pretensão de caracterizar tal rol como exemplificativo, ou inconstitucional sob o fundamento de que excessivamente restritivo, caberia ao contribuinte a veiculação de causa de pedir e pedido próprio para tanto, o que não ocorreu. Saliente-se, ademais, não prosperar o argumento de que a receita deveria ser mensurada apenas no momento da liquidação dos contratos. É que, como já apontado desde o auto de infração lavrado, o contribuinte admitidamente optou pelo regime de competência entre 1999 e 2002, de modo que, uma vez mais, a base jurídica aventada pela autora para afastar a tributação (no caso, o artigo 30, da Medida Provisória 2.158-35/2001) acaba por confirmá-la. É que o § 1º do artigo 30 expressamente excepciona a regra geral do caput focada no apelo (grifos nossos): "Art. 30. A partir de 1o de janeiro de 2000, as variações monetárias dos direitos de crédito e das obrigações do contribuinte, em função da taxa de câmbio, serão consideradas, para efeito de determinação da base de cálculo do imposto de renda, da contribuição social sobre o lucro líquido, da contribuição para o PIS/PASEP e COFINS, bem assim da determinação do lucro da exploração, quando da liquidação da correspondente operação. § 1o À opção da pessoa jurídica, as variações monetárias poderão ser consideradas na determinação da base de cálculo de todos os tributos e contribuições referidos no caput deste artigo, segundo o regime de competência. § 2o A opção prevista no § 1o aplicar-se-á a todo o ano-calendário." Note-se que a jurisprudência da Corte Superior (que inicialmente entendeu que apenas poderia haver tributação quando da liquidação das avenças) evoluiu para abranger o cenário tratado no dispositivo acima (grifos nossos): REsp 1.235.220, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 06/05/2014: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. PIS. TRIBUTAÇÃO PELA LEI 10.637/02. ACÓRDÃO RECORRIDO RESPALDADO EM FUNDAMENTAÇÃO CONSTITUCIONAL. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE PELA VIA DO RECURSO ESPECIAL. VARIAÇÕES CAMBIAIS DE DIREITOS DE CRÉDITO E OPERAÇÃO DE SWAP COM FINALIDADE DE HEDGE. REGIME DE APURAÇÃO (ART. 30, CAPUT E § 1º, DA MP 2.158-35/01). 1. Constatado que a Corte a quo empregou fundamentação suficiente para dirimir a controvérsia, é de se afastar a alegada violação do art. 535 do CPC. 2. A questão relativa à validade da tributação da contribuição ao PIS pela Lei 10.637/02 foi decidida pela instância a quo mediante fundamentação eminentemente constitucional, insuscetível de revisão pela via do recurso especial. 3. A opção pelo regime de competência de que trata o § 1º do art. 30 da MP 2.158-35/01 implica a dispensa da fruição do regime de caixa facultado no caput desse mesmo artigo, relativo à apuração e ao pagamento da exação incidente sobre as variações cambiais de direito de crédito no momento da liquidação da operação. 4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido.” Assim, na vigência do regime não cumulativo de recolhimento do PIS, plenamente cabível a tributação de variações cambiais nos períodos em que o contribuinte estava sob regime de competência, conforme opção própria. Adiante, no tocante aos rendimentos e variações cambiais de títulos do Tesouro Americano cedidos à controlada no exterior, é pertinente, de início, detalhar os contornos da operação jurídica realizada. O relato do auto de infração é minudente sobre o ponto (grifos nossos): "Conforme Certificado junto ao Banco Central do Brasil 141/25093 de 21/12/1989 e Contratos de Agenciamento, Custódia e Escritura de Fideicomisso — traduções Juramentadas JPS/2384 de 14/08/1989, a empresa Holcim Brasil S/A, anteriormente denominada Ciminas - Cimento Nacional de Minas S/A, celebrou em 25/07/1989, contrato de empréstimo em moeda estrangeira junto ao Citibank NA - Londres, mediante lançamento público de Notas Colateralizadas no mercado internacional, a serem cotadas em Bolsa de Valores, no valor de US$ 100.000.000,00, com vencimento do principal em 16/08/2004. Pelo contrato celebrado junto ao Citibank NA — Londres, a empresa emissora das Notas Colateralizadas, pagaria juros devidos aos títulos, à razão de 1,375% acima da taxa Libor, vencíveis semestralmente, seis meses civis após 25/07/1989, sobre o valor do principal. Conforme declarações da empresa o objetivo do empréstimo, seria o pagamento de divida a longo prazo, junto ao Internacional Finance Corporation —IFC, no valor de US$ 70.388.468,62. Nesta mesma data, 25/07/1989, conforme contrato firmado, a Holeim Brasil S/A, pagou ao Citibank NA — Londres o montante de US$ 28.611.531.38, para aquisição de Obrigações do Tesouro Americano em forma de "Strips", que no vencimento, em 15/08/2004, teriam o valor de US$ 100.000.000,00. Os títulos do Tesouro Americano, foram creditados em conta de custódia em nome da Ciminas-Cimento Nacional de Minas S/A, com clausula de pagamento a esta, conforme fossem recebidas as quantias referentes aos strips. Através de escritura de fideicomisso, celebrada com The Law Debênture Trust Corporation, todos os direitos dos Títulos do Tesouro Americano, mantidos em conta de custódia, foram cedidos ao fiduciário, como garantia ao pagamento de principal e prêmio das notas colateralizadas emitidas no exterior. Ficou estabelecido que o produto da realização ou execução da garantia, "strips onerados", poderia ser aplicado para pagamento da quantia principal e premio das debêntures, cujo prazo de resgate também seriam em 15/08/2004 e o saldo, para pagamento do emissor dos títulos, Ciminas — Cimento Nacional de Minas S/A. Do exposto, podemos concluir que parte dos recursos provenientes do empréstimo no valor US$ 100.000.000,00 foram destinados à aplicação financeira dadas em garantia de empréstimo captado no exterior, no valor de US$ US$ 28.611.531,38. Em prosseguimento, constatamos do exame da documentação apresentada em atendimento a Termo de Intimação, que a empresa Holcim Brasil S/A, antiga Ciminas — Cimento Nacional de Minas S/A, posteriormente denominada Ciminas S/A, em 20/09/1994, através de seus representantes legais, conforme Ata da Reunião do Conselho de Administração — Registro JUCESP 143.410/94-5, aprovou a proposta de participação societária, na CIMINAS INVESTMENT LTD, empresa sediada nas Ilhas Cayman, British West Indies, sendo deliberado que a integralização no capital social da empresa seria feita mediante a transferência de propriedade dos Títulos do Tesouro Americano — "Zero Coupons Bonds", avaliados em US$ 45.013.352,36, equivalentes na data a R$ 38.441.402,92, os mesmos vinculados ao empréstimo junto ao Citibank NA-Londres. A Ciminas Investment Ltd, constituída em 15/09/1994, com capital social de US$ 50,00, conforme estatuto social, tinha como objeto conduzir negócios de empresa de investimento, operações financeiras, transacionar com bens reais e pessoais e direitos de todos os tipos e, em especial, hipotecas, debêntures, rendimentos c coisas sob litígio de todos os tipos e exceto quando proibida ou limitada pela lei das Sociedades. A empresa teria pleno poder e autoridade para conduzir qualquer objeto (Traduções juramentadas 223 e 224 de 08/09/2003). Em 30/09/1994, conforme Contrato de Cessão e Notificação de Cessão (Traduções Juramentadas 6044 c 6085 de 04/11/1994), a Ciminas S/A, cedeu à Ciminas Investment Ltd, todos os seus direitos de titularidade e interesse em todas as importâncias pagas cm relação aos títulos, que na data tiveram um valor acumulado de US$ 45.013.352,36, ressaltando que os interesses e os beneficios do The Law Debenture Trust Corporation — o agente fiduciário, permaneceriam não afetados pela cessão de direitos. Para a integralização do capital, ficou decidido em Ata de Reunião do Conselho de Administração da Ciminas Investment Ltd de 28/09/1994, Tradução Juramentada 221 de 08/09/2003, que era intenção de todos que os resultados dos títulos do Tesouro Americano, seriam necessários ou utilizados para realizar os pagamentos devidos sobre as Notas Colateralizadas da Ciminas S/A, mantidas as garantias em favor do fiduciário. Dentre as obrigações de não fazer, junto ao contrato de cessão, a cessionária Ciminas Investment, compromete-se a não vender, locar, transferir ou alienar a totalidade ou qualquer parte do bem cedido, assim como não pagar quaisquer dividendos oriundos ou relativos ao bem cedido, ou quaisquer quantias feitas ou recebidas a seus membros." Em apertada e simplificada síntese, para o que releva ao caso, a apelante contraiu empréstimo no exterior e, em contrapartida, emitiu notas colaterizadas (títulos semelhantes a notas promissórias). O pagamento de tais declarações de dívida foi caucionado junto a agente fiduciário, a partir da cessão fiduciária de direitos advindos dos títulos do Tesouro Americano adquiridos simultaneamente ("zero coupon bonds"). Posteriormente, para integralizar o capital social de subsidiária criada nas Ilhas Cayman, a titularidade de tais papeis foi cedida a esta. Desta maneira, vem defendendo a apelante que o Fisco federal não pode exigir tributos sobre os rendimentos de tais títulos, por pertencerem à controlada estrangeira. Contudo, o que se observa do arcabouço contratual descrito é que, ainda que a Ciminas Investment Ltda. fosse, nos termos da avença, proprietária formal dos papeis, materialmente detinha simplesmente a posse dos ativos. Com efeito, a controlada não possuía qualquer disposição sobre os títulos, sendo-lhe vedado vender, locar, transferir ou alienar os papeis, e tampouco distribuir quaisquer rendimentos advindos. O conteúdo econômico e o produto dos bens continuavam a servir integral e diretamente apenas ao próprio interesse da apelante de caucionar o pagamento das notas colaterizadas. Não foi outra a conclusão firmada pela autoridade fiscal: "De todo o exposto, concluímos que a cessão de direitos, objeto de integralização de capital, leve como finalidade, apenas designar um representante legal no exterior, para gerir e administrar o ativo financeiro e eventualmente conduzir litígios, já que os resultados provenientes dos Títulos, mantidas as garantias em favor do fiduciário, deveriam ser utilizados para pagamentos devidos sobre as Notas Colateralizadas junto ao Citibank NA. Desta forma, a integralização de capital junto a empresa no exterior, ato jurídico eventualmente necessário para a gestão do Ativo Financeiro, não poderia se sobrepor à situação de fato, quanto à efetiva titularidade dos Títulos do Tesouro Americano. A documentação apresentada, evidencia o titular dos recursos cm detrimento da apuração de resultados tributáveis, pela legislação do Imposto de Renda e Contribuições." Perceba-se, ademais, que a controlada foi criada em paraíso fiscal e, segundo afirmação do Fisco, que não foi contestada nos autos, não desenvolveu qualquer atividade ao menos de 1998 a 2002 (ID 90629057, f. 210). Ora, é forçoso concluir que esta operação de fato não produz efeitos tributários, o que pode ser reconhecido sem a desconsideração da personalidade jurídica da controlada - embora, efetivamente, houvesse indícios para que o Fisco assim procedesse, pois, do que consta dos autos, a subsidiária integral foi criada estritamente para a finalidade de titularizar ativos, sem objetivo empresarial próprio, denotando confusão patrimonial. Em verdade, a subscrição de capital societário a partir de bens integralmente onerados e em relação aos quais a empresa não possui qualquer poder não atende sequer à própria finalidade do respectivo ato jurídico (lastrear a atividade empresarial própria). Neste sentido, o caso enseja a incidência do artigo 123 do CTN: "Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes." A toda vista, são duas as possibilidades presentes em tal cenário: ou se objetivou deslocar a responsabilidade pelo pagamento de tributos, anulando-a (com o que a lei ab initio impede que o contrato seja oposto à Fazenda Pública), ou o efeito jurídico do contrato, derivado da eficácia das cláusulas firmadas, foi o de transferir apenas a atividade de gestão dos ativos, já que mais nenhuma outra prerrogativa afeta ao direito de propriedade foi de fato alienada, sendo irrelevante o nomen iuris dado à operação, sem prejuízo da fiscalização da higidez da constituição da controlada segundo a legislação de regência própria do local em que sediada. Trata-se, inclusive, de manifestação do princípio da realidade a que alude a ementa do RE 346.084, inicialmente transcrita. Assim, sem qualquer mácula à teoria dos motivos determinantes, a fundamentação do auto de infração é hígida e apta à cobrança sobre rendimentos de títulos estrangeiros, na vigência do regime não cumulativo do PIS. Perceba-se que a arguição de que a cessão ocorreu antes da Lei 9.718/1998 (pelo que não poderia ter sido fundada em evasão tributária) não é efetiva, dado que o arranjo encetado, se validado, produziria reflexos não apenas no PIS (e COFINS), mas também no IRPJ/CSL. É irrelevante, por igual, discussão sobre o método de equivalência patrimonial, na medida em que o entendimento firmado é o de que os ativos deveriam ser declarados como de propriedade da autuada. Por fim, cabe esclarecer que o artigo 110, CTN, não determina que o conteúdo, alcance, conceito e formas dos institutos de direito privado não podem ser modificados "na interpretação ou aplicação da lei", como sustentou o contribuinte, e sim para "definir ou limitar competências tributárias", matéria integralmente estranha à lide, versada nos artigos 6º a 8º do CTN. Diversamente, o caso é de incidência do artigo 109 do CTN, que dispõe que "os princípios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários". Finalmente, tampouco procedem as objeções à tributação de correção monetária de valores e descontos incondicionais concedidos à apelante pelos respectivos fornecedores. Com efeito, diferentemente do que reiterou a apelante desde o litígio administrativo, o que a legislação exclui da tributação são os descontos concedidos pelo contribuinte aos respectivos clientes, e não os recebidos de fornecedores: Lei 9.718/1998 (redação à época dos fatos) "Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica. (...) § 2º Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2º, excluem-se da receita bruta: I - as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI e o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário;" Lei 10.637/2002 (redação à época dos fatos) "Art. 1º A contribuição para o PIS/Pasep tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (...) § 3o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo, as receitas: V - referentes a: a) vendas canceladas e aos descontos incondicionais concedidos;" De fato, em caso de venda cancelada ou desconto concedido a cliente, não se aufere receita, por qualquer prisma que se adote. Diverso é o caso em que o contribuinte escritura obrigação que é quitada por valor menor do que o lançado, pois a redução do custo reflete percepção de receita financeira (aumento de patrimônio líquido, por redução de passivo sem contrapartida em ativo). O ponto foi detalhado no julgamento ocorrido perante a CSRF - Câmara Superior de Recursos Fiscais (ID 90629047, f. 96): "É que se trata aqui de valores que a empresa registrara em sua contabilidade como uma obrigação a saldar junto a fornecedores, mas que efetivamente saldou por um valor menor do que estava contabilmente registrado. Para essa hipótese, a ciência contábil também não diverge: dado que o valor desembolsado não corresponderá à obrigação — ficará registrado ainda um saldo devedor, incorreto, pois a dívida foi mesmo integralmente quitada — determinam os princípios contábeis seja feito um lançamento a débito daquela conta de Passivo cuja contrapartida será a crédito de uma segunda conta, normalmente intitulada de "descontos obtidos". Por representar um aumento do Patrimônio Líquido (redução do Passivo sem correspondente redução do Ativo) esse lançamento tem a natureza de uma receita (receita financeira), ainda que seja forçoso reconhecer que nenhum ingresso novo ocorreu". Por igual, em relação à correção monetária de valores, ainda que seja segregada analiticamente dos juros moratórios, para focar apenas montantes que exclusivamente recompõem perda de valor da moeda, é nítida a percepção de que se trata de ingresso contábil positivo, independentemente de denominação ou classificação, restando incluso na base de cálculo definida no artigo 1º, § 1º da Lei 10.637/2002, conforme anteriormente já tratada. Com efeito, a incidência do PIS restrita à percepção de valores que representam acréscimo patrimonial é pretensão que inibe a amplitude conceitual da materialidade adotada na Constituição Federal, a partir das expressões "faturamento ou receita", para o custeio da complexa rede de proteção social, que é a Seguridade Social, especialmente na área da saúde em que o acesso e a cobertura são universais. Existe correlação lógica e constitucionalmente assentada entre receitas e despesas que justificam a adoção de tributação baseada em faturamento ou receita, incompatível com leituras excludentes ou reducionistas como a preconizada no caso dos autos. Desdobrando o raciocínio, a circunstância de certa entrada financeira compensar despesa ou perda anterior não é fator que tem o condão de descaracterizar tal montante como “receita” – até porque a legislação admite escrituração de créditos por custos variados, sendo toda a discussão sobre a definição jurídica de insumos, objeto de disciplina própria, alicerçada na premissa de que determinadas despesas incorporadas no preço praticado (“recompostas” pela receita auferida) são passíveis de desconto na tributação (excluindo, assim, ingresso financeiro que “recompôs” tal custo) e outras, não. Em mais de uma oportunidade, a jurisprudência pátria negou o cabimento de exclusão da base de cálculo de PIS de variados custos apontados pelo contribuinte como, ilustrativamente, os valores auferidos referentes a taxas pagas a administradoras de cartão de crédito, que o Supremo Tribunal Federal reconheceu, em regime de repercussão geral, integrarem a base de cálculo das contribuições (RE 1.049.811, Tema 1024). Indo além, o fato de dada entrada financeira ter como causa remota lançamento de passivo sequer prejudica a respectiva caracterização como ingresso novo, objetivamente. Entender que por “riqueza nova” (como referência extralegal da base de cálculo de PIS) deveria ser considerada apenas aquela não alocada desde logo a custos e perdas quaisquer equivaleria a tributar exclusivamente o lucro, base material distinta, afeta ao imposto de renda e contribuição sobre o lucro líquido, cenário que já foi tratado precedentemente. É oportuna a citação doutrinária constante da contestação fazendária, na origem (ID 90629045, f. 203): ""Entretanto, a existência de receita não está atrelada ao aumento do patrimônio, pois na hipótese de venda de mercadorias por valor abaixo de seu custo registrado no ativo da pessoa jurídica, embora haja decréscimo patrimonial, há receita." (MINATEL, José Antônio. Conteúdo do Conceito de Receita e Regime Jurídico para sua Tributação. MP Editora, 2005, p. 125) Perceba-se, por outro lado, que tal delimitação indevida importaria inclusive entender juridicamente írrito o cálculo por dentro do PIS/COFINS, técnica de apuração tributária com previsão legal expressa (Decreto-Lei 1.598/1977, artigo 12, § 5º) e validação perante os tribunais superiores (v.g., AgR no RE 524.031, Rel. Min. AYRES BRITTO, DJe 10/11/2011; e REsp 1.825.675, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 29/10/2019). É irrelevante, por consequência, salvo disposição legal ou jurisprudencial expressa em sentido contrário, a conexão entre determinada despesa e determinado ingresso, pois, conforme textualmente explicitado na legislação de regência, a base de cálculo do PIS não cumulativo não se restringe à receita bruta. É integralmente improcedente, portanto, a apelação do contribuinte. Quanto à verba honorária, não há como reputar que houve decaimento mínimo da autora, até por ausência de debate e fundamentação específica da sentença em relação a valores cancelados e mantidos a partir do julgamento. Em verdade, do que consta do acervo documental dos autos, a parte do débito ora mantida equivale àquela cuja exigibilidade não foi suspensa no curso da ação, culminando com ajuizamento de executivo fiscal com caução ofertada no valor de R$ 10.184.951,52 (ID 90629047, f. 104). Sobre o arbitramento de valores em causas envolvendo a Fazenda Pública, tem ressaltado a jurisprudência que, via de regra, deve ser aplicada a tarifação prevista no artigo 85, § 3º, do CPC, a partir dos critérios fixados no respectivo § 2º (REsp 1.746.072, Rel. p/ acórdão Min. RAUL ARAÚJO, DJe 29/3/2019). Tem prevalecido, na atualidade, o entendimento de que apenas excepcionalmente, mediante análise caso a caso, a partir das peculiaridades fáticas e probatórias da lide, admite-se fixação fundada em equidade, na condição de princípio geral do direito, sobretudo nos casos em que a estrita literalidade normativa possa resultar na imposição de valor objetivamente desproporcional, tanto irrisório como excessivo, de modo a coibir e afastar a condenação a título de sucumbência que possa gerar locupletamento ilícito e enriquecimento sem causa para qualquer das partes que litigam em Juízo. Busca-se, assim, garantir vetores preponderantes em termos de justiça e equilíbrio tanto na intensidade de penalização da parte vencida quanto na remuneração dos patronos da parte vencedora. Neste sentido (grifos nossos): AgInt nos EDcl no REsp 1.870.490, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 11/12/2020: “ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. ART. 1022 DO CPC/2015. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. ALEGADA DEMORA PARA SE FORNECER O FÁRMACO. DANO MORAL. ACÓRDÃO ANCORADO NO SUBSTRATO FÁTICO DOS AUTOS. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE FIXOU A VERBA SUCUMBENCIAL COM BASE NA EQUIDADE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. REDIMENSIONAMENTO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. (...) 4. O novo estatuto processual estabeleceu, nas causas em que for parte a Fazenda Pública, os critérios objetivos para a fixação dos honorários de sucumbência, com base no valor da condenação ou do proveito econômico obtido na demanda, prevendo cinco faixas progressivas e escalonadas como parâmetro para essa apuração (art. 85, § 3º, I a V, do CPC/2015). 5. A nova regulamentação dos honorários advocatícios comporta interpretação teleológica e sistemática, notadamente para atingir os postulados constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade, hoje expressamente positivados no âmbito do direito instrumental, consoante o que dispõe o art. 8º do CPC. (...) 7. Agravo interno não provido.” Também assente o entendimento de que a fixação da verba honorária envolve avaliação concreta e casuística da pertinência e influência da atuação processual específica da parte na causalidade do resultado, não apenas para efeito de definição da responsabilidade processual pelo pagamento da verba de sucumbência em si, como ainda para mensurar, com proporcionalidade e razoabilidade, o respectivo valor, em juízo de equidade, inclusive, quando da aplicação dos percentuais abstratos e genéricos da legislação processual civil possa advir situação de enriquecimento sem causa: REsp 1.795.760, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJe de 03/12/2019: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXTINÇÃO. INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA. CANCELAMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PERCENTUAL SOBRE O VALOR DA CAUSA. DESPROPORCIONALIDADE EVIDENCIADA. JUÍZO DE EQUIDADE. POSSIBILIDADE. 1. O Código de Processo Civil de 2015, em seu art. 85, dedicou amplo capítulo para os honorários advocatícios sucumbenciais, estabelecendo novos parâmetros objetivos para a fixação da verba, com a estipulação de percentuais mínimos e máximos sobre a dimensão econômica da demanda (§ 2º), inclusive nas causas envolvendo a Fazenda Pública (§ 3º), de modo que, na maioria dos casos, a avaliação subjetiva dos critérios legais a serem observados pelo magistrado servirá apenas para que ele possa justificar o percentual escolhido dentro do intervalo permitido. 2. Não é possível exigir do legislador que a tarifação dos honorários advocatícios por ele criada atenda com razoabilidade todas as situações possíveis, sendo certo que a sua aplicação em alguns feitos pode gerar distorções. 3. Não obstante a literalidade do art. 26 da LEF, que exonera as partes de quaisquer ônus, a jurisprudência desta Corte Superior, sopesando a necessidade de remunerar a defesa técnica apresentada pelo advogado do executado em momento anterior ao cancelamento administrativo da CDA, passou a admitir a fixação da verba honorária, pelo princípio da causalidade. Inteligência da Súmula 153 do STJ. 4. A necessidade de deferimento de honorários advocatícios em tais casos não pode ensejar ônus excessivo ao Estado, sob pena de esvaziar, com completo, o disposto no art. 26 da LEF, o que poderá resultar na demora no encerramento de feitos executivos infundados, incentivando, assim, a manutenção do estado de litigiosidade, em prejuízo dos interesses do executado. 5. O trabalho que justifica a percepção de honorários em conformidade com a tarifação sobre a dimensão econômica da causa contida no art. 85, § 3º, do CPC é aquele que de alguma forma tenha sido determinante para o sucesso na demanda, sendo certo que, nos casos de extinção com base no art. 26 da LEF, não é a argumentação contida na petição apresentada pela defesa do executado que respalda a sentença extintiva da execução fiscal, mas sim o cancelamento administrativo da CDA, o qual, segundo esse dispositivo, pode se dar "a qualquer título". 6. Hipótese em que a aplicação do § 3º do art. 85 do CPC permitiria, em tese, que a apresentação de uma simples petição na execução, de caráter meramente informativo (suposta causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário), cujo teor nem sequer foi mencionado na sentença extintiva, a qual se fundou no cancelamento administrativo da inscrição em Dívida Ativa (art. 26 da LEF), ensejaria verba honorária mínima exorbitante em desfavor da Fazenda Pública municipal. 7. Da sentença fundada no art. 26 da LEF, não é possível identificar objetiva e direta relação de causa e efeito entre a atuação do advogado e o proveito econômico obtido pelo seu cliente, a justificar que a verba honorária seja necessariamente deferida com essa base de cálculo, de modo que ela deve ser arbitrada por juízo de equidade do magistrado, critério que, mesmo sendo residual, na específica hipótese dos autos, encontra respaldo nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade preconizados no art. 8º do CPC/2015. 8. A aplicação do juízo de equidade na hipótese vertente não caracteriza declaração de inconstitucionalidade ou negativa de vigência do § 3º do art. 85 do CPC/1973, mas interpretação sistemática de regra do processo civil orientada conforme os princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade, tal como determina hoje o art. 1º do CPC/2015, pois fugiria do alcance dos referidos princípios uma interpretação literal que implicasse evidente enriquecimento sem causa de um dos sujeitos do processo, sobretudo, no caso concreto, em detrimento do erário municipal, já notoriamente insuficiente para atender as necessidades básicas da população. 9. Recurso especial não provido.” Ainda, no mesmo sentido os seguintes arestos da jurisprudência superior: AgInt no REsp 1.824.002, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 27/08/2020; AgInt no AREsp 1.487.778, Rel. Min. CAMPBELL MARQUES, DJe 26/09/2019; RESP 1.789.913, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 11/03/2019. Também assim tem decidido esta Corte, de forma reiterada e convergente: ApCiv 5006160-43.2019.4.03.6119, Rel. Des. Fed. CARLOS MUTA, DJeN 19/10/2021; ApCiv 5002457-97.2020.4.03.6110, Rel. Juíza Conv. DENISE AVELAR, Intimação via 10/09/2021; ApelRemNec 5018731-85.2018.4.03.6182, Rel. Des. Fed. CARLOS MUTA, Intimação via sistema 25/07/2021; RemNecCiv 0009421-71.2013.4.03.6100, Rel. Des. Fed. ANTONIO CEDENHO, Intimação via sistema 29/03/2021; ED na ApCiv 0015221-58.2011.4.03.6130, Rel. Des. Fed. NELTON DOS SANTOS, Intimação via sistema 30/03/2021; ApCiv 5006194-12.2018.4.03.6100, Rel. Des. Fed. NERY JUNIOR, DJEN 04/03/2021; ApCiv 0001660-81.2016.4.03.6100, Rel. Des. Fed. VALDECI DOS SANTOS, DJEN 10/09/2021; ApCiv 0000651-61.2016.4.03.6140 Rel. Des. Fed. DIVA MALERBI, DJEN 20/05/2021; ApCiv 5000362-25.2019.4.03.6112, Rel. Des. Fed. JOHONSON DI SALVO, e-DJF3 04/02/2020; ApCiv 5000048-31.2018.4.03.6107, Rel. Juíza Conv. LEILA MORRISON, e-DJF3 30/01/2020. Analisando-se o processamento do feito e eventos pertinentes ao caso concreto, observa-se que, realmente, a hipótese é de aplicação excepcional de juízo de equidade. De fato,
trata-se de lide sem maior complexidade em relação às teses jurídicas envolvidas, sem dilação probatória ou qualquer intercorrência significativa até este momento. Neste contexto fático, seja da perspectiva da autora como da ré, não se revela proporcional e razoável – valores derivados da principiologia constitucional e que informam toda decisão judicial - a fixação de honorários conforme a tarifação do § 3º do artigo 85 do CPC, considerando que o valor atribuído à causa foi de R$ 27.433.645,15. Sendo certo, por outro lado, que os honorários advocatícios, conquanto de viés acessoriamente repressivo, têm como ratio essendi e finalidade legal propiciar a devida remuneração do trabalho desempenhado no patrocínio do direito da parte vencedora, é forçoso reconhecer que, no caso, a análise valorativa dos critérios do § 2º do artigo 85 do CPC não alcançaria, plausivelmente, o percentual mínimo fixado pelo respectivo § 3º, caracterizando, assim, a excepcionalidade descrita na jurisprudência a impor arbitramento equitativo. Sob tais premissas, particularizadas aos fatos e provas do caso concreto, considerando os critérios do §§ 2º, 3º e 8º do artigo 85 do CPC, fixa-se verba honorária à autora em R$ 150.000,00, e em R$ 100.000,00 para a União, montantes suficientes para remunerar justa e adequadamente o patrono de cada sujeito processual. Em razão do desprovimento de ambas as apelações, cada parte apelada tem direito à sucumbência recursal, que se calcula em 15% sobre o montante já fixado a título de sucumbência originária, com esteio no § 11 do artigo 85 da lei processual.
Ante o exposto, dou parcial provimento à remessa necessária, e nego provimento às apelações, nos termos supracitados. É como voto. E M E N T A DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PRELIMINARES. INOCORRÊNCIA DE DISSOCIAÇÃO ARGUMENTATIVA NO APELO FAZENDÁRIO. INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA POR INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL. MATÉRIA DE DIREITO. PIS. REGIME DA LEI 9.718/1998. BASE DE CÁLCULO RESTRITA A RECEITAS OPERACIONAIS. ATIVIDADES TÍPICAS. IMPOSSIBILIDADE, NA ESPÉCIE, DE TRIBUTAÇÃO DE RECEITAS FINANCEIRAS. REGIME DA LEI 10.637/20002. TOTALIDADE DE RECEITAS AUFERIDAS, INDEPENDENTEMENTE DE CLASSIFICAÇÃO CONTÁBIL. VARIAÇÕES CAMBIAIS ATIVAS EM CONTRATO DE EMPRÉSTIMO. CABIMENTO POR OPÇÃO DE TRIBUTAÇÃO PELO REGIME DE COMPETÊNCIA. MEDIDA PROVISÓRIA 2.158-35/2001, ARTIGO 30, § 1º. TÍTULOS DO TESOURO AMERICANO SUBSCRITOS EM SUBSIDIÁRIA INTEGRAL. OPERAÇÃO COM INDÍCIOS DE INTUITO DE EVASÃO FISCAL. CESSÃO EFETIVA APENAS DE POSSE. AUSÊNCIA DE EFEITOS TRIBUTÁRIOS. DESCONTOS RECEBIDOS DE FORNECEDORES. CORREÇÃO MONETÁRIA. TRIBUTAÇÃO VÁLIDA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. EQUIDADE, HONORÁRIOS RECURSAIS. 1. Não se cogita de falta de impugnação específica da sentença, pela apelação fazendária. Com efeito, extrai-se da leitura da peça, sem dificuldade, a arguição de que o julgamento a quo foi equivocado, por não cogitar da possibilidade de receitas operacionais incluírem entradas financeiras, desde que estas correspondam ao exercício de atividade empresarial típica (o que seria o caso da autora, na medida em que, dentre os objetos societários respectivos, consta a participação em outras sociedades). De toda a forma, a suscitação é inócua, na medida em que a remessa oficial, tida por submetida, nos termos do artigo 496 do CPC (considerando que a sentença é ilíquida e considerou que a autora decaiu de parte mínima de ação valorada em R$ 27.433.645,15 na inicial), devolve à Corte a integralidade da lide. 2. Afasta-se, por igual, a tese de cerceamento de defesa. Com efeito, o tema para a qual o contribuinte ventilou a necessidade de prova pericial (pretendendo demonstrar que houve transferência de titularidade de títulos financeiros americanos à subsidiária estrangeira, de modo que o investimento em questão passou a ser contabilizado segundo o método de equivalência patrimonial, do qual não deriva receita tributável) corresponde a conteúdo exclusivamente jurídico. Basta saber se a operação descrita pela autora teve o condão de transferir a propriedade dos ativos e se tal negócio jurídico inibe a tributação defendida pelo Fisco. Não há relevância em saber como este fato jurídico (que determina o efeito tributário) foi descrito contabilmente, pois discute-se apenas a existência de fato gerador, e não a quantificação da obrigação daí decorrente. O fato jurídico define a escrituração contábil, não o contrário. 3. O fundamento nodal dos julgados da Corte Suprema sobre a inconstitucionalidade da definição da base de cálculo do PIS/COFINS na Lei 9.718/1998 é o de que, ao momento da promulgação do diploma, não havia respaldo constitucional para que se extrapolasse o conceito de faturamento, pois ainda não editada a Emenda Constitucional 20/1998, que permitiu a tributação por sobre a "receita", enquanto gênero a abarcar a espécie "faturamento". A jurisprudência pátria consolidou-se, com respaldo do próprio Supremo Tribunal Federal, no sentido de que "faturamento” ou “receita bruta” compreendem o resultado das atividades típicas da empresa. 4. Há muito assentado na Turma, como derivação lógica dos parâmetros jurisprudenciais em questão, que, se faturamento corresponde ao produto de atividades típicas e estas são as derivadas do objetivo societário da empresa, então é possível que determinada entrada seja simultaneamente classificada como faturamento e receita financeira, para tanto bastando que deflua de atividade operacional do contribuinte. Isto posto, constata-se que, no caso, à semelhança de casos anteriormente analisados, pretende o Fisco tributação sobre receita que não é operacional. 5. É correto o argumento fazendário de que a autora, tendo a atividade de holding empresarial como objetivo societário, pode auferir receitas financeiras como faturamento. Contudo, as entradas especificamente em discussão nos autos, bem observadas, não possuem qualquer relação com este fato. As variações cambiais ativas em obrigações em moeda estrangeira referem-se a empréstimos contraídos no exterior, e não à participação em outras sociedades. Os rendimentos e variações cambiais dos títulos do Tesouro Americano adquiridos tampouco decorrem de participação em empresas. Por último, nenhuma das receitas originalmente declaradas em DCTF na condição de tributação suspensa (“receitas financeiras e demais receitas não operacionais”) e posteriormente glosadas pelo Fisco, relativas ao período anterior à Lei 10.637/2002, é, prima facie, referente à participação em outras sociedades. Não há como acolher a tese fazendária subjacente, no sentido de que a existência de um objetivo societário de caráter financeiro importa reconhecer como faturamento toda e qualquer receita financeira. 6. Todavia, sob égide da Lei 10.637/2002, a estrutura normativa aplicável possui contornos consideravelmente distintos. Diferentemente da Lei 9.718/1998, a base de cálculo do PIS não cumulativo expressamente abarca o total de receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de denominação ou classificação contábil. Se "receita bruta" equivale a “ingresso financeiro que se integra no patrimônio na condição de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições” (RE 606.107, Rel. Min. ROSA WEBER, DJe 22/11/2013), por derivação lógico-dogmática resulta que “as demais receitas” previstas como parte da base de cálculo possuem definição diversa, sob pena de inutilidade da diferenciação. 7. No tocante às variações cambiais ativas em obrigações em moeda estrangeira, é irrelevante que a Lei 10.637/2002 tenha sobrevindo já na vigência dos contratos. É que o fato gerador da tributação, no caso, é a percepção de receita pela variação cambial ativa em cada competência, e não a celebração do negócio jurídico subjacente. Logo, as flutuações ocorridas após a Medida Provisória 66/2002 (vértice da Lei 10.637/2002) caracterizam fato gerador posterior ao novo regramento exacional, validamente passível de tributação sem qualquer ofensa a ato jurídico perfeito e direito adquirido. Saliente-se, ademais, não prosperar o argumento de que a receita deveria ser mensurada apenas no momento da liquidação dos contratos, na medida em que, à época, o contribuinte havia optado por tributação pelo regime de competência, atraindo a incidência do artigo 30, § 1º, da Medida Provisória 2.158-35/2001. 8. Em apertada e simplificada síntese, para o que releva ao caso, a apelante contraiu empréstimo no exterior e, em contrapartida, emitiu notas colaterizadas (títulos semelhantes a notas promissórias). O pagamento de tais declarações de dívida foi caucionado junto a agente fiduciário, a partir da cessão fiduciária de direitos advindos dos títulos do Tesouro Americano adquiridos simultaneamente ("zero coupon bonds"). Posteriormente, para integralizar o capital social da subsidiária criada nas Ilhas Cayman, a titularidade de tais papeis foi cedida a esta. Desta maneira, vem defendendo a apelante que o Fisco federal não pode exigir tributos sobre os rendimentos de tais títulos, por pertencerem à controlada estrangeira. Contudo, o que se observa do arcabouço contratual descrito nos autos é que, ainda que a Ciminas Investment Ltda. fosse, nos termos da avença, proprietária formal dos papeis, materialmente detinha simplesmente a posse dos ativos. Com efeito, a controlada não possuía qualquer disposição sobre os títulos, sendo-lhe vedado vender, locar, transferir ou alienar os papeis, e tampouco distribuir quaisquer rendimentos advindos. O conteúdo econômico e o produto dos bens continuavam a servir integral e diretamente apenas ao próprio interesse da apelante de caucionar o pagamento das notas colaterizadas. 9. Forçoso concluir que tal operação de fato não produz efeitos tributários, o que pode ser reconhecido sem a desconsideração da personalidade jurídica da controlada - embora houvesse, efetivamente, indícios para que o Fisco assim procedesse, pois, do que consta dos autos, a subsidiária integral foi criada estritamente para a finalidade de titularizar os ativos, sem objetivo empresarial próprio, denotando confusão patrimonial. O caso enseja a incidência do artigo 123 do CTN, pois são duas as possibilidades presentes em tal cenário: ou se objetivou deslocar a responsabilidade pelo pagamento de tributos, anulando-a (com o que a lei ab initio impede que o contrato seja oposto à Fazenda Pública), ou o efeito jurídico do contrato, derivado da eficácia das cláusulas firmadas, foi o de transferir apenas a atividade de gestão dos ativos, já que mais nenhuma outra prerrogativa afeta ao direito de propriedade foi de fato alienada, sendo irrelevante o nomen iuris dado à operação, sem prejuízo da fiscalização da higidez da constituição da controlada segundo a legislação de regência própria do local em que sediada (Ilhas Cayman). Trata-se, inclusive, de manifestação do princípio da realidade a que alude a ementa do RE 346.084. 10. O artigo 110, CTN, não determina que o conteúdo, alcance, conceito e formas dos institutos de direito privado não podem ser modificados "na interpretação ou aplicação da lei", como sustentou o contribuinte, e sim para "definir ou limitar competências tributárias", matéria integralmente estranha à lide, versada nos artigos 6º a 8º do CTN. Diversamente, o caso é de incidência do artigo 109 do CTN, que dispõe que "os princípios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários". 11. A legislação exclui da tributação os descontos concedidos pelo contribuinte aos respectivos clientes, e não os recebidos de fornecedores. De fato, em caso de venda cancelada ou desconto concedido a cliente, não se aufere receita, por qualquer prisma que se adote. Diverso é o caso em que o contribuinte escritura obrigação que é quitada por valor menor do que o lançado, pois a redução do custo reflete percepção de receita financeira (aumento de patrimônio líquido, por redução de passivo sem contrapartida em ativo). 12. Cabível a incidência de PIS/COFINS sobre correção monetária. A circunstância de certa entrada financeira compensar despesa ou perda anterior não é fator que tem o condão de descaracterizar tal montante como “receita” – até porque a legislação admite escrituração de créditos por custos variados, sendo toda a discussão sobre a definição jurídica de insumos, objeto de disciplina própria, alicerçada na premissa de que determinadas despesas incorporadas no preço praticado (“recompostas” pela receita auferida) são passíveis de desconto na tributação (excluindo, assim, ingresso financeiro que “recompôs” tal custo) e outras, não. O fato de dada entrada financeira ter como causa remota lançamento de passivo sequer prejudica a respectiva caracterização como ingresso novo, objetivamente. Entender que por “riqueza nova” (como referência extralegal da base de cálculo de PIS) deveria ser considerada apenas aquela não alocada desde logo a custos quaisquer equivaleria a tributar exclusivamente o lucro, base material distinta, afeta ao imposto de renda e contribuição sobre o lucro líquido. 13. Considerando a sucumbência recíproca dos litigantes, readequada a condenação em verba honorária, impondo-se, segundo o exame dos fatos e da prova documental nos autos, arbitramento sob juízo de equidade. Fixada sucumbência pelo trabalho adicional em grau recursal, em observância ao comando e critérios do artigo 85, §§ 2º a 6º, e 11, do Código de Processo Civil. 14. Remessa necessária parcialmente provida. Apelações desprovidas. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, deu parcial provimento à remessa necessária, e negou provimento às apelações, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.