Procedimento Comum Cível 5009832-61.2019.4.03.6183 - TRF3

Procedimento Comum Cível 5009832-61.2019.4.03.6183 - TRF3 | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - Sentença SENTENÇA AUTOR: MANOEL MESSIAS DE SANTANA Advogado do(a) AUTOR: DANIELA BATISTA PEZZUOL - SP257613 REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5009832-61.2019.4.03.6183 / 4ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo Vistos. MANOEL MESSIAS DE SANTANA, qualificado nos autos, propõe Ação Previdenciária, com pedido de tutela antecipada, pelo procedimento comum, em face do Instituto Nacional do Seguro Social, pretendendo o reconhecimento de um período como em atividade urbana comum, de seis períodos como em atividades especiais, e a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. Com a inicial vieram documentos. Foram concedidos os benefícios da justiça gratuita e indeferido o pedido de tutela antecipada. O INSS apresentou a contestação id. 21707203, na qual suscita a preliminar de prescrição quinquenal, e, no mérito, requer a improcedência do pedido. Decisão id. 25532964, que indeferiu o pedido de produção de prova pericial. Processo suspenso até julgamento final do Tema Repetitivo nº 995, do Superior Tribunal de Justiça, e, posteriormente, reativado. É o relatório. Decido. Julga-se antecipadamente a lide. Embora não vigore a prescrição sobre o fundo de direito, é fato a permissibilidade da prescrição quinquenal sobre as parcelas vencidas. Entretanto, no caso, não evidenciada a prescrição, haja vista que não decorrido lapso superior a cinco anos entre a data da propositura da ação e o requerimento e/ou indeferimento do pedido administrativo. Define-se atividade especial aquela desempenhada sob determinadas condições peculiares – insalubridade, periculosidade ou penosidade - que, de alguma forma, causem prejuízos à saúde ou integridade física do indivíduo. Em virtude das várias modificações legislativas, algumas considerações devem ser feitas acerca do posicionamento deste Juízo. Num primeiro momento, tem-se que “direito à contagem de tempo de serviço” é diverso do “direito à aposentadoria”. Na esfera previdenciária, ‘direito adquirido’ à fruição de um benefício somente existirá quando implementados todos os requisitos e condições fáticas/legais. Até porque não existe direito adquirido à manutenção de um regime jurídico específico. Contudo, a contagem de tempo de serviço deve ser regida pela legislação vigente à época da prestação do serviço. Nos termos da Lei 9032/95, não há mais que se falar em conversão de tempo de serviço comum em especial. E, atualmente, também não é permissível o inverso – conversão do tempo especial em comum, se adotados os critérios da Lei 9.711/98. E, até 28/05/98, por força das normas contidas na MP 1663-10, convalidada pela Lei 9711/98, vigoraria regra de transição, através da qual se permite a contagem do período diferenciado com a conversão, mas, repisa-se, observado dito período de transição a conversão do tempo de atividade especial em comum passa a ser cogitada quando implementadas as condições à aposentadoria por tempo de contribuição. Não obstante, reconheço a possibilidade de conversão, sem dita limitação temporal, pautando-se no artigo 15, da EC 20/98, com a adoção dos critérios previstos nos artigos 57 e 58, da Lei 8.213/91, até que haja edição de lei complementar. Até a Lei 9032/95, as atividades especiais eram aquelas insertas nos Anexos I e II, do Decreto 83.080/79, e Anexo III, do Decreto 53.814/64. A partir da vigência do citado ato normativo, faz necessária a prova de exposição efetiva do segurado aos agentes nocivos à saúde ou à integridade física, consubstanciada na apresentação de laudo pericial. Em outros termos, antes da Lei 9032/95, a prova do exercício de atividade especial era feita somente através do SB40 (atual DSS 8030), exceto em relação ao ruído, para o qual sempre foi imprescindível a realização/existência de laudo pericial. Após, DSS8030 e laudo técnico, além do enquadramento das atividades, ainda que de forma analógica, nos mencionados Decretos. A partir de 03/97, exigível o DSS8030 ou Perfil Profissiográfico Profissional - PPP, laudo técnico e enquadramento das atividades no Anexo IV, do Decreto 2172, de 05/03/97. Ressalta-se que, segundo entendo, o preceito contido na Lei 9032/95 não necessitava de norma regulamentadora (só existente a partir do Decreto 2172/97) para produzir eficácia. Tem-se que, o fornecimento pela empresa e o uso de equipamentos de proteção individual, neutralizadores ou eliminadores da presença do agente nocivo, bem como as condições ambientais, descaracterizam a atividade como especial. E, especificamente em relação ao agente nocivo ‘ruído’, agora, passa essa Magistrada a adotar também os critérios do Decreto 4882/2003. Assim, até a vigência do Decreto 2172/97, o limite é de 80 dB, dada a coexistência dos Decretos 83.080/79 e 53.814/64, incidente a norma mais benéfica ao segurado. Após, e até 18.11.2003, o limite tolerável é de 90 dB, e a partir de então, passa ser de 85 dB. Some-se ainda a premissa de que, o fato do trabalhador pertencer a determinada categoria profissional ou, até mesmo, de a atividade exercida gerar, na esfera trabalhista, o percebimento de determinado adicional, não conduz ao entendimento ou constitui-se em pressuposto para que tal atividade, obrigatoriamente, seja tida como especial para fins previdenciários. Sob outro prisma, consigna-se que, pelas normas constitucionais inseridas no Texto quando da EC 20/98, a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição está condicionada ao preenchimento simultâneo dos requisitos - tempo de contribuição e idade; desde a Emenda Constitucional n.º 20/98, àqueles que ingressarem no RGPS após 15.12.98, não existe a aposentadoria proporcional. Contudo e, partindo-se da premissa de que "o benefício deve ser regido pela lei vigente ao tempo do preenchimento dos requisitos legais" (T.R.F. 3ª Reg., 5ª Turma, Ap. Cível n.º 94.03.050763-2, de 23.07.97, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce), aos segurados que, antes da promulgação da E.C. 20/98 (15.12.1998), já possuíam os requisitos da Lei 8.213/91, aplicável a regra inserta no artigo 53, quais sejam, se MULHER – 25 anos de serviço, situação em que será devida uma renda mensal de 70% do salário-de-contribuição, mais 6% deste para cada ano novo trabalhado até no máximo 100% do salário de benefício; se HOMEM – 30 anos de serviço, situação em que será devida uma renda mensal de 70% do salário-de-contribuição, mais 6% deste para cada ano novo trabalhado até no máximo 100% do salário de benefício. Ainda, necessário que o(a) requerente faça prova da carência exigida para concessão do benefício. A esse respeito, o artigo 142, da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.032/95. Já para aqueles que ainda não tinham implementados os requisitos da aposentadoria proporcional à época da reforma, a E.C. n.º 20/98 estabelece o que se chama de "regras de transição", quase sejam: a) contar com cinquenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; b) contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos se mulher; c) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior. E para a aposentadoria proporcional: a) contar com cinquenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; b) contar com tempo de contribuição igual, no mínimo, a 30 anos, se homem, e 25 anos, se mulher; e c) um período adicional de contribuição equivalente a 40% do tempo que, na data da publicação da E.C. n.º 20/98 faltaria para atingir o limite de tempo constante na alínea anterior. Verifica-se, ainda, que, com o advento da MP 676/2015, convertida na Lei nº 13.183, de 04 de novembro de 2015, agregada uma nova regra para a aposentadoria por tempo de contribuição, conhecida como “fator 85/95”, dispondo nova redação do artigo 29-C da Lei 8.213/91. Assim, caso o segurado opte pela obtenção do benefício sob tal norma, e ainda, preencher os respectivos requisitos, poderá desobrigar da incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria: “Art. 29-C. O segurado que preencher o requisito para a aposentadoria por tempo de contribuição poderá optar pela não incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria, quando o total resultante da soma de sua idade e de seu tempo de contribuição, incluídas as frações, na data de requerimento da aposentadoria, for: I - igual ou superior a noventa e cinco pontos, se homem, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta e cinco anos; ou II - igual ou superior a oitenta e cinco pontos, se mulher, observado o tempo mínimo de contribuição de trinta anos. Com a vigência da EC nº 103/2019, foi acrescentado, ao texto constitucional, o requisito da idade mínima de 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 62 (sessenta e dois) anos de idade, se mulher, observado tempo mínimo de contribuição. Não obstante, ao segurado ao segurado filiado ao Regime Geral de Previdência Social até a data de entrada em vigor da EC nº 103/2019, e que na referida data contar com mais de 28 (vinte e oito) anos de contribuição, se mulher, e 33 (trinta e três) anos de contribuição, se homem, fica assegurado o direito à aposentadoria quando preencher, cumulativamente, os seguintes requisitos: I - 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem; e II - cumprimento de período adicional correspondente a 50% (cinquenta por cento) do tempo que, na data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, faltaria para atingir 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem. Deve ser observado, por fim, que a EC nº 103/2019 incorporou ao texto constitucional, com algumas modificações, as regras criadas pela MP 676/2015, convertida na Lei nº 13.183, de 04 de novembro de 2015. Conforme documentado nos autos, o autor requereu administrativamente a aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/185.882.947-7, em 24.01.2018, e, computados 26 anos, 01 mês e 02 dias (id. 19793061 - Pág. 52/54), o benefício foi indeferido. Nos termos dos autos, o autor pretende o cômputo do período de 11.08.1987 a 14.01.1988 (‘CIA AÇUCAREIRA NORTE DE ALAGOAS USINA SANTANA’), como em atividade urbana comum, e dos períodos de 17.09.1984 a 16.03.1985 (‘USINA CANSANÇÃO SINIMBU DE SINIMBU S/A’), 01.03.1990 a 15.01.1991 (‘USINA CANSANÇÃO SINIMBU DE SINIMBU S/A’), 11.08.1987 a 14.01.1988 (‘CIA ACUCAREIRA NORTE DE ALAGOAS’), 14.04.1993 a 17.11.1995 (‘CIA ACUCAREIRA NORTE DE ALAGOAS’), 12.09.1988 a 10.02.1990 (‘INDUSTRIAL PORTO RICO S A’) e 01.10.2001 a 17.01.2018 (‘AZ4 DISPLAYS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA’), como exercidos em atividades especiais. Com relação ao período de 11.08.1987 a 14.01.1988 (‘CIA AÇUCAREIRA NORTE DE ALAGOAS USINA SANTANA’), há nos autos cópia da CTPS (id. 19793061 - Pág. 31), informando que, no intervalo em análise, o autor exerceu o cargo de ‘servente’. Observa-se, contudo, que as anotações em carteira de trabalho têm presunção apenas relativa de veracidade (Súmula 225/STF), e que o CNIS, banco de dados de natureza pública que também possui presunção relativa de veracidade, não menciona o vínculo. Todavia, verifico que, além da anotação do contrato de trabalho, a CTPS apresenta outros registros relacionados ao intervalo (alterações de salário e opção pelo FGTS), todos inseridas em ordem cronológica em relação aos demais vínculos, motivo pelo qual reputo que o período está período suficientemente comprovado. À consideração de um período laboral como especial, seja quando há aferição a agentes nocivos físicos, químicos e/ou biológicos), seja pelo exercício de determinada atividade (categoria profissional) sempre fora imprescindível documentação pertinente – DSS 8030 e/ou laudo pericial e/ou Perfil Profissiográfico Previdenciário – todos, contendo determinadas peculiaridades e contemporâneos ao exercício das atividades, ou mesmo e, inclusive, se extemporâneos, algumas outras informações - elaborado por profissional técnico competente, com referências acerca das datas de medições no endereço e local de trabalho do interessado, da mantença ou não das mesmas condições ambientais, além da existência ou não de EPI’s. Outrossim, a atividade exercida e/ou a sujeição a outros agentes nocivos (químicos, físicos ou biológicos), também deve apresentar estrita correlação ao preceituado na legislação. Com relação ao 17.09.1984 a 16.03.1985 (‘USINA CANSANÇÃO SINIMBU DE SINIMBU S/A’), o autor junta, como documento específico, o PPP id. 19793061 - Pág. 28/29, que informa exposição a ruído, na intensidade de 94,5 dB(a), bem como a poeiras vegetais e a umidade. Nesse sentido, não obstante as informações do PPP, verifico que o registro ambiental é extemporâneo, eis que realizado entre os anos de 2002 e 2004. Nesse sentido, observo que a medição deve ser contemporânea ao vínculo, sendo necessário, ainda, que compreenda todo o intervalo. A regra da contemporaneidade pode ser afastada apenas quando os documentos demonstrem não ter havido mudança significativa no ambiente de trabalho, situação não comprovada na espécie. Por tais motivos, não se reconhece a especialidade do período. Ao período de 01.03.1990 a 15.01.1991 (‘USINA CANSANÇÃO SINIMBU DE SINIMBU S/A’), o autor junta o PPP id. 19793061 - Pág. 21/22, que informa o exercício do cargo de ‘vigilante’, sem notícia de exposição a fator de risco. Inicialmente, deve ser registrado que o período em análise não se enquadra da hipótese de suspensão do Tema Repetitivo nº 1.031, do Superior Tribunal de Justiça, eis que anterior à vigência da Lei nº 9.032/95. Quanto ao mérito, a presunção do exercício de atividade periculosa, existente até o Decreto 2.172, de 05.03.97, e o respectivo enquadramento no Código 2.5.7, do Decreto 53.831/64 se faz para a função de “guarda” (e, não mera denominação do cargo); a atividade de “vigia/vigilante”, ou, no caso, expressão equivalente, conforme o caso permite o enquadramento de forma analógica, desde que comprovado o preenchimento dos mesmos requisitos específicos para tanto – habilitação para o exercício da atividade (aprovação em curso de formação de vigilante), que pressupõe treinamento específico sobre manuseio de arma de fogo, além do porte e arma de fogo. No caso em vertente, não há nos autos prova da habilitação, bem como a empregadora não é empresa de guarda e de transporte de valores, razão pela qual incabível o enquadramento. Para o período de 11.08.1987 a 14.01.1988 (‘CIA ACUCAREIRA NORTE DE ALAGOAS’), o autor junta o DIRBEN-8030 id. 19793061 - Pág. 9, e respectivo laudo, que informa exposição a ruído, na intensidade de 86,8 dB(a). Incabível o enquadramento, contudo, pois, de acordo com o laudo, o registro ambiental é extemporâneo, eis que datado do ano de 2004. Quanto ao período de 14.04.1993 a 17.11.1995 (‘CIA ACUCAREIRA NORTE DE ALAGOAS’), o autor junta o DIRBEN-8030 id. 19793061 - Pág. 23, e respectivo laudo, que informa exposição a ruído, na intensidade de 86,8 dB(a). Trata-se de situação idêntica ao intervalo anterior, exercido na mesma empresa, eis que o registro ambiental é extemporâneo (realizado em 2004), inviabilizando o enquadramento. Com relação ao período de 12.09.1988 a 10.02.1990 (‘INDUSTRIAL PORTO RICO S A’), o autor junta o PPP id. 19793061 - Pág. 16/17, que informa o exercício do cargo de vigilante. Não é cabível, contudo, o enquadramento pela atividade, pois, da mesma forma como ocorrera em período anterior, não há nos autos prova da habilitação, bem como a empregadora não é empresa de guarda e de transporte de valores. No que se refere aos fatores de risco, o PPP informa ‘trabalho de turno e exigência de postura’, que não são considerados fator de risco pelos decretos em informam a matéria, ‘arma de fogo’, já analisada quando da hipótese de enquadramento pela atividade, e ruído, na intensidade de 83 dB(a). Não á cabível o enquadramento pelo ruído, porém, pois o registro ambiental é extemporâneo (iniciado apenas em 2011). Por fim, ao período de 01.10.2001 a 17.01.2018 (‘AZ4 DISPLAYS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA’), o autor junta PPP id. 19793061 - Pág. 18/19, que informa exposição a ruído, na intensidade de 87 dB(a), a radiações não-ionizantes (que não é considerada fator de risco pelos decretos que informam a matéria) e a graxa/poeira (para as quais a notícia de EPI eficaz, suficiente para afastar a nocividade/periculosidade, em se tratando de agentes químicos). No que se refere ao ruído, embora ele exceda ao limite de tolerância no intervalo de 19.11.2003 a 17.01.2018, também em relação a ele o PPP informa o fornecimento de EPI eficaz. Nesse sentido, esta Magistrada entende que o fornecimento de EPI eficaz afasta a especialidade do período. Com efeito, se o PPP informa a eficácia do equipamento de proteção, presume-se que ele elimina a nocividade, ou, ao menos, a reduz a níveis de segurança. Até porque EPI que não neutraliza o fator de risco não pode ser considerado ‘eficaz’. Ressalta-se também que o formulário é preenchido por representante legal da empresa, com base em medição realizada por profissional técnico e, em regra, efetuada de forma contemporânea à prestação do serviço. Portanto, parte-se da premissa de que os dados do PPP são verdadeiros, pois a boa-fé se presume. Por fim, parece um contrassenso declarar especial período em que o EPI atenua ou neutraliza o ruído, em desigualdade ao segurado que trabalha, às vezes até na mesma empresa, em ambiente onde o ruído já se encontra dentro do patamar permitido. Não obstante, ressalvado o entendimento desta Magistrada, tendo em vista a decisão proferida no ARE 664.335/SC, passa-se a considerar que, tratando-se ruído, a eficácia do EPI não ilide a especialidade do período. Dessa forma, possível o cômputo do período mencionado. Destarte, dada a descrita situação fática, com a somatória dos períodos ora reconhecidos, o autor totaliza, na DER, 32 anos, 02 meses e 05 dias, insuficiente à concessão do benefício. Considerando-se o pedido subsidiário de reafirmação da DER, possível o cômputo, como comum, nos termos do CNIS, do período de 25.01.2018 a 02.02.2022 (‘AZ4 DISPLAYS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA’). Assim, em 02.02.2022 (reafirmação da DER e data de prolação da sentença), o autor perfaz 36 anos, 02 meses e 13 dias, suficiente à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, conforme planilha que ora se junta aos autos. O cálculo da RMI ficará a cargo da Autarquia. Posto isto, nos termos da fundamentação supra, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, para condenar a Autarquia ao cômputo dos períodos de 11.08.1987 a 14.01.1988 (‘CIA AÇUCAREIRA NORTE DE ALAGOAS USINA SANTANA’) e de 25.01.2018 a 02.02.2022 (‘AZ4 DISPLAYS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA’), como em atividade urbana comum, e do período de 19.11.2003 a 17.01.2018 (‘AZ4 DISPLAYS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA’), como em atividade especiais, devendo o INSS proceder à respectiva conversão em tempo comum, a somatória aos demais períodos já computados administrativamente, e a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, devido a partir da data da reafirmação da DER (02.02.2022), com DIB na mesma data, afeto ao NB 42/185.882.947-7, efetuando o pagamento das parcelas vincendas em única parcela, descontados os valores pagos no período, com atualização monetária nos termos da Resolução atual, e normas posteriores do CJF. Sem condenação em honorários, nos termos do que restou decidido no julgamento dos Recursos Repetitivos nºs 1727063/SP, 1727064/SP e 1727069/SP. Sentença não sujeita ao reexame necessário, conforme artigo 496, § 3º, inc. I, do Código de Processo Civil. Por fim, tratando-se de verba revestida de natureza alimentar, além de incontroverso o direito do autor, CONCEDO a tutela antecipada, para o fim de determinar ao INSS que proceda, no prazo de 10 (dez) dias, após regular intimação, à averbação dos períodos de 11.08.1987 a 14.01.1988 (‘CIA AÇUCAREIRA NORTE DE ALAGOAS USINA SANTANA’) e de 25.01.2018 a 02.02.2022 (‘AZ4 DISPLAYS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA’), como em atividade urbana comum, e do período de 19.11.2003 a 17.01.2018 (‘AZ4 DISPLAYS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA’), como em atividade especiais, devendo o INSS proceder à respectiva conversão em tempo comum e a somatória aos demais períodos já computados administrativamente, e a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, devido a partir da data da reafirmação da DER (02.02.2022), com DIB na mesma data, afeto ao NB 42/185.882.947-7. Intime-se a Agência do INSS responsável (CEAB/DJ), eletronicamente, com cópia desta sentença e da simulação id. 19793061 - Pág. 52/54, para o cumprimento da tutela. P.R.I. SãO PAULO, 2 de fevereiro de 2022.

08/02/2022, 00:00

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Partes do Processo(230)

Recebidos os autos

Juntada de Petição de outras peças

Remetidos os Autos (em grau de recurso) para Tribunal

Decorrido prazo de INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em 20/10/2022 23:59.

Decorrido prazo de MANOEL MESSIAS DE SANTANA em 13/10/2022 23:59.

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 04/10/2022

Publicado Despacho em 05/10/2022.

Proferido despacho de mero expediente

Expedição de Outros documentos.

Expedida/certificada a intimação eletrônica

Conclusos para despacho

Decorrido prazo de INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em 13/09/2022 23:59.

Decorrido prazo de MANOEL MESSIAS DE SANTANA em 05/09/2022 23:59.

Publicado Despacho em 29/08/2022.

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 26/08/2022

Todas as movimentações(116)

Todos os documentos(19)