Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: IVONE SALES DE CARVALHO Advogado do(a)
APELADO: ANA CARLA MARTINS - SP264392-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA):
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: IVONE SALES DE CARVALHO Advogado do(a)
APELADO: ANA CARLA MARTINS - SP264392-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA: Por ter sido a sentença proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, consigno que as situações jurídicas consolidadas e os atos processuais impugnados serão apreciados em conformidade com as normas ali inscritas, consoante determina o artigo 14 da Lei nº 13.105/2015. DO ERRO MATERIAL A princípio, destaco que a alegação de erro material aduzida pelo INSS, passível de correção a qualquer tempo, está diretamente ligada ao eventual reconhecimento dos períodos como atividade especial, justamente porque tocante a suposto erro no emprego do fator de conversão para concessão do benefício vindicado e computado na r. sentença. Por essa razão, será analisado juntamente com o mérito do recurso. Prossigo. DO ENQUADRAMENTO DAS ATIVIDADES ESPECIAIS. O artigo 201, §1°, da CF/88, prevê um tratamento diferenciado aos segurados que exerçam atividades com exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes. O trabalho em condições especiais é objeto, ainda, dos artigos 57 e 58, da Lei 8.213/91, e dos artigos 64 a 70 do Decreto 3.048/99 (RPS – Regulamento da Previdência Social). A especialidade fica caracterizada quando constatada a exposição do segurado a agentes nocivos acima dos limites de tolerância (critério quantitativo), podendo tal avaliação ser também qualitativa. O Anexo IV do RPS traz um rol dos agentes nocivos, bem assim o respectivo tempo de exposição (15, 20 ou 25 anos) após o qual os segurados passam a fazer jus à aposentadoria especial. Desde 29/04/1995, data da publicação da Lei 9.032/95, exige-se a efetiva exposição do segurado a agentes nocivos. Até então, reconhecia-se a especialidade do labor de acordo com a categoria profissional, presumindo-se que os trabalhadores de determinadas categorias se expunham a ambiente nocivo. Nos termos da legislação de regência, a exposição do segurado a agentes nocivos há de ser permanente, não ocasional nem intermitente, o que, entretanto, não significa que o segurado tenha que se expor durante toda a sua jornada à nocividade, mas sim que a exposição aos agentes seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço (Decreto 8.213/2013). Constando do PPP que o segurado ficava exposto a agente nocivo, deve-se concluir que tal exposição era suficiente à configuração da especialidade, nos termos do artigo 65, do RPS, não se exigindo menção expressa, no formulário, nesse sentido, já que no modelo de PPP concebido pelo INSS não existe campo específico para tanto. Logo, não prospera a alegação de impossibilidade de se reconhecer a especialidade do labor pelo fato de o PPP não consignar expressamente que a exposição era habitual, consoante jurisprudência desta C. Turma: APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1773938 - 0008160-27.2011.4.03.6105, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO, julgado em 12/03/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:20/03/2018. As condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT), sem prejuízos de outros meios de prova, sendo de se frisar que apenas a partir da edição do Decreto 2.172, de 05.03.1997, tornou-se exigível a apresentação de laudo técnico a corroborar as informações constantes nos formulários, salvo para o agente ruído e calor, que sempre exigiu laudo técnico. A partir de 01.01.2004, é obrigatório o fornecimento aos segurados expostos a agentes nocivos do PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário, documento que retrata o histórico laboral do segurado, evidenciando os riscos do respectivo ambiente de trabalho. Infere-se do artigo 58 da Lei nº 8.213/91 que (i) a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita por meio do PPP; (ii) o PPP deve ser emitido pela empresa, na forma estabelecida pelo INSS, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho; (iii) o empregador deve manter atualizado o PPP abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a cópia desse documento; (iv) a empresa que não mantiver laudo técnico atualizado com referência aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho de seus trabalhadores ou que emitir documento de comprovação de efetiva exposição em desacordo com o respectivo laudo estará sujeita à penalidade prevista em lei. Considerando que a empresa empregadora deve garantir a veracidade das declarações prestadas nos formulários de informações e laudos periciais (artigo 133 da lei 8.213/91 e artigo 299, do Código Penal) e que cabe ao Poder Público fiscalizar o empregador no que tange à elaboração, manutenção e atualização do PPP, presume-se que as informações constantes do PPP são verdadeiras, não sendo razoável nem proporcional prejudicar o trabalhador por eventual irregularidade formal de referido formulário, seja porque ele não é responsável pela elaboração do documento, seja porque cabe ao Poder Público fiscalizar a elaboração do PPP pelas empresas. O Egrégio STJ fixou tese repetitiva no sentido acima expendido no julgamento da Petição nº 10.262/RS, de 08/02/2017. A apresentação do PPP dispensa a apresentação do laudo que o subsidia. E o fato de esse laudo não ser contemporâneo ao labor não invalida as informações constantes do PPP a respeito do tempo de trabalho dedicado em atividade de natureza especial, primeiro, porque não existe tal previsão decorrente da legislação e, segundo, porque a evolução da tecnologia aponta para o avanço das condições ambientais em relação àquelas experimentadas pelo trabalhador à época da execução dos serviços. (Precedentes desta Corte: AC 0012334-39.2011.4.03.6183, 8ª Turma, Desembargador Federal Luiz Stefanini, DE 19/03/2018; AC/ReO 0027585-63.2013.4.03.6301, 10ª Turma, Relator Desembargador Federal Sérgio Nascimento e AC/ReO 0012008-74.2014.4.03.6183, 7ª Turma, Relator Desembargador Federal Fausto de Sanctis, DE 17/10/2017) e Súmula nº 68, da Turma de Uniformização de Jurisprudência. O E. STF, no julgamento do ARE 664335, assentou o entendimento de que o fornecimento de EPI ao trabalhador afasta a especialidade do labor desde que tal equipamento se mostre efetivamente capaz de neutralizar ou eliminar a nocividade do ambiente laborativo. Assim, o simples fato de o PPP atestar a eficácia do EPI não é suficiente para afastar a especialidade do labor, pois, conforme se infere do Anexo XV, da Instrução Normativa 11/2006, do INSS - o campo 15.7 do PPP deve ser preenchido com "S - Sim; N - Não, considerando se houve ou não a atenuação, com base no informado nos itens 15.2 a 15.5, observado o disposto na NR-06 do MET, observada a observância: [...]" -, a eficácia atestada no PPP diz respeito à aptidão do EPI para atenuar - e não neutralizar – a nocividade do agente. Logo, não se pode, com base nisso, afastar a especialidade do labor, até porque, nos termos do artigo 264 § 5º, do RPS, "sempre que julgar necessário, o INSS poderá solicitar documentos para confirmar ou complementar as informações contidas no PPP, de acordo com § 7º do art. 68 e inciso III do art. 225, ambos do RPS". (Precedente: TRF 3ª Região, NONA TURMA, ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 2228745 - 0001993-28.2015.4.03.6113, Rel. JUIZ CONVOCADO RODRIGO ZACHARIAS, julgado em 07/03/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:21/03/2018 ) Não nos escapa a análise, em complemento às observações aqui lançadas que o momento atual de pandemia por COVID/19, considerando as medidas preventivas, sanitárias e pessoais, difundidas mundialmente apenas corrobora e lança luzes sobre a natureza meramente atenuadora dos EPI’s na prevenção de doenças, inclusive as ocupacionais. Não se pode, diante de tais elementos perder de vista que, a despeito do manejo de EPI’s de barreiras físicas pelos trabalhadores em suas jornadas, a reflexão sobre a neutralização dos efeitos deletérios se impõe no Poder Judiciário de maneira pungente, que deve estar atento na correspondente entrega da efetiva prestação jurisdicional para quem o procura. Diante das inúmeras alterações dos quadros de agentes nocivos, a jurisprudência consolidou o entendimento no sentido de que deve se aplicar, no particular, o princípio tempus regit actum, reconhecendo-se como especiais os tempos de trabalho se na época respectiva a legislação de regência os reputava como tal. Já quanto à conversão do tempo de trabalho, "A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço" (Tese Repetitiva 546, REsp 1310034/PR). O artigo 57, §5°, da Lei 8.213/91, admitia a conversão de tempo de atividade especial para comum, nos termos da tabela do artigo 70, do Decreto 3.048/99. Todavia, a conversão do tempo especial em comum só é possível até 13/11/2019, pois a EC 103/2019 (art. 10, §3° e 25, §2°) vedou a conversão para períodos posteriores a tal data. Comprovada a exposição do segurado a agentes nocivos, há que se reconhecer a respectiva especialidade, ainda que não tenham sido recolhidas as contribuições previdenciárias devidas em decorrência de tal fato gerador, não havendo que se falar, nesse caso, em ausência de prévia fonte de custeio (195, §§ 5° e 6°, da CF/88 e artigo 57, §§ 6° e 7°, da Lei 8.213/91) nem em ausência de registro do código da GFIP no formulário, até porque o não recolhimento da respectiva contribuição não pode ser atribuído ao trabalhador, mas sim à inércia estatal no exercício do seu poder de polícia. No Recurso Extraordinário com Agravo nº 664.335/SC, de Relatoria do Ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral, assentou-se que a ausência de prévia fonte de custeio não prejudica o direito dos segurados à aposentadoria especial, em razão de não haver ofensa ao princípio da preservação do equilíbrio financeiro e atuarial, eis que o art. 195, § 5º, da Constituição Federal (que veda a criação, majoração ou a extensão de benefícios previdenciários sem a correspondente fonte de custeio), contém norma dirigida ao legislador ordinário, disposição inexigível quando se trata de benefício criado diretamente pela própria constituição, como é o caso da aposentadoria especial. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS BIOLÓGICOS Como visto, até 28.04.1995, o enquadramento do labor especial poderia ser feito com base na categoria profissional. Após essa data, o segurado passou a ter que provar, por meio de formulário específico, a exposição a agente nocivo, no caso biológico, previsto no item 3.0.1 do Anexo IV dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99. São classificados, no item 3.0.1, alínea ‘e’, do Anexo IV dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99, como agentes nocivos os microorganismos e parasitas infecciosos vivos e suas toxinas a trabalhos em galerias, fossas e tanques. (Precedentes desta E. Turma: Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1721166 - 0006329-91.2009.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 09/04/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:18/04/2018, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1394453 - 0000235-98.2007.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO, julgado em 26/03/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/04/2018) São classificados, no item 3.0.1, alínea ‘e’, do Anexo IV dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99, como agentes nocivos os microorganismos e parasitas infecciosos vivos e suas toxinas a trabalhos em galerias, fossas e tanques. Nesse ponto, vale dizer que, segundo o Anexo 14, da NR-15 do Ministério do Trabalho, a exposição do trabalhador a agentes biológicos tem sua intensidade medida a partir de análise qualitativa, considerada insalubridade de grau máximo, trabalho ou operações, em contato permanente com esgotos (galerias ou tanques), bastando apenas o contato físico para caracterização da especialidade do labor. Assim, independentemente do PPP revelar o nível de concentração, há o contato habitual e permanente aos agentes biológicos. DO CASO CONCRETO A autora pretende o reconhecimento da especialidade dos períodos de 01/09/1980 a 07/01/1983, 01/02/1990 a 28/04/1995, 29/04/1995 a 05/03/1997 e 06/03/1997 a 22/05/2009, bem como a concessão do beneficio previdenciário de aposentadoria especial, sem a aplicação do fator previdenciário, com renda mensal inicial de 100% do salário -de -beneficio, com data de inicio de beneficio em 22/05/2009 (primeira DER), corrigindo monetariamente os valores em atraso e fixando juros moratórios a partir da citação até o efetivo pagamento. Sucessivamente, caso não seja concedido o pedido de aposentadoria especial desde 22/05/2009, requer que seja concedido desde 16/02/2012 (segunda DER). E, por fim, sucessiva e subsidiariamente, requer a concessão do beneficio de aposentadoria por tempo de contribuição integral, ante a conversão dos períodos especiais em comum, corrigindo monetariamente os valores em atraso desde 22/05/2009 (primeira DER) ou 16/02/2012 (segunda DER) e fixando juros moratórios a partir da citação até o efetivo pagamento. A sentença julgou procedente o pedido formulado pela autora na inicial, a fim de reconhecer a especialidade do período de 06/03/1997 a 22/05/2009, determinou a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, para que seja considerado como data do início do benefício a data da primeira DER, 22/05/2009, condenou o INSS a pagar à parte autora as parcelas não pagas do benefício da data do início até a data em que lhe foi concedida a aposentadoria proporcional, em 16/02/2012, e a diferença entre o valor pago e o valor devido a partir de então, até a data do efetivo pagamento, ressalvados os valores atingidos pela prescrição quinquenal. A sentença também condenou o INSS ao pagamento de honorários advocatícios na proporção de 10% do valor devido, em razão de prestações vencidas não pagas e pagas a menor, até a data da sentença. Insurge-se o INSS contra o r. decisum. Vejamos. No caso concreto, pleiteia a parte autora, na inicial e no curso da instrução probatória, o reconhecimento da atividade especial no intervalo de 01/09/1980 a 07/01/1983, junto à "S/A Hospital de Clínicas Dr Paulo Sacramento" ( sucedido pela "Intermédica Sistema de Saúde"), como atendente de enfermagem. O INSS afirma em seu arrazoado que o INSS não reconheceu administrativamente o interstício como atividade especial, tendo a sentença tendo feito em sua fundamentação, não replicando em seu dispositivo. Com efeito, a sentença expressamente afirmou que " (...) reconhece-se como tempo especial o primeiro período cuja especialidade é sustentada pela autora, mas foi negada pela requerida, de 01/09/1980 a 07/01/1983.(...)" ( ID Num. 89921028 - Pág. 35) e, demais disso, computa o intervalo de 01/08/1980 a 07/01/1983, nas planilhas anexadas ao r. decisum como atividade especial, imputando-lhes fator de conversão diferenciado no cômputo do labor. Portanto, com esssas observações, tenho tratar-se de meros erros materiais, ora possíveis de serem sanados. Portanto, em relação ao período de 01/09/1980 a 07/01/1983, a CTPS registra o cargo de "atendente de enfermagem", junto à "S/A Hospital de Clínicas Dr. Paulo Sacramento". Como visto, até 28/04/1995, o enquadramento do labor especial poderia ser feito com base na categoria profissional. Após essa data, o segurado passou a ter que provar, por meio de formulário específico, a exposição a agente nocivo, no caso biológico, previsto no item 3.0.1 do Anexo IV dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99. Mostra-se possível, portanto, considerar especial a atividade de atendente de enfermagem e técnica de enfermagem, até 28/04/1995, por mero enquadramento nos itens 2.1.3 do Anexo do Decreto nº 53.831/64; nos itens 1.3.0 e 1.3.4 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79; e no item 2.1.3 do Anexo II do Decreto nº 83.080/79. Por fim, observo que nas planilhas acostada dos autos, no ID Num. 89921028 - Pág. 40, de fato, há mero erro material, referente ao mês da data de início do vínculo laboral do período, que deve ser corrigido para 01/09/1980. À sua vez, o PPP (ID Num. 89922449 - Pág. 40), emitido pela “Santa Casa de Misericórdia de José Bonifácio”, registra que a autora ocupava os cargos de “atendente de enfermagem” (de 01/02/1990 a 30/04/1998) e “técnico de enfermagem” (de 01/05/1998 a 31/07/2014), com exposição a agentes nocivos biológicos (vírus e bactérias) com habitualidade e permanência. Em relação ao período de 06/03/1997 a 22/05/2009, o mesmo PPP (ID Num. 89922449 - Pág. 40), emitido pela “Santa Casa de Misericórdia de José Bonifácio”, registra que a autora ocupava os cargos de “atendente de enfermagem” (de 01/02/1990 a 30/04/1998) e “técnico de enfermagem” (de 01/05/1998 a 31/07/2014), e laborava exposta a agentes nocivos biológicos (vírus e bactérias) com habitualidade e permanência. O PPP ainda registra dentre as atividades exercidas pela autora, neste período, as seguintes: preparação de pacientes para consultas e exames, recolhimento e descrição de sinais vitais e sintomas, ministrar medicamentos via oral e parenteral, realizar controles hídricos, fazer curativos, colher materiais para exames laboratoriais, esterilização e desinfecção e outras atividades de modo habitual e permanente. De acordo com a profissiografia, resta caracterizado o risco de contaminação a que a autora trabalhava exposta. Por oportuno, vale mencionar que, o LTCAT (ID Num. 89922449 - Pág. 43) constatou que, quanto às atividades da autora nas dependências da "Santa Casa de Misericórdia de José Bonifácio", existe exposição a agentes nocivos biológicos durante o procedimento com pacientes, coleta de lixo, lavagem e higienização de todos os locais da Santa Casa e utensílios de uso em pacientes, lavagem de roupas de uso em pacientes, conforme Anexo n° 14 da NR 15 da Portaria n° 3.214 do Ministério do Trabalho e Emprego (agente Biológico: Classe de risco 01 e 02, conforme NR-32). Portanto, resta configurada a especialidade do período laborado de 06/03/1997 a 22/05/2009 pela autora. No que diz respeito ao não reconhecimento da especialidade do período por ausência de prévia fonte de custeio, não merece acolhimento o recurso do INSS. Como mencionado anteriormente, comprovada a exposição do segurado a agentes nocivos, há que se reconhecer a respectiva especialidade, ainda que não tenham sido recolhidas as contribuições previdenciárias devidas em decorrência de tal fato gerador, não havendo que se falar, nesse caso, em ausência de prévia fonte de custeio (195, §§ 5° e 6°, da CF/88 e artigo 57, §§ 6° e 7°, da Lei 8.213/91) nem em ausência de registro do código da GFIP no formulário, até porque o não recolhimento da respectiva contribuição não pode ser atribuído ao trabalhador, mas sim à inércia estatal no exercício do seu poder de polícia. No Recurso Extraordinário com Agravo nº 664.335/SC, de Relatoria do Ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral, assentou-se que a ausência de prévia fonte de custeio não prejudica o direito dos segurados à aposentadoria especial, em razão de não haver ofensa ao princípio da preservação do equilíbrio financeiro e atuarial, eis que o art. 195, § 5º, da Constituição Federal (que veda a criação, majoração ou a extensão de benefícios previdenciários sem a correspondente fonte de custeio), contém norma dirigida ao legislador ordinário, disposição inexigível quando se trata de benefício criado diretamente pela própria constituição, como é o caso da aposentadoria especial. Para finalizar, cabe ressaltar, ainda, que não há que se falar em não reconhecimento da especialidade do período por ausência de habitualidade e permanência a exposição do agente nocivo. Nesse ponto, vale dizer que, segundo o Anexo 14, da NR-15 do Ministério do Trabalho, a exposição do trabalhador a agentes biológicos tem sua intensidade medida a partir de análise qualitativa, bastando apenas o contato físico para caracterização da especialidade do labor. Como já mencionado, a exposição do segurado a agentes nocivos há de ser permanente, não ocasional nem intermitente, o que, entretanto, não significa que o segurado tenha que se expor durante toda a sua jornada à nocividade, mas sim que a exposição aos agentes seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço (Decreto 8.213/2013). Constando do PPP que o segurado ficava exposto a agente nocivo, deve-se concluir que tal exposição era suficiente à configuração da especialidade, nos termos do artigo 65, do RPS, não se exigindo menção expressa, no formulário, nesse sentido, já que no modelo de PPP concebido pelo INSS não existe campo específico para tanto. Logo, não prospera a alegação de impossibilidade de se reconhecer a especialidade do labor pelo fato de o PPP não consignar expressamente que a exposição era habitual. A par disso, a apelação do INSS não deve ser acolhida, uma vez que os PPP’s e o LTCAT, regularmente preenchidos, revelam que o apelado, nos períodos sub judice, ficava exposto a agentes nocivos, de forma habitual e permanente. Analisando os autos, constata-se, portanto, que, provada a exposição a agentes biológicos, deve ser mantida a especialidade do período de 01/09/1980 a 07/01/1983 e de 06/03/1997 a 22/05/2009. DO DIREITO À APOSENTADORIA Mantida a especialidade dos períodos, tal como reconhecido na sentença, detenho-me no que concerne à alegação do apelante acerca de erro material eivado no fator de conversão utilizado no r. decsium de primeiro grau. Assiste razão ao INSS.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Nº RELATOR: OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0009301-29.2017.4.03.9999 RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA
Trata-se de apelação interposta em face de sentença que julgou procedente o pedido deduzido na inicial, apresentando a seguinte conclusão: “
Ante o exposto, JULGO EXTINTO o processo, sem resolução do mérito, NOS termos do artigo 267, IV, do Código de Processo Civil, em relação ao pedido de indenização por dano moral, para a qual este Juízo não tem competência para julgamento. No mais, com resolução do mérito, nos termos no artigo 269, inciso 1, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTE o pedido, e o faço para: (a) reconhecer os períodos de 06/03/1997 a 22/05/2009, como trabalho especial, devendo a autarquia fazer as anotações necessárias; (b) determinar a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço concedido à autora, para que seja considerado como data do início do benefício a data do 1º requerimento administrativo, 22/05/2009, bem como para que seja calculado nos termos do artigo 53, inciso II, da Lei 8213/91; (e) condenar o Instituto Nacional do Seguro Social a pagar à autora as parcelas não pagas do benefício da data do início até a data em que lhe foi concedida a aposentadoria proporcional, em 16/02/2012, e a diferença entre o valor pago e o valor devido a partir dc então, até a data do efetivo pagamento, ressalvados os valores atingidos pela prescrição quinquenal. Sobre as prestações vencidas incidirá correção monetária e juros de mora dc 6% ao ano, a partir da citação, na forma do artigo 1°-F da Lei Federal n°9.494/97, com a redação dada pela Medida Provisória n° 2.180-35, de 24/08/2001; cm razão da inconstitucionalidade por arrastamento do artigo 5° da Lei Federal n° 11.960/09, pronunciada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADI5 4.357 e 4.425, que não implica na revogação da redação anterior, mas em sua repristinação. Condeno o Requerido, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios na proporção de 10% do valor devido, em razão de prestações vencidas não pagas e pagas a menor, at6 esta data, o que faço com fulcro no art. 20, §3° do Código de Processo Civil. Não há que se falarem condenação em custas e despesas processuais por força da Lei n. 11.608/03. Sentença que não se sujeita ao reexame necessário, conforme dispõe o §2° do art. 475 do Código de Processo Civil. Por fim, atento aos termos do art. 461, §* 3°c 4°, do CPC, e, não se aplicando ao caso a ADC n.° 04, conforme entendimento do próprio STF, antecipo os efeitos da tutela pretendida, determinando que o INSS implante, no prazo de 60 dias, o pagamento da prestação mensal referente ao benefício. Comino, em caso de descumprimento, multa diária no importe de R$ 30,00 (trinta reais) que serão revertidos em favor da parte autora. Após as cautelas de praxe, arquive-se. P.R.I.C.” O INSS interpôs recurso de apelação requerendo a reforma da sentença, alegando: - no dispositivo da r. sentença não consta o reconhecimento da natureza especial do período laborado como "atendente de enfermagem", de 01.09.1980 a 07.01.1983, muito embora o referido período tenha sido reconhecido na fundamentacão como especial, inclusive incluído como "especial" em ambas as tabelas de tempo de servico (fl. 241). Todavia, referido período não foi considerado como especial pelo INSS, uma vez que embora a autora tenha sido admitida para trabalhar como "atendente de enfermagem" no Hospital de Clínica (Dr. Paulo Sacramento - fI. 13 da CTPS) em 01.09.1980, ela não apresentou cópia integral de sua CTPS (o que lhe competia), não sendo possível comprovar que a mesma continuou desempenhando a mesma atividade no transcorrer do vínculo empregatício e impossibilitando a verificacão de eventual alteracão da funcão. Além disso, também não apresentou PPP, documento equivalente ou LTCAT informando a exposição a qualquer agente nocivo no período em questão. Ainda que reconhecido como especial, necessário corrigir a data de admissão considerada pelo douto julgador a quo como sendo em 01.08.1980, já que tanto na CTPS (fI. 20) como no CNIS (fI. 119), consta como data de admissão 01.09.1980 e não 01.08.1980. - não seja reconhecida a especialidade dos períodos de 01/09/1980 a 07/01/1983 e 06/03/1997 a 22/05/2009 e seja mantido o benefício da aposentadoria por tempo de contribuição já reconhecido administrativamente. Caso não seja provido o recurso, a entidade autárquica requer que a fixação dos honorários advocatícios se dê com base na Súmula 111 do Egrégio STJ, bem como a fixação de juros nos moldes da Lei 11.960/2009. Em petição a posteriori, o INSS alega erro de cálculo da soma do tempo de serviço reconhecido judicialmente, consistente em erro no fator de conversão empregado nos cálculos de primeira instância, que redundam em um total de 29 anos, 10 meses e 08 dias de trabalho, o que lhe garante direito à aposentadoria proporcional, inferior à paga administrativamente desde 16.02.2012 (integral). Processado o feito, os autos vieram a esta Eg. Corte. É O RELATÓRIO. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0009301-29.2017.4.03.9999 RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA
Trata-se de erro aritmético, passível de correção, e não incidente sobre os critérios utilizados pelo julgador. Assim, computados os intervalos reconhecidos nesta demanda como de labor especial, somados aos incontroversos comuns e de atividade especial, em 22/05/2009 (DER), a parte autora tinha direito à aposentadoria proporcional por tempo de contribuição (regras de transição da EC 20/98), com o coeficiente de 75% (EC 20/98, art. 9º, §1º, inc. II). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, porque a DER é anterior a 18/06/2015, que incluiu o art. 29-C na Lei 8.213/91. DO TERMO INICIAL Os efeitos financeiros são devidos desde a data do primeiro requerimento administrativo, 22/05/2009 (ID Num. 89921028 - Pág. 41), quando a autarquia federal tomou conhecimento da pretensão e lhe foi apresentada a documentação suficiente para comprovação do tempo de serviço e do benefício vindicado, nos termos dos artigos 49, inciso II, e 57, §2º, ambos da Lei 8.213/1991, mantida a prescrição quinquenal parcelar. Ademais, este é entendimento do C. STJ, pacificado em sede de Incidente de Uniformização de Jurisprudência, no sentido de que a DIB será fixada na data do requerimento administrativo se nessa data estiverem preenchidos os requisitos, ainda que a comprovação da especialidade da atividade tenha surgido em momento posterior, como, por exemplo, após proposta a ação judicial (STJ - Petição nº 9.582 - RS 2012/0239062-7). JUROS E CORREÇÃO Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, devem ser aplicados os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, (i) à exceção da correção monetária a partir de julho de 2009, período em que deve ser observado o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-e, critério estabelecido pelo Pleno do Egrégio Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, e confirmado em 03/10/2019, com a rejeição dos embargos de declaração opostos pelo INSS, e, (ii) a partir da promulgação da Emenda Constitucional nº 113, de 08/12/2021, será aplicada a taxa SELIC, "para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, uma única vez, até o efetivo pagamento, acumulado mensalmente". Se a sentença determinou a aplicação de critérios de juros de mora e correção monetária diversos, ou, ainda, se ela deixou de estabelecer os índices a serem observados, pode esta Corte alterá-los ou fixá-los, inclusive de ofício, para adequar o julgado ao entendimento pacificado nos Tribunais Superiores. CONCLUSÃO
Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à Apelação do INSS, para reconhecer erro material no registro inicial do vínculo laboral "S/A Hospital de Clínicas Dr. Paulo Sacramento", que deve ser corrigido para 01/09/1980, e no fator de conversão utilizado no cômputo dos períodos reconhecidos como atividade especial, condenando-o à concessão da aposentadoria proporcional por tempo de contribuição (regras de transição da EC 20/98), com o coeficiente de 75% (EC 20/98, art. 9º, §1º, inc. II), com efeitos financeiros retroagindo à data do requerimento administrativo, 22/05/2009, mantida a observância da prescrição quinquenal parcelar, na forma antes delineada, e determino, DE OFÍCIO, a alteração dos juros e da correção monetária, nos termos expendidos no voto. É COMO VOTO. /gabiv/...jajusto E M E N T A APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. APOSENTADORIA ESPECIAL. PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO – PPP. AGENTES BIOLÓGICOS. ERRO MATERIAL. CORREÇÃO. EPI. HABITUALIDADE. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. - Recebida a apelação interposta tempestivamente, conforme certificado nos autos e observância da regularidade formal, nos termos do Código de Processo Civil/2015. - A aposentadoria por tempo de contribuição integral, antes ou depois da EC/98, necessita da comprovação de 35 anos de serviço, se homem, e 30 anos, se mulher, além do cumprimento da carência, nos termos do art. 25, II, da Lei 8213/91. Aos já filiados quando do advento da mencionada lei, vige a tabela de seu art. 142 (norma de transição), em que, para cada ano de implementação das condições necessárias à obtenção do benefício, relaciona-se um número de meses de contribuição inferior aos 180 exigidos pela regra permanente do citado art. 25, II. O art. 4º, por sua vez, estabeleceu que o tempo de serviço reconhecido pela lei vigente deve ser considerado como tempo de contribuição, para efeito de aposentadoria no regime geral da previdência social (art. 55 da Lei 8213/91). - Sobre o tempo de atividade especial, o artigo 57, da Lei 8.213/91, estabelece que "A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei (180 contribuições), ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei". Considerando a evolução da legislação de regência pode-se concluir que (i) a aposentadoria especial será concedida ao segurado que comprovar ter exercido trabalho permanente em ambiente no qual estava exposto a agente nocivo à sua saúde ou integridade física; (ii) o agente nocivo deve, em regra, assim ser definido em legislação contemporânea ao labor, admitindo-se excepcionalmente que se reconheça como nociva para fins de reconhecimento de labor especial a sujeição do segurado a agente não previsto em regulamento, desde que comprovada a sua efetiva danosidade; (iii) reputa-se permanente o labor exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do segurado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço; e (iv) as condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT) ou outros meios de prova. - Presume-se que as informações constantes do PPP são verdadeiras, não sendo razoável nem proporcional prejudicar o trabalhador por eventual irregularidade formal de referido formulário, seja porque ele não é responsável pela elaboração do documento, seja porque cabe ao Poder Público fiscalizar a elaboração do PPP pelas empresas. - Constando da perícia que o segurado ficava exposto a agente nocivo, seja pela simples presença do agente no ambiente, ou porque estava acima do limite de tolerância, deve-se concluir que tal exposição era, nos termos do artigo 65, do RPS - Regulamento da Previdência Social, habitual, não ocasional nem intermitente e indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço. - Como visto, até 28.04.1995, o enquadramento do labor especial poderia ser feito com base na categoria profissional. Após essa data, o segurado passou a ter que provar, por meio de formulário específico, a exposição a agente nocivo, no caso biológico, previsto no item 3.0.1 do Anexo IV dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99. - São classificados, no item 3.0.1, alínea ‘e’, do Anexo IV dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99, como agentes nocivos os microorganismos e parasitas infecciosos vivos e suas toxinas a trabalhos em galerias, fossas e tanques. (Precedentes desta E. Turma: Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1721166 - 0006329-91.2009.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 09/04/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:18/04/2018, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1394453 - 0000235-98.2007.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO, julgado em 26/03/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/04/2018) - São classificados, no item 3.0.1, alínea ‘e’, do Anexo IV dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99, como agentes nocivos os microorganismos e parasitas infecciosos vivos e suas toxinas a trabalhos em galerias, fossas e tanques. - Nesse ponto, vale dizer que, segundo o Anexo 14, da NR-15 do Ministério do Trabalho, a exposição do trabalhador a agentes biológicos tem sua intensidade medida a partir de análise qualitativa, considerada insalubridade de grau máximo, trabalho ou operações, em contato permanente com esgotos (galerias ou tanques), bastando apenas o contato físico para caracterização da especialidade do labor. Assim, independentemente do PPP revelar o nível de concentração, há o contato habitual e permanente aos agentes biológicos. - No caso concreto, pleiteia a parte autora, na inicial e no curso da instrução probatória, o reconhecimento da atividade especial no intervalo de 01/09/1980 a 07/01/1983, junto à "S/A Hospital de Clínicas Dr Paulo Sacramento" ( sucedido pela "Intermédica Sistema de Saúde"), como atendente de enfermagem. O INSS afirma em seu arrazoado que o INSS não reconheceu administrativamente o interstício como atividade especial, tendo a sentença tendo feito em sua fundamentação, não replicando em seu dispositivo. - Com efeito, a sentença expressamente afirmou que " (...) reconhece-se como tempo especial o primeiro período cuja especialidade é sustentada pela autora, mas foi negada pela requerida, de 01/09/1980 a 07/01/1983.(...)" ( ID Num. 89921028 - Pág. 35) e, demais disso, computa o intervalo de 01/08/1980 a 07/01/1983, nas planilhas anexadas ao r. decisum como atividade especial, imputando-lhes fator de conversão diferenciado no cômputo do labor. - Tratam-se de meros erros materiais, ora possíveis de serem sanados. - Em relação ao período de 01/09/1980 a 07/01/1983, a CTPS registra o cargo de "atendente de enfermagem", junto à "S/A Hospital de Clínicas Dr. Paulo Sacramento". Como visto, até 28/04/1995, o enquadramento do labor especial poderia ser feito com base na categoria profissional. Após essa data, o segurado passou a ter que provar, por meio de formulário específico, a exposição a agente nocivo, no caso biológico, previsto no item 3.0.1 do Anexo IV dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99. - Mostra-se possível, portanto, considerar especial a atividade de atendente de enfermagem e técnica de enfermagem, até 28/04/1995, por mero enquadramento nos itens 2.1.3 do Anexo do Decreto nº 53.831/64; nos itens 1.3.0 e 1.3.4 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79; e no item 2.1.3 do Anexo II do Decreto nº 83.080/79. - Nas planilhas acostadas dos autos, no ID Num. 89921028 - Pág. 40, de fato, há mero erro material, referente ao mês da data de início do vínculo laboral do período, que deve ser corrigido para 01/09/1980. - À sua vez, o PPP (ID Num. 89922449 - Pág. 40), emitido pela “Santa Casa de Misericórdia de José Bonifácio”, registra que a autora ocupava os cargos de “atendente de enfermagem” (de 01/02/1990 a 30/04/1998) e “técnico de enfermagem” (de 01/05/1998 a 31/07/2014), com exposição a agentes nocivos biológicos (vírus e bactérias) com habitualidade e permanência. - Em relação ao período de 06/03/1997 a 22/05/2009, o mesmo PPP (ID Num. 89922449 - Pág. 40), emitido pela “Santa Casa de Misericórdia de José Bonifácio”, registra que a autora ocupava os cargos de “atendente de enfermagem” (de 01/02/1990 a 30/04/1998) e “técnico de enfermagem” (de 01/05/1998 a 31/07/2014), e laborava exposta a agentes nocivos biológicos (vírus e bactérias) com habitualidade e permanência. - O PPP ainda registra dentre as atividades exercidas pela autora, neste período, as seguintes: preparação de pacientes para consultas e exames, recolhimento e descrição de sinais vitais e sintomas, ministrar medicamentos via oral e parenteral, realizar controles hídricos, fazer curativos, colher materiais para exames laboratoriais, esterilização e desinfecção e outras atividades de modo habitual e permanente. De acordo com a profissiografia, resta caracterizado o risco de contaminação a que a autora trabalhava exposta. - O LTCAT (ID Num. 89922449 - Pág. 43) constatou que, quanto às atividades da autora nas dependências da "Santa Casa de Misericórdia de José Bonifácio", existe exposição a agentes nocivos biológicos durante o procedimento com pacientes, coleta de lixo, lavagem e higienização de todos os locais da Santa Casa e utensílios de uso em pacientes, lavagem de roupas de uso em pacientes, conforme Anexo n° 14 da NR 15 da Portaria n° 3.214 do Ministério do Trabalho e Emprego (agente Biológico: Classe de risco 01 e 02, conforme NR-32). - Portanto, resta configurada a especialidade do período laborado de 06/03/1997 a 22/05/2009 pela autora. - No que diz respeito ao não reconhecimento da especialidade do período por ausência de prévia fonte de custeio, não merece acolhimento o recurso do INSS. - Comprovada a exposição do segurado a agentes nocivos, há que se reconhecer a respectiva especialidade, ainda que não tenham sido recolhidas as contribuições previdenciárias devidas em decorrência de tal fato gerador, não havendo que se falar, nesse caso, em ausência de prévia fonte de custeio (195, §§ 5° e 6°, da CF/88 e artigo 57, §§ 6° e 7°, da Lei 8.213/91) nem em ausência de registro do código da GFIP no formulário, até porque o não recolhimento da respectiva contribuição não pode ser atribuído ao trabalhador, mas sim à inércia estatal no exercício do seu poder de polícia. No Recurso Extraordinário com Agravo nº 664.335/SC, de Relatoria do Ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral, assentou-se que a ausência de prévia fonte de custeio não prejudica o direito dos segurados à aposentadoria especial, em razão de não haver ofensa ao princípio da preservação do equilíbrio financeiro e atuarial, eis que o art. 195, § 5º, da Constituição Federal (que veda a criação, majoração ou a extensão de benefícios previdenciários sem a correspondente fonte de custeio), contém norma dirigida ao legislador ordinário, disposição inexigível quando se trata de benefício criado diretamente pela própria constituição, como é o caso da aposentadoria especial. - Nesse ponto, vale dizer que, segundo o Anexo 14, da NR-15 do Ministério do Trabalho, a exposição do trabalhador a agentes biológicos tem sua intensidade medida a partir de análise qualitativa, bastando apenas o contato físico para caracterização da especialidade do labor. - Provada a exposição a agentes biológicos, deve ser mantida a especialidade do período de 01/09/1980 a 07/01/1983 e de 06/03/1997 a 22/05/2009. - Mantida a especialidade dos períodos, tal como reconhecido na sentença, é de ser declarado erro eivado no fator de conversão utilizado no r. decisum de primeiro grau. -
Trata-se de erro aritmético, passível de correção, e não incidente sobre os critérios utilizados pelo julgador. - Computados os intervalos reconhecidos nesta demanda como labor especial, somados aos incontroversos comuns e de atividade especial, em 22/05/2009 (DER), a parte autora tinha direito à aposentadoria proporcional por tempo de contribuição (regras de transição da EC 20/98), com o coeficiente de 75% (EC 20/98, art. 9º, §1º, inc. II). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, porque a DER é anterior a 18/06/2015, que incluiu o art. 29-C na Lei 8.213/91. - Os efeitos financeiros são devidos desde a data do primeiro requerimento administrativo, 22/05/2009 (ID Num. 89921028 - Pág. 41), quando a autarquia federal tomou conhecimento da pretensão e lhe foi apresentada a documentação suficiente para comprovação do tempo de serviço e do benefício vindicado, nos termos dos artigos 49, inciso II, e 57, §2º, ambos da Lei 8.213/1991, mantida a prescrição quinquenal parcelar. - Ademais, este é entendimento do C. STJ, pacificado em sede de Incidente de Uniformização de Jurisprudência, no sentido de que a DIB será fixada na data do requerimento administrativo se nessa data estiverem preenchidos os requisitos, ainda que a comprovação da especialidade da atividade tenha surgido em momento posterior, como, por exemplo, após proposta a ação judicial (STJ - Petição nº 9.582 - RS 2012/0239062-7). - Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, devem ser aplicados os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, (i) à exceção da correção monetária a partir de julho de 2009, período em que deve ser observado o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-e, critério estabelecido pelo Pleno do Egrégio Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, e confirmado em 03/10/2019, com a rejeição dos embargos de declaração opostos pelo INSS, e, (ii) a partir da promulgação da Emenda Constitucional nº 113, de 08/12/2021, será aplicada a taxa SELIC, "para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, uma única vez, até o efetivo pagamento, acumulado mensalmente". - Se a sentença determinou a aplicação de critérios de juros de mora e correção monetária diversos, ou, ainda, se ela deixou de estabelecer os índices a serem observados, pode esta Corte alterá-los ou fixá-los, inclusive de ofício, para adequar o julgado ao entendimento pacificado nos Tribunais Superiores. - Apelação do INSS parcialmente provida. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento à Apelação do INSS, para reconhecer erro material no registro inicial do vínculo laboral "S/A Hospital de Clínicas Dr. Paulo Sacramento", que deve ser corrigido para 01/09/1980, e no fator de conversão utilizado no cômputo dos períodos reconhecidos como atividade especial, condenando-o à concessão da aposentadoria proporcional por tempo de contribuição (regras de transição da EC 20/98), com o coeficiente de 75% (EC 20/98, art. 9º, §1º, inc. II), com efeitos financeiros retroagindo à data do requerimento administrativo, 22/05/2009, mantida a observância da prescrição quinquenal parcelar, na forma antes delineada, e determinar, de ofício, a alteração dos juros e da correção monetária, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.