Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: JUNDIAI COMERCIO DE BOLSAS LTDA - EPP, JUNDIAI COMERCIO DE BOLSAS LTDA - EPP Advogado do(a)
APELADO: EDUARDO PENTEADO - SP38176-A Advogado do(a)
APELADO: EDUARDO PENTEADO - SP38176-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002291-79.2018.4.03.6128 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: JUNDIAI COMERCIO DE BOLSAS LTDA - EPP, JUNDIAI COMERCIO DE BOLSAS LTDA - EPP Advogado do(a)
APELADO: EDUARDO PENTEADO - SP38176-A Advogado do(a)
APELADO: EDUARDO PENTEADO - SP38176-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: JUNDIAI COMERCIO DE BOLSAS LTDA - EPP, JUNDIAI COMERCIO DE BOLSAS LTDA - EPP Advogado do(a)
APELADO: EDUARDO PENTEADO - SP38176-A Advogado do(a)
APELADO: EDUARDO PENTEADO - SP38176-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Senhores Desembargadores, a devolução refere-se, exclusivamente, à modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade no RE 574.706 e eventuais consectários de tal decisão na solução do caso concreto, sendo que as demais questões, já decidida no julgamento originário, não se prestam à rediscussão ou reexame nesta oportunidade. Adstritos a tais limites, cabe registrar que a Suprema Corte, no RE 574.706, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, submetido ao regime da repercussão geral, considerou inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS e, posteriormente, “acolheu em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento” e “rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado”. O acórdão restou assim ementado: "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISTRATIVOS DA DECISÃO. MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 – DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE “O ICMS NÃO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS” -, RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS." Logo, segundo proclamado pela Suprema Corte no RE 574.706, os contribuintes que já discutiam, até 15/03/2017 (inclusive), em instância judicial ou administrativa, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, têm direito à eficácia retroativa da declaração proferida pela Suprema Corte no RE 574.706, quanto aos recolhimentos efetuados no quinquênio prescricional, nos termos do Código Tributário Nacional. Os demais, que discutiram judicial ou administrativamente a inconstitucionalidade apenas depois da decisão no paradigma apontado, isto é, a partir de 16/03/2017, têm direito ao ressarcimento do indébito fiscal somente referente às parcelas recolhidas de tal data em diante e enquanto não verificada a prescrição quinquenal. No caso concreto, considerando o critério acima apontado, é aplicável a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, observando-se, porém, que o acórdão recorrido deixou de reconhecer o direito à repetição por falta de comprovação do recolhimento, não sendo tal questão objeto da devolução para juízo de retratação. Quanto à declaração de inexigibilidade, o acórdão recorrido não afastou a sentença, que fixou termo inicial em 15/03/2017 no acolhimento do pedido, tanto assim que julgou prejudicada a apelação do contribuinte, que pleiteava fosse o prazo de inexigibilidade e repetição ampliado. Assim sendo, a modulação da declaração de inconstitucionalidade, por ter sido a ação proposta em data posterior a 15/03/2017, é aplicável ao caso, implicando a reforma do acórdão recorrido para que a inexigibilidade seja contada a partir de 16/03/2017, e não desde 15/03/2017 como constou da sentença, a qual foi, neste ponto, confirmada no julgamento anterior da Turma. Em razão do provimento meramente declaratório do acórdão recorrido, sem implicar o direito à repetição a ser apurado em fase de liquidação, deve ser mantida a fixação da sucumbência recíproca, nos termos do acórdão recorrido.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002291-79.2018.4.03.6128 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA
Trata-se de devolução de autos pela Vice-Presidência para eventual juízo de retratação em relação, exclusivamente, à modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, objeto do RE 574.706, conforme decisão proferida em embargos de declaração parcialmente acolhidos para tal efeito pela Suprema Corte. A matéria devolvida para juízo de retratação foi apreciada nos seguintes termos: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - JULGAMENTO SOB A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL (RE Nº 574.706). ICMS - EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. COMPENSAÇÃO/RESTITUIÇÃO – DOCUMENTAÇÃO INSUFICIENTE. HONORÁRIOS. 1. Remessa oficial tida por interposta, nos termos do artigo 496, inciso I, do Código de Processo Civil, em razão da iliquidez do valor do proveito econômico obtido na causa. 2. O STF pacificou a controvérsia referente ao ICMS, ao firmar a tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (RE nº 574.706/PR; Tema nº 69 da Repercussão Geral). 3. A pacificação do tema, por meio de julgado proferido sob o regime da repercussão geral, impõe que as decisões proferidas pelos juízes e demais tribunais sigam o mesmo entendimento, máxime diante da disposição trazida pelo artigo 927, III, do Código de Processo Civil de 2015. 4. O pleito de suspensão desta demanda até o trânsito em julgado do RE nº 574.706/PR não encontra guarida na jurisprudência, que tem se pautado na possibilidade de julgamento imediato dos processos nos quais se discute a matéria sedimentada pelo julgado paradigmático (Precedente: STJ; AgInt no AREsp 282.685/CE). A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em apreço por ocasião da apreciação dos embargos de declaração opostos pela União naquele feito (RE nº 574.706/PR) consubstancia evento futuro e incerto que não constitui óbice à solução do mérito das demais demandas em que se discute o tema. 5. Em suma: a pretensão de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS tem supedâneo em julgado proferido pelo STF em sede de repercussão geral. 6. No julgamento do RE nº 574.706, o Supremo Tribunal Federal já sinalizou no sentido de que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo das referidas contribuições é o incidente sobre as vendas efetuadas pelo contribuinte, ou seja, aquele destacado nas notas fiscais de saída. 7. Se o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, o valor a ser abatido pelo contribuinte só pode ser aquele que representa a integralidade do tributo repassado ao erário estadual, ou seja, o destacado na operação de saída, pois, de modo contrário, haveria simplesmente a postergação da incidência das aludidas contribuições sobre o tributo cobrado na operação anterior. Precedentes desta Corte. 8. Ausência de juntada ao feito de documento hábil a comprovar a qualidade de contribuinte do PIS/Cofins, bem como a condição de credor das exações em apreço. Impossibilidade de reconhecimento, nestes autos, do direito à repetição do indébito. Precedentes. 9. Manutenção dos honorários nos termos fixados na sentença, em atenção ao disposto no artigo 86, do CPC. 10. Apelação da União improvida. Remessa oficial tida por interposta parcialmente provida. Recurso adesivo prejudicado." É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002291-79.2018.4.03.6128 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA
Ante o exposto, acolho o juízo de retratação para dar provimento à apelação fazendária e à remessa oficial, tida por submetida, no tocante, especificamente, à modulação do julgado nos limites da devolução e nos termos supracitados. É como voto. E M E N T A DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ICMS. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. RE 574.706. JUÍZO DE RETRATAÇÃO ACOLHIDO. CONFORMIDADE DO ACÓRDÃO À ORIENTAÇÃO DA SUPREMA CORTE. 1. O juízo de retratação refere-se, exclusivamente, à modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade no RE 574.706 e eventuais consectários de tal decisão na solução do caso concreto, sendo que as demais questões, já decidida no julgamento originário, não se prestam à rediscussão ou reexame nesta oportunidade. 2. Adstritos a tais limites, cabe registrar que a Suprema Corte, no RE 574.706, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, submetido ao regime da repercussão geral, considerou inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS e, posteriormente, “acolheu em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento” e “rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado”. 3. Segundo proclamado pela Suprema Corte no RE 574.706, os contribuintes que já discutiam, até 15/03/2017 (inclusive), em instância judicial ou administrativa, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, têm direito à eficácia retroativa da declaração proferida pela Suprema Corte no RE 574.706, quanto aos recolhimentos efetuados no quinquênio prescricional, nos termos do Código Tributário Nacional. Os demais, que discutiram judicial ou administrativamente a inconstitucionalidade apenas depois da decisão no paradigma apontado, isto é, a partir de 16/03/2017, têm direito ao ressarcimento do indébito fiscal somente referente às parcelas recolhidas de tal data em diante e enquanto não verificada a prescrição quinquenal. 4. No caso concreto, considerando o critério acima apontado, é aplicável a modulação da declaração de inconstitucionalidade, observando-se, porém, que o acórdão recorrido deixou de reconhecer o direito à repetição por falta de comprovação do recolhimento, não sendo tal questão objeto da devolução para juízo de retratação. Sobre a declaração de inexigibilidade, o acórdão recorrido não afastou a sentença, que fixou termo inicial em 15/03/2017 no acolhimento do pedido, tanto assim que julgou prejudicada a apelação do contribuinte, que pleiteava fosse o prazo de inexigibilidade e repetição ampliado. 5. Logo, a modulação da declaração de inconstitucionalidade, por ter sido a ação proposta em data posterior a 15/03/2017, é aplicável ao caso, implicando a reforma do acórdão recorrido para que a inexigibilidade seja contada a partir de 16/03/2017, e não desde 15/03/2017 como constou da sentença, a qual foi, neste ponto, confirmada no julgamento anterior da Turma. 6. Em razão do provimento meramente declaratório do acórdão recorrido, sem implicar o direito à repetição a ser apurado em fase de liquidação, deve ser mantida a fixação da sucumbência recíproca, nos termos do acórdão recorrido. 7. Juízo de retratação acolhido para dar provimento à apelação fazendária e à remessa oficial, tida por submetida, no tocante, especificamente, à modulação do julgado, nos limites da devolução e nos termos supracitados. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, acolheu o juízo de retratação para dar provimento à apelação fazendária e à remessa oficial, tida por submetida, no tocante, especificamente, à modulação do julgado nos limites da devolução, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.