Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
EXEQUENTE: AGENCIA NACIONAL DE SAUDE SUPLEMENTAR
EXECUTADO: PRO-SAUDE PLANOS DE SAUDE LTDA- MASSA FALIDA Advogado do(a)
EXECUTADO: JOSE EDUARDO VICTORIA - SP103160 D E C I S Ã O ID 55420582:
EXECUÇÃO FISCAL (1116) Nº 5005365-76.2018.4.03.6182 / 4ª Vara de Execuções Fiscais Federal de São Paulo
Trata-se de exceção de pré-executividade oposta por PRÓ-SAÚDE PLANOS DE SAÚDE LTDA- MASSA FALIDA, nos autos da execução fiscal movida pela AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR – ANS. Em suma, sustenta que o valor devido deverá ser apurado apenas até a data da liquidação extrajudicial da executada, conforme o disposto no art. 18, alínea “f”, da Lei nº 6.024/74 e art. 24-D da Lei nº 9.656/98. Acrescenta que a incidência de juros deverá ser limitada a data da liquidação extrajudicial, nos termos do art. 18, alínea “d”, da Lei nº 6.024/74 e art. 24-D da Lei nº 9.656/98. Por fim, alega a necessidade de se observar a ordem de preferências estipulada pelo artigo 83 da Lei nº 11.101/05. A excepta apresentou impugnação, alegando a correção do valor executado, conforme CDA que embasa a presente demanda. Requer o não conhecimento da exceção de pré-executividade ou sua rejeição (ID 135249468). Este é, em síntese, o relatório. DECIDO. A exceção de pré-executividade é um meio de defesa que despontou para possibilitar ao executado alegar matérias de ordem pública, e, portanto, que devem ser conhecidas de ofício pelo juízo, sem a necessidade de garantir a execução, como persiste a regra para os embargos na execução fiscal (art. 16, parágrafo 1º, da Lei 6.830/80). No entanto, não se admite, por seu caráter sumário, dilação probatória, sendo ônus do excipiente apresentar, de pronto, prova inequívoca capaz de abalar a presunção de certeza e liquidez de que goza a Certidão de Dívida Ativa, na esteira do parágrafo único, do art. 3º, da Lei de Execuções Fiscais. É que, havendo necessidade de produção de outras provas, a questão deverá ser discutida nos embargos à execução, nos termos do art. 16, parágrafo 2º, da Lei 6.830/80. Nesse sentido, é pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, como se extrai da Súmula 393: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.” In casu, sendo a exceção de pré-executividade hipótese de defesa excepcional, sem a exigência de garantia do juízo, sua utilização deve ficar restrita as hipóteses em que os fatos alegados sejam comprovados de plano, sem a necessidade de dilação probatória, sob pena de subversão do procedimento executivo. Vale dizer, na exceção de pré-executividade, o vício arguido deve ser de tal monta e de tamanha gravidade que dispensaria até mesmo a implementação do contraditório, considerando, repita-se, que a CDA goza de presunção de legalidade e veracidade, devendo para sua desconstituição o vício ser latente e flagrante. Nos dizeres do Desembargador Wilson Zauhy: “O vício autorizador do acolhimento da exceção de pré-executividade é tão somente aquele passível de ser conhecido de ofício e de plano pelo magistrado, à vista de sua gravidade, e que, assim, independa de dilação probatória. Ele deve se traduzir, portanto, em algo semelhante à ausência dos pressupostos de constituição e desenvolvimento válido do processo, consistindo, sempre, em matéria de ordem pública”. (Agravo de Instrumento Nº 5000476-30.2020.4.03.000). Com efeito, o título executivo em cobro atende a todos os preceitos legalmente fixados pela Lei nº 6.830/1980, ostentando, desta maneira, as qualidades de certeza, liquidez e exigibilidade que o tornam apto a alicerçar a execução fiscal ora impugnada. Deveras, a CDA contém todos os requisitos formais exigidos pelo art. 2º, §5º, da Lei nº 6.830/80, ou seja: órgão emitente, data da inscrição na dívida ativa, número do livro, número da folha, número da certidão da dívida ativa, série, nome do devedor, endereço, valor originário da dívida, termo inicial, demais encargos, origem da dívida, multa e seu fundamento legal, natureza da dívida (tributária), local e data. A Certidão de Dívida Ativa alberga ainda a forma de atualização monetária e a disciplina dos juros de mora, de acordo com a legislação de regência. A par disso, a quantia devida e a forma de cálculo dos juros moratórios, que compõem o débito em testilha, podem facilmente ser constatados na certidão de dívida ativa em execução, a qual aponta o valor original e o valor atualizado do débito, bem como os dispositivos legais referentes aos juros de mora. Nestes autos, invocou a parte excipiente a necessidade de: (a) apuração do valor devido, com a incidência de juros e atualização monetária apenas até a data da liquidação extrajudicial da executada; e (b) observância à ordem de preferências estipulada pelo artigo 83 da Lei nº 11.101/05. Não assiste razão à excipiente, considerando que na data da propositura desta ação encontrava-se submetida à lei de falências, seja em razão da natureza jurídica do crédito público, o qual não se submete ao concurso de credores, seja por se encontrar submetida ao regime da Lei nº 11.101/2005, não havendo que se falar em menor onerosidade ao devedor, restando sedimentada a jurisprudência nesse sentido, conforme se infere dos seguintes julgados: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. FALÊNCIA. EXECUÇÃO FISCAL ANTERIORMENTE AJUIZADA. HABILITAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INTERESSE DE AGIR. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 187 DO CTN E 29 DA LEI 6.830/1980. NÃO ENQUADRAMENTO NA HIPÓTESE DO ART. 267, VI, DO CPC/1973. 1. A Corte de origem entendeu que possuindo a União Federal a prerrogativa de escolher entre receber seu crédito por meio da execução fiscal ou pela habilitação de crédito, ao optar pela adoção de um procedimento, consequentemente renunciará ao outro. 2. A prejudicialidade do processo falimentar para a satisfação do crédito tributário não implica a ausência de interesse processual no pedido de habilitação do crédito tributário ou na penhora no rosto dos autos. 3. A necessidade de aguardar o término da ação de falência para eventual satisfação do seu crédito não retira da credora/exequente a faculdade de optar por ambas as vias de cobrança: habilitação no processo falimentar e ajuizamento da execução fiscal. 4. A tentativa de resguardar o interesse público subjacente à cobrança de tal espécie de crédito, através do ajuizamento da execução fiscal e de habilitação no processo falimentar, não encontra óbice na legislação aplicável. Inteligência dos arts. 187 do CTN e 29 da Lei 6.830/1980. 5. Em caso da existência de processo falimentar, eventual produto da alienação judicial dos bens penhorados deve ser repassado ao juízo universal da falência. 6. Recurso Especial provido. (RESP - 1815825 2019.01.46045-5, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE 18/10/2019.) PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. SIMPLES HABILITAÇÃO DO CRÉDITO NO PROCESSO FALIMENTAR. DESCABIMENTO. JUROS DE MORA. MERA SUSPENSÃO. MULTA ADMINISTRATIVA. EXIGIBILIDADE GARANTIDA. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. I. O pedido de justiça gratuita no agravo de instrumento deve ser deferido. II. Em consulta aos balanços contábeis da empresa, especificamente à rubrica do ativo circulante, verifica-se que Massa Falida de Saúde Assistência Médica Internacional Ltda. não possui disponibilidades financeiras, estando despida de recursos para pagar as despesas processuais (artigo 98, caput, do CPC e Súmula n° 481). E não se trata de carência momentânea, uma vez que houve a paralisação da atividade econômica durante o processo falimentar. III. A pretensão recursal não procede. IV. O crédito fiscal não está sujeito a concurso de credores ou habilitação em falência (artigo 29, caput, da Lei n° 6.830/1980). A cobrança de Dívida Ativa se faz por intermédio de procedimento executivo. A eventual habilitação representa apenas uma faculdade da Fazenda Pública, garantidora de pagamento no caso de rateio. V. Até porque a execução fiscal tem potencial que não pode ser atendido pela habilitação. A responsabilização de sócio constitui exemplo, reclamando redirecionamento da cobrança (artigo 4°, V, da Lei n° 6.830/1980). VI. Portanto, não se pode verificar falta de interesse de agir no ajuizamento de execução contra devedor em falência. A Lei n° 6.830/1980 declara expressamente a insubmissão do crédito da Fazenda Pública a concurso de credores e a habilitação não cobre todas as possibilidades do processo executivo. VII. Também não cabe a exclusão de juros. Embora o pagamento dependa efetivamente da satisfação dos créditos subordinados (artigo 124, caput, da Lei n° 11.101/2005), a verba não pode ser excluída, sujeitando-se apenas a uma condição e tendo representatividade no quadro geral de credores. VIII. Deve constar somente a ressalva de pagamento no momento da garantia ou do rateio. Caso o ativo baste à satisfação do passivo subordinado, tanto a garantia quanto o rateio não mais observarão o limite, o que justifica simplesmente a suspensão dos juros e não a exclusão. IX. A mesma ponderação se aplica à multa administrativa. A Lei n° 11.101/2005, em cuja vigência a falência de Massa Falida de Saúde Assistência Médica Internacional Ltda. foi decretada, dá expressamente uma classificação à penalidade administrativa, em ruptura da legislação anterior e das súmulas de Tribunais Superiores (artigo 83, VII). X. Apesar de a empresa ter passado por liquidação extrajudicial, que nega a exigência de multa administrativa (artigo 18, f, da Lei n° 6.024/1974), a conversão em falência fez cessar os interesses ligados ao concurso de credores que alcança as instituições financeiras e equiparadas; passa a incidir o regime comum de execução concursal, que prevê o pagamento de penalidade. XI. Por fim, a correção monetária e os juros de crédito da Fazenda Pública não podem seguir a variação da TR (artigo 9º da Lei n. 8.177/1991). A partir de 1996, a Taxa Selic atua como indexador (artigo 61, §3°, da Lei n° 9.430/1996). XII. A despeito de o artigo 9º da Lei n. 8.177/1991 estabelecer um regime especial às empresas em falência, o crédito fiscal também recebe menção especializada no próprio artigo, de modo que a previsão de Taxa Selic implicou derrogação da norma jurídica. XIII. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (AI 5017787-68.2019.4.03.0000, TRF3. Rel. Des. Fed. ANTONIO CARLOS CEDENHO - 3ª Turma, Intimação via sistema 10/02/2020) AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO. OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE. ENCERRAMENTO DA LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL. FALÊNCIA. JUROS DE MORA. MULTA MORATÓRIA. POSSIBILIDADE. 1. Em se tratando de pessoa jurídica de direito privado que opera plano de assistência à saúde fica submetida ao regramento especial estipulado pela Lei n.º 9.656/98. As instituições operadoras de planos de saúde são excluídas do processo de falência, nos termos do art. 2º, inciso II, da Lei nº 11.101/2005, contudo, poderá haver a falência quando no curso da liquidação extrajudicial sejam constatadas as hipóteses do art. 23 da Lei nº 9.656/98. É o que ocorreu no presente caso. 2. É certo que quando em regime de liquidação extrajudicial à sociedade operadora de plano de assistência à saúde é vedada a possibilidade de reclamação da multa moratória, nos termos da letra "f" do artigo 18 da Lei nº 6.024/1974. 3. Com o encerramento da liquidação extrajudicial e posterior decretação da falência, a massa falida fica submetida à Lei nº 11.101/2005. 4. Aplicável à multa moratória o art. 83, inciso VII da Lei de Falências que arrola as "multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias", para fins de habilitação em falência. 5. No presente caso, restou evidente na própria sentença que decretou a falência da Agravada, a manifesta insuficiência de recursos para que esta pudesse honrar com seus passivos exigíveis, não sendo, portanto, exigíveis os juros vencidos após a decretação da falência, nos termos do artigo 124 da Lei n.º 11.101/2005. 6. Agravo de instrumento provido em parte. (AI 5014589-23.2019.4.03.0000, TRF3. Rel. Des. Fed. MARCELO MESQUITA SARAIVA - 4ª Turma, Intimação via sistema 20/01/2020)
Ante o exposto, REJEITO as alegações expostas na exceção de pré-executividade. Por fim, estando formalmente garantido o Juízo por meio de penhora levada a efeito no rosto dos autos do processo falimentar (ID 45037194), suspendo o curso desta execução, aguardando-se no arquivo o desfecho da falência ou nova manifestação das partes. Intimem-se. São Paulo, data registrada no sistema.