Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: HYSTER-YALE BRASIL EMPILHADEIRAS LTDA Advogados do(a)
APELANTE: RODRIGO DE SA GIAROLA - SP173531-A, RICARDO LUIZ BECKER - SP121255-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5006123-09.2020.4.03.6110 RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. NELTON DOS SANTOS
Trata-se de pedido de atribuição de efeito suspensivo, formulado no incidente de n.º 5001658.80.2022.4.03.0000, arquivado e trasladado ao presente recurso de apelação, interposto por Hyster-Yale Brasil Empilhadeiras Ltda., nos autos dos embargos à execução fiscal n.º 5006123.09.2020.4.03.6110, ajuizados em face da União. A requerente alega, em síntese, haver forte probabilidade de provimento de seu recurso, diante da nulidade da sentença que não deferiu a realização de prova pericial, tampouco analisou todos os fundamentos lançados na inicial; e, da jurisprudência pacífica na 4ª e 6ª Turmas desta Corte, bem como do Superior Tribunal de Justiça, a amparar sua pretensão. Aduz, ademais, que, caso não seja atribuído o efeito desejado, poderá sofrer dano irreparável ou de difícil reparação, com o cumprimento provisório da sentença e a conversão do seguro garantia em depósito, ficando obrigada a desembolsar imediatamente o expressivo valor em discussão (mais de R$ 12 milhões de reais), seja para quitar o débito ainda sub judice, seja para ressarcir a seguradora, nos termos da apólice. Por outro turno, alega que não há dano ao Erário, pois a execução fiscal já se encontra garantida, razão pela qual é devida a atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso de apelação. É o sucinto relatório. Decido. A pretensão não merece prosperar. Dispõe o artigo 1.012, §4º, do Código de Processo Civil, in verbis: ”Art. 1.012. A apelação terá efeito suspensivo. [...] § 4o Nas hipóteses do §1o, a eficácia da sentença poderá ser suspensa pelo relator se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação.” Em análise da primeira parte do dispositivo em comento, verifica-se que a probabilidade do direito invocado não acompanha a requerente, visto que, no tocante ao indeferimento de realização da prova pericial e de acordo, com o que restou decidido na sentença de improcedência, a prova pericial mostrou-se desnecessária, porquanto suficientemente instruído o feito com documentos necessários à solução do litígio, resumido a questão de direito. Com efeito, examinando-se as alegações da embargante, verifica-se que as questões postas dizem respeito à inconstitucionalidade e à ilegalidade da IN SRF n.º 243 de 11.11.2002, que, no seu entender, teria inovado a forma de apuração dos preços de transferência, dedutíveis do IRPJ e da CSLL, na maneira em que tratava a Lei n.º 9.430/96, ou seja, cuida-se da aferição da ocorrência de questão de direito material. Como se vê, a controvérsia é passível de pronto exame, uma vez que o cotejo entre a Lei n.º 9.430/96 e a norma regulamentar permite verificar se o cálculo determinado pela legislação restou alterado ou apenas regulamentado pela IN SRF n.º 243 de 11.11.2002. Ademais, a própria requerente colacionou aos autos parecer contábil que, no seu entender, demonstra os apontados vícios da norma infralegal, não havendo espaço para nova produção probatória. Destarte, não há falar em nulidade da sentença por indeferimento de prova pericial contábil, considerada, fundamentadamente, sem utilidade e descabida pelo Juízo a quo, pois lhe cabe zelar pela tramitação regular e célere do processo, rejeitando as provas impertinentes e desnecessárias, como no caso ocorrido. Indo adiante, não se verifica a probabilidade de acolhimento da apelação diante da alegação de ausência de fundamentação, já que a sentença mostrou-se devidamente fundamentada. Deveras, importa salientar que não cabe ao magistrado rebater um a um os argumentos lançados pela embargante, desde que os fundamentos utilizados sejam suficientes para embasar a decisão, o que de fato se pode constatar do decisum. Indo adiante, não prospera o argumento de que a matéria de fundo, inconstitucionalidade e ilegalidade da sistemática de apuração do PRL60 (Preço de Revenda menos Lucro), regulamentado pela IN SRF n.º 243 de 11.11.2002, tenha forte probabilidade de acolhimento, já que a pretensão tem sido rechaçada pela 3ª Turma desta Corte, verbis: "DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. LEI 9.430/1996. IN SRF 243/2002. PREÇO DE TRANSFERÊNCIA. MÉTODO DE PREÇO DE REVENDA MENOS LUCRO - PRL 60 E PRL 20. PROVA PERICIAL DISPENSÁVEL. BLISTERIZAÇÃO E EMBALAGEM DE MEDICAMENTOS. AGREGAÇÃO DE VALOR. CRITÉRIO DEFINIDOR DA MARGEM DE LUCRO APLICÁVEL. LEGALIDADE. AUSÊNCIA DE INOVAÇÃO NORMATIVA. VIOLAÇÃO À ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA AFASTADA. RESPALDO EM ENTENDIMENTO MAJORITÁRIO À ÉPOCA. INOCORRÊNCIA. PREÇO PARÂMETRO. DESCONTO DE VALORES DE PIS/COFINS. MULTA DE OFÍCIO. SELIC. VERBA HONORÁRIA RECURSAL. 1. Não se verifica cerceamento de defesa no indeferimento da prova pericial contábil, pois a matéria discutida é de direito, sendo demonstrável por prova documental presente nos autos, não cabendo cogitar de violação ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa. 2. A IN SRF 243/2002 foi editada na vigência da Lei 9.959/2000, que alterou a redação da Lei 9.430/1996, para distinguir a hipótese de revenda do próprio direito ou bem, tratada no item 2, da hipótese de revenda de direito ou bem com valor agregado em razão de processo produtivo realizado no país, tratada no item 1, ambos da alínea d do inciso II do artigo 18 da lei. 3. O cálculo do preço de transferência, pelo Método de Preço de Revenda menos Lucro - PRL, no caso de direitos, bens ou serviços, oriundos do exterior e adquiridos de pessoa jurídica vinculada, passou, na vigência da Lei 9.959/2000, a considerar a margem de lucro de 60% "sobre o preço de revenda após deduzidos os valores referidos nas alíneas anteriores e do valor agregado no País, na hipótese de bens importados aplicados à produção" (artigo 18, II, d, 1). 4. A adoção, na técnica legal, do critério do valor agregado objetivou conferir adequada eficácia ao modelo de controle de preços de transferência, aderindo aos parâmetros da Convenção Modelo da OCDE, evitando distorções e, particularmente, redução da carga fiscal diante da insuficiência das normas originariamente contidas na Lei 9.430/1996 e refletidas na IN SRF 32/2001. O legislador, independentemente de obrigação convencional, pode adotar, na disciplina interna das relações jurídicas, modelos ou parâmetros internacionalmente aceitos ou discutidos, sendo, para tal efeito, irrelevante a subscrição da convenção ou se os próprios países subscritores descumprem o avençado. Imperioso ressaltar que a liberdade de conformação do legislador, adstrita aos vetores maiores de Constituição e legislação complementar - sem que, a propósito, esteja presente qualquer violação ao ordenamento hierárquico interno -, não pode, portanto, ser invalidada ao argumento de que o Brasil não aderiu à Convenção Modelo da OCDE. 5. O cálculo do preço de transferência a partir da margem de lucro sobre o preço de revenda é eficaz, no atingimento da finalidade legal e convencional, quando se trate de importação de bens, direitos ou serviços finais para revenda interna, não, porém, no caso de importação de matérias-primas, insumos, bens, serviços ou direitos que não são objeto de revenda direta, mas são incorporados em processo produtivo de industrialização, resultando em distintos bens, direitos ou serviços, agregando valor ao produto final, com participações variáveis na formação do preço de revenda, que devem ser apuradas para que seja alcançado corretamente o preço de transferência, de que trata a legislação federal. 6. A IN SRF 243/2002, ao tratar, nos §§ 10 e 11 do artigo 12, do Método do Preço de Revenda Menos Lucro, para bens, serviços ou direitos importados aplicados à produção, com exclusão do valor agregado e da margem de lucro de 60%, para tanto com a apuração da participação de tais bens, serviços ou direitos no custo e preço de revenda do produto final industrializado no país, não inovou nem violou o artigo 18, II, d, item 1, da Lei 9.430/1996, com a redação dada pela Lei 9.959/2000. 7. Houve a necessária e adequada explicitação, pela instrução normativa impugnada, do conteúdo legal para permitir a sua aplicação, considerando que o conceito legal de valor agregado, conducente ao conceito normativo de preço-parâmetro, leva à necessidade de apurar a sua formação por decomposição dos respectivos fatores, abrangendo bens, serviços e direitos importados, sujeitos à análise do valor da respectiva participação proporcional ou ponderada no preço final do produto. 8. O artigo 18, II, da Lei 9.430/1996, com redação da Lei 9.959/2000, previu que o preço de transferência, no caso de bens e direitos importados para a aplicação no processo produtivo, calculado pelo método de preço de revenda menos lucros - PRL 60, é a média aritmética dos preços de revenda de bens ou direitos, apurada mediante a exclusão dos descontos incondicionados, tributos, comissões, corretagens e margem de lucro de 60%, esta calculada sobre o preço de revenda depois de deduzidos os custos de produção citados e ainda o valor agregado calculado a partir do valor de participação proporcional de cada bem, serviço ou direito importado na formação do preço final, conforme previsto em lei e detalhado na instrução normativa. 9. O preço de transferência, assim apurado e não de outra forma como pretendido, é que pode ser deduzido na determinação do lucro real para efeito de cálculo do IRPJ/CSL. Há que se considerar, assim, a ponderação ou participação dos bens, serviços ou direitos, importados da empresa vinculada, no preço final do produto acabado, conforme planilha de custos de produção, mas sem deixar de considerar os preços livres do mercado concorrencial, ou seja, os praticados para produtos idênticos ou similares entre empresas independentes. A aplicação do método de cálculo com base no valor do bem, serviço ou direito em si, sujeito à livre fixação de preço entre as partes vinculadas, geraria distorção no valor agregado, majorando indevidamente o custo de produção a ser deduzido na determinação do lucro real e, portanto, reduzindo ilegalmente a base de cálculo do IRPJ/CSL. 10. Para dar eficácia ao método de cálculo do preço de revenda menos lucro, previsto na Lei 9.430/1996 com alteração da Lei 9.959/2000, é que foi editada a IN SRF 243/2002, em substituição à IN SRF 32/2001, não se tratando, pois, de ato normativo inovador ou ilegal, mas de explicitação de regras concretas para a execução do conteúdo normativo abstrato e genérico da lei, prejudicando, pois, a alegação de violação aos princípios da legalidade e da capacidade contributiva, sem que exista, tampouco, fundamento para cogitar-se de ofensa à anterioridade tributária. 11. Para compreender que a Lei 9.430/1996, ao referenciar “produção” (artigo 18, II, d, 1, à época) não abrange a blisterização e embalagem de medicamentos, haveria que se assumir que o conceito de “industrialização” não estaria inteiramente abrangido em “produção”, o que a toda vista não pode ser acolhido. A solução propugnada pela apelante exige que se entenda que ao menos determinadas hipóteses de industrialização, não esclarecidas em nenhuma medida pela lei, estariam excluídas da ideia de “produção” (que seria conceito paralelo) e para estas não se aplicaria o PRL 60. Não há, contudo, qualquer elemento normativo que permita esta inferência, tanto menos que oriente como a diferenciação deveria ser estabelecida em âmbito infralegal, pelo que nítida a impertinência do argumento. Revela-se contraditório frente ao próprio fundamento da diferenciação entre o PRL 60 e PRL 20 que haja processos de industrialização que se enquadrem na sistemática própria da revenda. 12. Inviável acolher a suscitação constante do recurso de que procedimentos “simples” de industrialização seriam considerados “revenda”. Afora a carência de respaldo normativo, o argumento apenas desloca o núcleo de incerteza (pois não há tampouco definição do que são industrializações “simples”). Além disto, inexiste, em qualquer elemento do sistema normativo tributário, ou do direito privado, qualquer disposição que trate procedimentos de industrialização específicos como revenda, pelo que é patente o descompasso com a teleologia do artigo 110 do CTN. Ademais, é certo que os elementos definidores do conceito de revenda prescindem de qualquer inferência a respeito da embalagem do produto. Se é impossível afirmar que a aposição de embalagem diversa daquela pela qual efetuada a aquisição da mercadoria é condição indispensável para a caracterização de revenda, ou que a tarefa de embalar é operação que pode ser isoladamente considerada como revenda (ainda que a alienação mercantil eventualmente não ocorra), é forçosa a conclusão de que não há qualquer liame entre os conceitos. 13. Os termos legais denotam que o critério de identificação de “produção” é, precisamente, a ocorrência de operação que agregue valor ao produto importado. Com efeito, a razão pela qual a variável “o valor agregado no país” aparece, na Lei 9.430/1996, apenas na previsão do PRL 60, é justamente a de que esta é a circunstância que define a aplicação de tal método de cálculo. Havendo agregação de valor em âmbito interno, a margem de lucro aplicada para controle de preço de transferência deve ser de 60%, após deduzidos (do preço de revenda) os valores legais e o próprio valor agregado; do contrário, deve ser aplicado o percentual menor, de 20% como parâmetro. Esta observação é prontamente ratificada porque, em caso diverso, também a referência ao PRL 20 haveria que prever a dedução do valor agregado do preço de revenda, o que não consta da lei. Esta percepção é, afinal, adotada pela IN SRF 243/2002 que apenas esclarece a diferenciação estabelecida na lei. Note-se, também, que o entendimento é em tudo mais condizente com a percepção de que todo processo industrial, por definição, tem por output um “produto”. Logo, toda industrialização enquadra-se como “produção”. 14. A blisterização caracteriza-se como processo industrial, largamente automatizado (note-se, a partir de maquinário imobilizado nas indústrias e mão de obra especializada), pelo qual cada unidade de medicamento é individualmente embalada (a “bolha” ou “blister” em que alocado o fármaco), a partir da termoformagem de filmes plásticos (que compõem a “cartela”). A embalagem secundária, normalmente de papelão, em que inseridas as cartelas (acompanhadas de bula), por sua vez, é a apresentação comercial do produto, inclusive com aposição de marca, que fica exposta na colocação do produto à venda. Não se trata, portanto, de mera embalagem para transporte, tampouco de estrito cumprimento de especificações regulamentares, mas etapa final de industrialização, impondo a conclusão de que não há importação de produto “final”, mas, sim, semiacabado. Não há que se confundir os parâmetros de fracionamento de medicamentos exigidos pela ANVISA com a aplicação de processos produtivos com finalidade comercial. A exceção do artigo 6º, § 2º do RIPI (quanto à caracterização de industrialização) aplica-se exclusivamente se o acondicionamento ou o rótulo atendam “apenas” normas técnicas. 15. Como corolário lógico da percepção, inclusive jurisprudencial, de que a normativa em debate não produziu inovação, forçosa a conclusão de que não há ofensa ao princípio da anterioridade tributária, entendimento igualmente assente no âmbito desta Corte. De fato, a IN SRF 243, publicada em 13/11/2002, tratou de explicitar parâmetros legais de apuração dos custos de bens importados para dedução na base de cálculo do IRPJ/CSL. A hipótese de incidência legalmente prevista manteve-se inalterada, falecendo sentido à pretensão de qualificar como majoração tributária a modificação de texto infralegal que, inclusive por impossibilidade normativa, não é o fundamento primário da tributação (este sim sujeito à anterioridade tributária). A IN SRF 243/2002 sequer modificou qualquer modelo de cálculo, propriamente, tão somente especificando conceitos como exigência material da incidência fiscal estabelecida pela lei, pelo que não se sustenta a alegada ofensa aos artigo 150, III, b, da Constituição Federal, bem como ao artigo 104 do Código Tributário Nacional. Assim, não há ilegalidade ou inconstitucionalidade na aplicação da disciplina normativa ao ano-calendário de 2002, até porque, à míngua de demonstração específica, nada impedia eventual retificação de escrituração em relação a operações já ocorridas no período em curso. Ademais, ressalta o permissivo legal, constante do artigo 18, § 1º, da Lei 9.430/1996, a consideração de “preços praticados e os custos incorridos durante todo o período de apuração da base de cálculo do imposto sobre a renda a que se referirem os custos, despesas ou encargos". Precedentes da Corte. 16. Não cabe cogitar de entendimento majoritário observado pelo contribuinte com base em confiança legítima, no tocante à alegação de violação ao princípio da anterioridade. Com efeito, até porque os fatos em questão ocorreram no próprio ano de 2002, não havia prática administrativa consolidada sobre a aplicação da IN SRF 243/2002. Neste sentido, todos os elementos apontados pela apelante são posteriores aos fatos (a saber, a Solução de Consulta COSIT 02/2008 e acórdãos administrativos 1201-00.658 e 9101-002.839, datados, respectivamente, de 14/03/2012 e 12/05/2017) e não prevalecem frente à interpretação judicial exposta, que firma jurisprudência sobre a matéria. Não há o que se acolher com base no artigo 24 da LINDB, portanto. 17. A respeito da pretensão de afastar o desconto correspondente a créditos presumidos de PIS/COFINS da formação do preço-parâmetro (na espécie, previstos pela Lei 10.147/2000), cumpre destacar que o artigo 18, II, b, da Lei 9.430/1996 expressamente prevê a subtração, no cálculo em questão, das “contribuições incidentes sobre as vendas”. A legislação aplicável à apelante não afasta a incidência das contribuições, pelas alíquotas fixadas na Lei 10.147/2000, o que seria o caso se houvesse isenção ou exclusão tributária (note-se que mesmo que a redução a zero da alíquota não significaria não incidência, mas ausência de repercussão quantitativa desta). O que existe, diversamente, é a previsão de valores presumidos a serem abatidos, após a incidência. Sendo este o fato jurídico valorado pela norma vigente à época (a incidência das contribuições sociais), correta a postura fiscal ao exigir o desconto em questão. 18. O artigo 113, § 1º, do CTN prevê que a penalidade pecuniária integra o crédito principal (não distinguindo, para tal, fim, a multa de ofício da de mora). O artigo 161 do CTN, por sua vez, determina a correção do crédito tributário não pago no vencimento. Considerando que a correção do crédito tributário é realizada pela taxa SELIC, na forma da Lei 9.250/1995, o silogismo conduz linearmente à conclusão de que a multa moratória deve ser corrigida pela SELIC. De fato, se a legislação tributária prevê conversão da multa moratória ou punitiva em obrigação principal, ao momento em que aplicada, o tratamento a ser dado no tocante aos juros de mora não pode ser discrepante, até porque a privação do capital não se limita ao crédito tributário em si, dada a aplicação de sanção pecuniária. Conclusão em sentido diverso conflitaria com toda estrutura dogmática do CTN, na medida em que criaria valor exigível sem qualquer regime jurídico identificável, à margem do crédito tributário - que é o próprio instrumento normativo de cobrança de dívida fiscal, estruturado a partir do lançamento, nos termos do artigo 142 do CTN. 19.Fixada verba honorária pelo trabalho adicional em grau recursal, em observância ao comando e critérios do artigo 85, §§ 2º a 6º e 11, do Código de Processo Civil. 20. Apelação desprovida." (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000267-64.2017.4.03.6144, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 24/11/2020, Intimação via sistema DATA: 01/12/2020) "DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. LEI 9.430/1996. IN/SRF 243/2002. PREÇO DE TRANSFERÊNCIA. MÉTODO DE PREÇO DE REVENDA MENOS LUCRO - PRL 60. PREÇO PARÂMETRO. VALOR AGREGADO. CSL E IRPJ. VALIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. A IN 243/2002 foi editada na vigência da Lei 9.959/2000, que alterou a redação da Lei 9.430/1996, para distinguir a hipótese de revenda do próprio direito ou bem, tratada no item 2, da hipótese de revenda de direito ou bem com valor agregado em razão de processo produtivo realizado no país, tratada no item 1, ambos da alínea d do inciso II do artigo 18 da lei. 2. O cálculo do preço de transferência, pelo Método de Preço de Revenda menos Lucro - PRL, no caso de direitos, bens ou serviços, oriundos do exterior e adquiridos de pessoa jurídica vinculada, passou, na vigência da Lei 9.959/2000, a considerar a margem de lucro de 60% "sobre o preço de revenda após deduzidos os valores referidos nas alíneas anteriores e do valor agregado no País, na hipótese de bens importados aplicados à produção" (artigo 18, II, d, 1). 3. A adoção, na técnica legal, do critério do valor agregado objetivou conferir adequada eficácia ao modelo de controle de preços de transferência, aderindo aos parâmetros da Convenção Modelo da OCDE, evitando distorções e, particularmente, redução da carga fiscal diante da insuficiência das normas originariamente contidas na Lei 9.430/1996 e refletidas na IN/SRF 32/2001. O legislador, independentemente de obrigação convencional, pode adotar, na disciplina interna das relações jurídicas, modelos ou parâmetros internacionalmente aceitos ou discutidos, sendo, para tal efeito, irrelevante a subscrição da convenção ou se os próprios países subscritores descumprem o avençado. Imperioso ressaltar que a liberdade de conformação do legislador, adstrita aos vetores maiores de Constituição e legislação complementar - sem que, a propósito, esteja presente qualquer violação ao ordenamento hierárquico interno -, não pode, portanto, ser invalidada, como se pretende, ao argumento de que o Brasil não aderiu à Convenção Modelo da OCDE. 4. O cálculo do preço de transferência a partir da margem de lucro sobre o preço de revenda é eficaz, no atingimento da finalidade legal e convencional, quando se trate de importação de bens, direitos ou serviços finais para revenda interna, não, porém, no caso de importação de matérias-primas, insumos, bens, serviços ou direitos que não são objeto de revenda direta, mas são incorporados em processo produtivo de industrialização, resultando em distintos bens, direitos ou serviços, agregando valor ao produto final, com participações variáveis na formação do preço de revenda, que devem ser apuradas para que seja alcançado corretamente o preço de transferência, de que trata a legislação federal. 5. A IN 243/2002, ao tratar, nos §§ 10 e 11 do artigo 12, do Método do Preço de Revenda Menos Lucro -, para bens, serviços ou direitos importados aplicados à produção, com exclusão do valor agregado e da margem de lucro de 60%, para tanto com a apuração da participação de tais bens, serviços ou direitos no custo e preço de revenda do produto final industrializado no país, não inovou nem violou o artigo 18, II, d, item 1, da Lei 9.430/1996, com a redação dada pela Lei 9.959/2000. 6. Houve a necessária e adequada explicitação, pela instrução normativa impugnada, do conteúdo legal para permitir a sua aplicação, considerando que o conceito legal de valor agregado, conducente ao conceito normativo de preço parâmetro, leva à necessidade de apurar a sua formação por decomposição dos respectivos fatores, abrangendo bens, serviços e direitos importados, sujeitos à análise do valor da respectiva participação proporcional ou ponderada no preço final do produto. 7. O artigo 18, II, da Lei 9.430/1996, com redação da Lei 9.959/2000, previu que o preço de transferência, no caso de bens e direitos importados para a aplicação no processo produtivo, calculado pelo método de preço de revenda menos lucros - PRL - 60, é a média aritmética dos preços de revenda de bens ou direitos, apurada mediante a exclusão dos descontos incondicionados, tributos, comissões, corretagens e margem de lucro de 60%, esta calculada sobre o preço de revenda depois de deduzidos os custos de produção citados e ainda o valor agregado calculado a partir do valor de participação proporcional de cada bem, serviço ou direito importado na formação do preço final, conforme previsto em lei e detalhado na instrução normativa. 8. O preço de transferência, assim apurado e não de outra forma como pretendido, é que pode ser deduzido na determinação do lucro real para efeito de cálculo do IRPJ/CSL. Há que se considerar, assim, a ponderação ou participação dos bens, serviços ou direitos, importados da empresa vinculada, no preço final do produto acabado, conforme planilha de custos de produção, mas sem deixar de considerar os preços livres do mercado concorrencial, ou seja, os praticados para produtos idênticos ou similares entre empresas independentes. A aplicação do método de cálculo com base no valor do bem, serviço ou direito em si, sujeito à livre fixação de preço entre as partes vinculadas, geraria distorção no valor agregado, majorando indevidamente o custo de produção a ser deduzido na determinação do lucro real e, portanto, reduzindo ilegalmente a base de cálculo do IRPJ/CSL. 9. Para dar eficácia ao método de cálculo do preço de revenda menos lucro, previsto na Lei 9.430/1996 com alteração da Lei 9.959/2000, é que foi editada a IN/SRF 243/2002, em substituição à IN/SRF 32/2001, não se tratando, pois, de ato normativo inovador ou ilegal, mas de explicitação de regras concretas para a execução do conteúdo normativo abstrato e genérico da lei, prejudicando, pois, a alegação de violação aos princípios da legalidade e da capacidade contributiva, sem que exista, tampouco, fundamento para cogitar-se de ofensa à anterioridade tributária. 10. Apelação desprovida." (TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2154372 - 0004621-67.2013.4.03.6110, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MUTA, julgado em 17/06/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:24/06/2016 ) "MANDADO DE SEGURANÇA. IMPORTAÇÃO. PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA. DUPLA TRIBUTAÇÃO E EVASÃO. PRL 60. LEGALIDADE. INOVAÇÃO TRAZIDA PELA IN Nº 243/2002 QUANTO A PESSOA INTERPOSTA NÃO SE COADUNA COM OS DITAMES DA LEI Nº 9.430/1996. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA RESERVA LEGAL FORMAL. RECURSO DE APELAÇÃO PROVIDO EM PARTE. 1. O mandado de segurança é ação de cunho constitucional e tem por objeto a proteção de direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato ou omissão de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. É o que se depreende da leitura do inciso LXIX, do artigo 5º da Constituição Federal: "conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparável por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público". "Na categoria dos writs constitucionais constitui direito instrumental sumário à tutela dos direitos subjetivos incontestáveis contra ilegalidade ou abuso de poder de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público" (Diomar Ackel Filho, in Writs Constitucionais, Ed Saraiva, 1988, pág 59). 2. O Preço de Transferência, em síntese, é o valor definido para registrar as operações de venda ou transferência de bens, serviços ou propriedade intangível entre partes vinculadas, cujo controle é obtido mediante a comparação com preços praticados pelo mercado, por partes individuadas, em negócios semelhantes. Esse processo, do qual o Brasil adotou as regras, deriva das disposições da Convenção-Modelo Fiscal da OCDE (Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico) e pretende, dentre outros aspectos, consolidar a tributação igualitária das operações entre as empresas vinculadas, impedindo a manipulação de transações a fim de diminuir os encargos fiscais e, por consequência, preservando as operações similares praticadas pelas empresas independentes e a concorrência, inibindo a perda de receitas pelo Fisco. Encontra-se abrigado na Lei nº 9.430/1996 e denomina-se Arm's length principle (Princípio da Neutralidade ou do Preço sem Interferência ou, ainda, Princípio dos Preços Independentes Comparados). No caso de empresas vinculadas, objetiva coibir tanto a dupla tributação como a ocorrência de evasão fiscal, determinando-se uma margem de lucro sobre o valor do preço líquido de revenda da mercadoria ou insumo importado. 3. A sistemática prevista pela Lei nº 9.430/1996, posteriormente modificada pela Lei nº 9.959/2000, e as INs/SRF nºs. 32/2001 e 243/2002, busca, em última análise, corrigir distorção em relação à margem de lucro, a qual, segundo o ordenamento jurídico modificado, resultaria da aplicação do percentual de 60% sobre os preços de venda do bem produzido. Com a modificação introduzida, passou-se a considerar, para a apuração do preço parâmetro, a participação dos bens, serviços ou direitos importados aplicados na produção, tanto no preço de venda do produto, quanto no custo total do bem acabado, já com valor agregado no país, o qual, juntamente com a margem de lucro de 60%, são eliminados na apuração do preço parâmetro, segundo a metodologia prevista no art. 12, §§ 10, e 11 e seus incisos, da mencionada IN/SRF nº 243/2002, a qual regulamentou a Lei nº 9.430/1996, com a redação veiculada pela Lei nº 9.959/2000. 4. O cálculo do preço de transferência, pelo Método de Preço de Revenda menos Lucro - PRL passou, na vigência da Lei nº 9.959/2000, a considerar a margem de lucro de 60% "sobre o preço de revenda após deduzidos os valores referidos nas alíneas anteriores e do valor agregado no País, na hipótese de bens importados aplicados à produção" (artigo 18, II, "d", 1). A adoção, na técnica legal, do critério do valor agregado objetivou conferir adequada eficácia ao modelo de controle de preços de transferência, em cumprimento às obrigações internacionais assumidas pelo Brasil na Convenção Modelo da OCDE, evitando distorções e, particularmente, redução da carga fiscal diante da insuficiência das normas originariamente contidas na Lei nº 9.430/1996 e refletidas na IN/SRF nº 32/2001. 5. Com efeito, o cálculo do preço de transferência a partir da margem de lucro sobre o preço de revenda é eficaz no sentido de atingir a finalidade legal nos casos de importação para revenda interna, não, porém, no caso de importação de insumos que não são objeto de revenda direta, mas são incorporados em processo produtivo de industrialização, resultando em distintos bens, direitos ou serviços, agregando valor ao produto final, com participações variáveis na formação do preço de revenda, que devem ser apuradas para que seja alcançado corretamente o preço de transferência, de que trata a legislação federal. 6. Assim, nesse aspecto, a IN nº 243/2002 não violou o artigo 18, II, "d", item 1, da Lei nº 9.430/1996, com a redação dada pela Lei nº 9.959/2000, ao tratar, nos §§ 10 e 11 do artigo 12, do Método do Preço de Revenda Menos Lucro, para bens, serviços ou direitos importados aplicados à produção, com exclusão do valor agregado e da margem de lucro de 60%, para tanto com a apuração da participação de tais bens, serviços ou direitos no custo e preço de revenda do produto final industrializado no país. O conceito legal de valor agregado, que conduz ao conceito normativo de preço parâmetro, leva à necessidade de apurar a sua formação por decomposição dos respectivos fatores, abrangendo bens, serviços e direitos importados, sujeitos à análise do valor da respectiva participação proporcional ou ponderada no preço final do bem. O art. 18, II, da supracitada legislação prevê que o preço de transferência, no caso de bens e direitos importados para a aplicação no processo produtivo, calculado pelo método de preço de revenda menos lucros - PRL - 60, é a média aritmética dos preços de revenda de bens ou direitos, apurada mediante a exclusão dos descontos incondicionados, tributos, comissões, corretagens e margem de lucro de 60%, esta calculada sobre o preço de revenda depois de deduzidos os custos de produção citados e ainda o valor agregado calculado a partir do valor de participação proporcional de cada bem, serviço ou direito importado na formação do preço final, conforme previsto em lei e detalhado na instrução normativa. O preço de transferência assim apurado é que pode ser deduzido na determinação do lucro real para efeito de cálculo do IRPJ/CSL. Há que se considerar, assim, a ponderação ou participação dos bens, serviços ou direitos, importados da empresa vinculada, no preço final do produto acabado, conforme planilha de custos de produção, mas sem deixar de considerar os preços livres do mercado, praticados para produtos idênticos ou similares entre empresas independentes. 7. A aplicação do método de cálculo com base no valor do bem, serviço ou direito em si, sujeito à livre fixação de preço entre as partes vinculadas, geraria distorção no valor agregado, majorando indevidamente o custo de produção a ser deduzido na determinação do lucro real e, portanto, reduzindo ilegalmente a base de cálculo do IRPJ/CSL. Para dar eficácia ao método de cálculo do preço de revenda menos lucro, previsto na Lei nº 9.430/1996 alterada pela Lei nº 9.959/2000, é que foi editada a IN/SRF nº 243/2002, em substituição à IN/SRF 32/2001, não se tratando, pois, de ato normativo inovador ou ilegal, mas de explicitação de regras concretas para a execução do conteúdo normativo abstrato e genérico da lei, prejudicando, pois, a alegação de violação ao princípio da legalidade. 8. De fato, a Lei nº 9.430/1996 não prevê a hipótese de aplicação de preço de transferência quando o negócio jurídico se dá por meio de interposta pessoa, não caracterizada como vinculada. Verifica-se, no caso, que a IN/SRF nº 243/2002, embora pretenda evitar a evasão de divisas, foi além dos limites estabelecidos, ao disciplinar tema não definido pela lei sobre a qual se fundou, ao criar nova hipótese para atingir, por equiparação, sujeito não previsto expressamente na legislação. Inclusive, resta pacificado o entendimento de que o objetivo das instruções normativas, que possuem eminentemente caráter interpretativo, é de esclarecer a legislação e possibilitar sua execução no âmbito das repartições fiscais. 9. Nesse contexto, em respeito aos princípios da legalidade e da reserva de lei formal, é necessário se garantir ao contribuinte a correta aplicação dos critérios estabelecidos na Lei que disciplina o assunto, em especial quanto aos sujeitos e as regras de cálculo do preço de transferência pelo método PRL, conforme disciplina o art. 23 da Lei nº 9.430/1996, afastadas as inovações trazidas nesse sentido pela IN nº 243/2002. Tal preceito encontra-se no momento inserido na IN/RFB nº 1312/2012, art. 2º, §5º. 10. Da análise dos documentos juntados aos autos, constata-se que não são empresas vinculadas a FOXCONN (fls. 50/102) e a EMC (fls. 25/42), considerando ainda que FOXCONN não opera exclusivamente com a EMC. Quanto ao fato dessas empresas se enquadrarem no conceito de pessoas interpostas em virtude da relação entre elas estabelecida (conforme os termos do contrato de fabricação de fls. 109/146) e entre as pessoas vinculadas (EMC Corporation e Brasil), conforme restou demonstrado, a inovação trazida pela IN nº 243/2002 não se coaduna com os ditames da Lei nº 9.430/1996, não podendo surtir efeitos na esfera fática, sob pena de ofensa aos princípios da legalidade e da reserva legal formal, devendo, portanto, ser afastada. 11. Recurso de apelação provido em parte." (TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 348271 - 0001368-09.2010.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, julgado em 05/05/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/05/2016 ) "DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. LEIS 9.430/1996 E 9.959/2000. INSTRUÇÃO NORMATIVA SRF 243/2002. PREÇO DE TRANSFERÊNCIA. MÉTODO DE PREÇO DE REVENDA MENOS LUCRO - PRL 60. PREÇO PARÂMETRO. VALOR AGREGADO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO E IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA. LEGALIDADE. AGRAVO RETIDO. FALTA DE REITERAÇÃO. 1. Não se conhece do agravo retido, não reiterado na forma do artigo 523, CPC. 2. A IN 243/2002 foi editada na vigência da Lei 9.959/2000, que alterou a redação da Lei 9.430/1996, para distinguir a hipótese de revenda do próprio direito ou bem, tratada no item 2, da hipótese de revenda de direito ou bem com valor agregado em razão de processo produtivo realizado no país, tratada no item 1, ambos da alínea d do inciso II do artigo 18 da lei. 3. O cálculo do preço de transferência, pelo Método de Preço de Revenda menos Lucro - PRL, no caso de direitos, bens ou serviços, oriundos do exterior e adquiridos de pessoa jurídica vinculada, passou, na vigência da Lei 9.959/2000, a considerar a margem de lucro de 60% "sobre o preço de revenda após deduzidos os valores referidos nas alíneas anteriores e do valor agregado no País, na hipótese de bens importados aplicados à produção" (artigo 18, II, "d", 1). 4. A adoção, na técnica legal, do critério do valor agregado objetivou conferir adequada eficácia ao modelo de controle de preços de transferência, em cumprimento às obrigações assumidas pelo Brasil na Convenção Modelo da OCDE, evitando distorções e, particularmente, redução da carga fiscal diante da insuficiência das normas originariamente contidas na Lei 9.430/1996 e refletidas na IN/SRF 32/2001. 5. Com efeito, o cálculo do preço de transferência a partir da margem de lucro sobre o preço de revenda é eficaz, no atingimento da finalidade legal e convencional, quando se trate de importação de bens, direitos ou serviços finais para revenda interna, não, porém, no caso de importação de matérias-primas, insumos, bens, serviços ou direitos que não são objeto de revenda direta, mas são incorporados em processo produtivo de industrialização, resultando em distintos bens, direitos ou serviços, agregando valor ao produto final, com participações variáveis na formação do preço de revenda, que devem ser apuradas para que seja alcançado corretamente o preço de transferência, de que trata a legislação federal. 6. Assim, a IN 243/2002, ao tratar, nos §§ 10 e 11 do artigo 12, do Método do Preço de Revenda Menos Lucro -, para bens, serviços ou direitos importados aplicados à produção, com exclusão do valor agregado e da margem de lucro de 60%, para tanto com a apuração da participação de tais bens, serviços ou direitos no custo e preço de revenda do produto final industrializado no país, não inovou nem violou o artigo 18, II, d, item 1, da Lei 9.430/1996 com a redação dada pela Lei 9.959/2000. 7. Contrariamente ao postulado na inicial, o que se verificou foi a necessária e adequada explicitação, pela instrução normativa impugnada, do conteúdo legal para permitir a sua aplicação, considerando que o conceito legal de valor agregado, conducente ao conceito normativo de preço parâmetro, leva à necessidade de apurar a sua formação por decomposição dos respectivos fatores, abrangendo bens, serviços e direitos importados, sujeitos à análise do valor da respectiva participação proporcional ou ponderada no preço final do produto. 8. O artigo 18, II, da Lei 9.430/1996, alterada pela Lei 9.959/2000, prevê que o preço de transferência, no caso de bens e direitos importados para a aplicação no processo produtivo, calculado pelo método de preço de revenda menos lucros - PRL - 60, é a média aritmética dos preços de revenda de bens ou direitos, apurada mediante a exclusão dos descontos incondicionados, tributos, comissões, corretagens e margem de lucro de 60%, esta calculada sobre o preço de revenda depois de deduzidos os custos de produção citados e ainda o valor agregado calculado a partir do valor de participação proporcional de cada bem, serviço ou direito importado na formação do preço final, conforme previsto em lei e detalhado na instrução normativa. 9. O preço de transferência, assim apurado e não de outra forma como pretendido neste feito, é que pode ser deduzido na determinação do lucro real para efeito de cálculo do IRPJ/CSL. Há que se considerar, assim, a ponderação ou participação dos bens, serviços ou direitos, importados da empresa vinculada, no preço final do produto acabado, conforme planilha de custos de produção, mas sem deixar de considerar os preços livres do mercado concorrencial, ou seja os praticados para produtos idênticos ou similares entre empresas independentes. A aplicação do método de cálculo com base no valor do bem, serviço ou direito em si, sujeito à livre fixação de preço entre as partes vinculadas, geraria distorção no valor agregado, majorando indevidamente o custo de produção a ser deduzido na determinação do lucro real e, portanto, reduzindo ilegalmente a base de cálculo do IRPJ/CSL. 10. Para dar eficácia ao método de cálculo do preço de revenda menos lucro, previsto na Lei 9.430/1996 alterada pela Lei 9.959/2000, é que foi editada a IN/SRF 243/2002, em substituição à IN/SRF 32/2001, não se tratando, pois, de ato normativo inovador ou ilegal, mas de explicitação de regras concretas para a execução do conteúdo normativo abstrato e genérico da lei, prejudicando, pois, a alegação de violação ao princípio da legalidade. 11. Precedentes." (TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 317675 - 0028594-62.2005.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NERY JUNIOR, julgado em 02/10/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:07/10/2014 ) Ausente, pois, a maior probabilidade de acolhimento do recurso de apelação, demonstra-se necessária a análise da segunda parte do artigo 1.012, § 4º, do Código de Processo Civil, qual seja o risco de dano grave e de difícil reparação. Quanto ao segundo requisito, a requerente afirma que, sem a antecipação da tutela recursal, estará sujeita a sofrer dano grave e de difícil reparação, consistente na execução provisória da sentença com a execução da garantia prestada, e, consequente desembolso de quantia vultuosa. O prosseguimento da execução fiscal decorre do §1º, inciso III, do art. 1.012, do Código de Processo Civil, in verbis: "Art. 1.012. A apelação terá efeito suspensivo. § 1º Além de outras hipóteses previstas em lei, começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação a sentença que: [...] III - extingue sem resolução do mérito ou julga improcedentes os embargos do executado;" Tal regra, é verdade, comporta exceções, quando for relevante o fundamento da apelação e, cumulativamente, houver risco de dano de difícil ou impossível reparação, consoante o §4º do mesmo codex, o que, não ficou evidente nestes autos. A par disso, a liquidação do seguro-garantia, por si só, não representa dano grave e irreparável, máxime quando tal alegação não se vê amparada por fundamento relevante a justificar a adoção de providência provisória. Note-se que a alegação sobre o possível levantamento do valor do seguro garantia, não subsiste, pois somente após o trânsito em julgado da decisão é que se permite mencionado levantamento, consoante o §2º do art. 32 da Lei n.º 6.830/80. Veja-se: "Art. 32 - Os depósitos judiciais em dinheiro serão obrigatoriamente feitos: [...] § 2º - Após o trânsito em julgado da decisão, o depósito, monetariamente atualizado, será devolvido ao depositante ou entregue à Fazenda Pública, mediante ordem do Juízo competente." Na esteira da jurisprudência que, por similitude, já examinou questão desta natureza, destaco o seguinte julgado: "AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA RECURSAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL IMPROCEDENTES. CARTA DE FIANÇA. EXECUÇÃO. APELAÇÃO NOS EMBARGOS. EFEITO DEVOLUTIVO. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A decisão foi proferida com o entendimento jurisprudencial do C. STJ, com supedâneo no art. 1.019, do CPC, inexistindo qualquer ilegalidade ou abuso de poder. 2. A simples leitura do art. 1.012 do CPC (Art. 520 do CPC/1973) evidencia que o recurso de apelação, via de regra, será recebido em seu duplo efeito, salvo naquelas situações referentes aos seus diversos incisos, quando, então, o apelo será recebido exclusivamente em seu efeito devolutivo. 3. Mencione-se ainda a Súmula nº 317/STJ: "É definitiva a execução de título extrajudicial, ainda que pendente apelação contra sentença que julga improcedentes os embargos." 4. Por outro lado, o artigo 558 do CPC/73 prevê hipótese de suspensão do cumprimento da decisão até o pronunciamento definitivo da turma, quando presentes a possibilidade de lesão grave ou de difícil reparação e a relevância na fundamentação. Assim, somente em casos excepcionais o magistrado está autorizado a atribuir à apelação em embargos à execução o efeito suspensivo. 5. No caso dos autos, os argumentos expendidos, não se revelam evidentes o "periculum in mora" e o suposto perigo de grave lesão de difícil reparação, sendo genéricas as alegações de prejuízo pelo prosseguimento da demanda executiva, mormente porque eventual levantamento ou conversão em renda da União dos valores decorrentes da liquidação da fiança bancária, ofertada como garantia, se encontram submissos ao trânsito em julgado dos embargos à execução, ex vi do art. 32, § 2º, da Lei das Execuções Fiscais. 6. Agravo improvido". (TRF3, AI n.º 587820, 4ª Turma, Rel. Des. Federal Marcelo Saraiva, unânime, j. em 15.2.2017, p. em 10.3.2017)
Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso de apelação interposto. Intimem-se. Após, aguarde-se a oportuna inclusão do feito em pauta de julgamento. São Paulo, 7 de fevereiro de 2022.