Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: ELCIO MARTINS COELHO Advogado do(a)
AUTOR: JOHNATAN DONIZETE DA SILVA SOUZA - SP448943
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A RELATÓRIO
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5002452-66.2020.4.03.6113 / 1ª Vara Federal de Franca
Trata-se de ação de procedimento comum ajuizada por ELCIO MARTINS COELHO em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, objetivando a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo, mediante reconhecimento da natureza especial de atividades por ela exercidas. Foram deferidos os benefícios da justiça gratuita e determinada a citação do INSS (id 42272095). Citado, o INSS aventou a preliminar de falta de interesse de agir no tocante ao período de 01/08/1984 a 31/03/1985, em razão do reconhecimento administrativo do trabalho especial; no mérito, pugnou pela improcedência do pedido (id 43709322). A parte autora foi instada a se manifestar sobre a contestação e as partes a especificarem a produção das provas pretendidas (id 4390764). O autor se manifestou em id 45760546, ensejo em que informou o número correto de seu CPF. O despacho saneador de id 52833178 acatou a preliminar alegada pelo INSS e extinguiu o processo sem a resolução do mérito quanto ao período de 01/08/1984 a 31/03/1985, cujo natureza especial do trabalho foi reconhecida em seara administrativa, bem como concedeu à parte autora prazo para a juntada de outros documentos alusivos à alegada atividade insalubre exercida em empresas ativas ou inativas. Ante a dificuldade informada pelo autor para a juntada de documentos referentes à mencionada atividade nociva de caminhoneiro autônomo, o requerente pugnou pela realização da prova pericial (id 58445644). A realização da prova pericial foi indeferida e foi concedido para as partes apresentarem alegações finais (id 64514485). O INSS se manifestou em id 64729272 e o autor quedou-se inerte. O CNIS do autor foi anexado aos autos em id 241416725. É o relatório do essencial. Decido. FUNDAMENTAÇÃO Verifico que estão presentes os pressupostos de desenvolvimento válido e regular do processo, bem assim as condições da ação, de forma que passo à análise do mérito. O cerne da questão passa pela discussão acerca do reconhecimento dos períodos apontados pela parte autora como laborados sob condições nocivas à sua saúde, hipótese em que seria devida a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante a conversão de tempo de atividade especial em período de atividade comum. Os requisitos para a concessão de aposentadoria especial, nos termos do art. 57, caput, da Lei nº 8.213/91, são o cumprimento da carência exigida pela Lei nº 8.213/91, e a execução pelo segurado de trabalho sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, também nos termos da lei. Já os requisitos para a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição nos termos do art. 201, § 7º, da Constituição Federal e art. 25, II, da Lei nº 8.213/91, são: 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem, e 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e cumprimento do período de carência, em qualquer hipótese, de 180 (cento e oitenta) contribuições mensais. Antes da entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 20/98, os requisitos para a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de serviço era 25 (vinte e cinco) anos de serviço, se do sexo feminino, ou 30 (trinta) anos de serviço, se do sexo masculino. Ressalte-se que a Emenda Constitucional nº 20/98, em seu art. 9º, ressalvou a situação dos segurados já filiados ao regime geral de previdência social até a data da promulgação da citada emenda, criando regras transitórias para a concessão desse benefício, anteriormente denominado de aposentadoria por tempo de serviço. Quanto à comprovação do tempo trabalhado em condições especiais, ela observa a legislação em vigor à época do exercício da atividade laboral, conforme preconiza o artigo 70, § 1.º, do Decreto nº 3.048/99: “A caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço”. Dessa forma, torna-se necessário fazer um breve retrospecto dessa legislação. Até a data da publicação da Lei nº 9.032, 28.04.1995, que modificou a redação do art. 57, e seus parágrafos, da Lei nº 8.213/91, a prova da exposição do segurado aos agentes nocivos era feita, via de regra, mediante o simples enquadramento da profissão por ele exercida dentre as categorias profissionais relacionadas nos anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, ou seja, profissões sujeitas a tais agentes, ou mediante a apresentação de documento idôneo, como o formulário SB-40, subscrito pela empresa empregadora, comprovando a sujeição do segurado aos agentes nocivos nessas normas regulamentares listados. A exigência de elaboração e apresentação de laudo técnico pericial foi introduzida pela Medida Provisória nº 1.523-10, de 11/10/1996, posteriormente convertida na Lei nº 9.528/97, e que modificou o § 1º do art. 58 da Lei nº 8.213/91, passando essa lei a dispor que a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. Como exceção, tem-se a prova da exposição do trabalhador ao ruído e calor, para a qual sempre foi exigido o laudo técnico pericial. Note-se que o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento segundo o qual a comprovação do tempo de serviço laborado em condições especiais mediante simples enquadramento da atividade pelo segurado exercida, dentre aquelas relacionadas nos anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, é possível até a data da publicação da Lei nº 9.032, 28.04.1995. Após essa data, e até a publicação do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997, o reconhecimento do direito à conversão do tempo de serviço especial se dá mediante a demonstração da exposição a agentes nocivos à saúde por meio dos formulários então estabelecidos pelo INSS. Quanto ao laudo técnico, só é exigido para fins de comprovação da exposição do segurado a agentes nocivos após a publicação do Decreto nº 2.172, ocorrida em 05.03.1997, que regulamentou a MP nº 1.523-10 (cf., dentre outros, Pet. 9194/PT, 1ª Seção, Rel. Min. Arnaldo Esteves, j. 28.05.2014, DJe de 03.06.2014). A partir dessa última data, portanto, a comprovação da exposição a agentes nocivos é feita mediante apresentação do formulário DSS 8.030, que substituiu o formulário SB-40, e o respectivo laudo técnico. Em 03.05.2001, contudo, a Instrução Normativa INSS nº 42/01 substituiu o formulário DSS-8.030 pelo formulário DIRBEN 8.030, o qual, por seu turno, foi substituído, pela Instrução Normativa INSS nº 78/02, pelo Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP). Já a Instrução Normativa INSS nº 84/02 determinou que o PPP seria exigido a partir de 30.06.2003 e que, até essa data, a comprovação do exercício de atividade especial poderia ser comprovada mediante a apresentação dos formulários SB-40, DISES BE5235, DSS-8.030 e DIRBEN 8.030. Em relação ao uso efetivo de Equipamento de Proteção Individual (EPI) por parte do trabalhador exposto a agentes nocivos, o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do ARE 664.335 (Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, j. 04.12.2014), com repercussão geral reconhecida, fixou o entendimento que se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade desse agente, fica afastado o enquadramento da atividade como especial. Ressalvou, contudo, o uso de EPI para proteção quanto ao agente nocivo ruído acima dos limites regulamentares de tolerância, hipótese em que a declaração do empregador, no PPP, no sentido da eficácia do EPI, não descaracteriza o tempo de serviço como especial para fins de concessão da aposentadoria respectiva, por ser incapaz de inibir seus efeitos nocivos. Em suma, quanto ao uso do EPI, sedimentou o STF o entendimento de que: a) impedirá o enquadramento da atividade como especial quando comprovado que efetivamente foi capaz de neutralizar os efeitos do agente nocivo; b) não impedirá o enquadramento da atividade como especial quando se tratar do agente nocivo ruído, independentemente de declaração formal de que o EPI é eficaz. Dada à peculiaridade da região de Franca, notório centro de produção de calçados, aprecio a situação dos segurados que pretendem o enquadramento como especial do tempo de atividade exercido nesse ramo. A atividade de sapateiro, assim entendida toda atividade relacionada com a fabricação de sapatos, não se enquadra nas categorias profissionais relacionadas nos anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. É sabido, por outro lado, que na indústria calçadista usa-se em larga escala, como adesivo, a chamada “cola de sapateiro”. Na cola de sapateiro há o componente químico tolueno, que vem a ser um hidrocarboneto enquadrado como agente nocivo no código 1.2.11 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, desde que a atividade exercida submeta o trabalhador aos gases e vapores emanados por essa substância. Não há, contudo, como se presumir a atividade de sapateiro como insalubre, sendo necessário que do respectivo formulário previsto pela legislação previdenciária conste se houve a efetiva exposição do trabalhador, em caráter habitual e permanente, ao agente nocivo hidrocarboneto, de forma a permitir o enquadramento da atividade como especial. Não é possível se presumir que a atividade de sapateiro, em qualquer hipótese, é insalubre. Essa presunção somente teria curso se a legislação previdenciária houvesse previsto o enquadramento da atividade de sapateiro, como insalubre, pela simples categoria profissional, situação não prevista em nosso ordenamento jurídico. Portanto, a atividade de sapateiro somente poderá ser enquadrada como especial mediante a juntada, aos autos, da documentação hábil e idônea para tanto. Com relação à exposição do trabalhador ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, dispunha que o tempo de serviço especial se caracterizava quando havia exposição a ruídos acima de 80 decibéis. O Decreto nº 53.831/64 e seu Quadro Anexo foram validados pelo art. 295 do Decreto 357/91 e pelo art. 292 do Decreto 611/92, sendo revogada tal disposição apenas pelo Decreto nº 2.172, de 06/03/1997, o qual, em seu Anexo IV, item 2.0.1, passou a exigir limite acima de 90dB para que o ruído seja considerado agente agressivo, disposição essa repetida no Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, sob mesmo código. Nova alteração regulamentar foi introduzida, contudo, pelo Decreto 4.882/03, o qual, em seu art. 2º, modificou o Anexo IV do Decreto 3.048/99, determinando que será considerada nociva, para fins de concessão de aposentadoria especial, a exposição a níveis de ruído superiores a 85dB. Assim, considera-se que, até 05.03.1997, dia anterior ao da publicação do Decreto nº 2.172/97, a exposição ao agente ruído deve ser superior a 80dB, para caracterizar o tempo de serviço especial. No período de 6.3.1997 a 18.11.2003 a exposição deve superar 90 dB para caracterizar a natureza especial da atividade, consoante decidido pelo E. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial n. 1.398260-PR, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, e após esse período, basta a exposição superior a 85dB para a mesma finalidade mencionada. Consigno, ainda, que com relação à ausência de prévia fonte de custeio, eventual discrepância de entendimento do órgão arrecadador a respeito da necessidade de cobrança da contribuição previdenciária respectiva não pode, em nenhuma hipótese, suprimir direito líquido e certo do segurado em ver reconhecida a insalubridade de sua atividade. Aliás, como decidiu o STF no já mencionado ARE 664.335, a necessidade de prévia fonte de custeio é “inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela Constituição”, caso da aposentadoria especial. Gizados os contornos jurídicos da questão, verifico que, no presente caso, pleiteia a parte autora o reconhecimento da natureza especial da atividade exercida nos seguintes períodos: MUNICÍPIO DE CRISTAIS PTA MOTORISTA 01/08/1984 31/03/1985 MOTORISTA AUTÔNOMO MOTORISTA 01/04/1985 30/06/2004 E. ARANTES & CIA. LTDA. MOTORISTA 01/02/2005 28/03/2008 FRIGORÍFICO CALIFÓRNIA MOTORISTA 01/11/2008 25/03/2012 MARAMBAIA MAT P/ CONSTR MOTORISTA 03/12/2012 15/05/2013 FRIGORÍFICO FRANCA BOI MOTORISTA 05/08/2013 -- As atividades elencadas na tabela acima não estavam descritas no rol Anexo do Decreto nº 53.831/64, bem como no Anexo II do Decreto nº 83.080/79, de forma que não é possível o reconhecimento de sua natureza especial pelo mero enquadramento, no período anterior à edição da Lei n.º 9.032/95. Todavia, é assente a jurisprudência nacional no sentido de que o rol de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas é exemplificativo, pelo que a ausência do enquadramento da atividade desempenhada não inviabiliza a sua consideração para fins de concessão de aposentadoria. Com efeito, o fato de determinadas atividades serem consideradas especiais por presunção legal, não impede, por óbvio, que outras, não enquadradas, possam ser reconhecidas como insalubres, perigosas ou penosas por meio de comprovação pericial ou documental. A respeito do método da similaridade, bem assim, a extemporaneidade do laudo pericial em relação aos períodos mencionados na petição inicial, se é certo que tais aspectos mitigam a sua eficácia probatória - eis que é sempre desejável que as conclusões da perícia tenham por premissas os dados apurados conforme as reais condições de tempo e de lugar do objeto da prova técnica – não menos exato é que tal fato não pode militar em abono da defesa do INSS, sob pena de a autarquia se valer de sua própria desídia ao não ter, na época própria, exigido o laudo pericial da empresa que atualmente não mais exerce as suas atividades. Logo, se assim não o fez, não cabe transferir ao segurado as consequências gravosas de sua negligência, visto que não teria então como comprovar a insalubridade de seu local de trabalho. Insta ressaltar que o E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, em reiteradas decisões, já se manifestou no sentido de que a perícia indireta é meio hábil para comprovação do exercício de atividade especial. Consigno, por oportuno, não vislumbrar possibilidade de adoção da perícia por similaridade nos casos em as empresas forneceram os formulários com a observância das formalidades legais, considerando que nesta hipótese, os formulários, devidamente embasados em informações e laudos contemporâneos, ou realizados em datas mais próximas, ao labor, tendem a retratar com maior fidelidade a presença ou ausência de nocividade. Feitas estas observações, passo à análise dos Perfis Profissiográficos Previdenciários e demais documentos anexados aos autos.. PREFEITURA MUNICIPAL DE CRISTAIS PAULISTA Período: 01/08/1984 a 31/03/1986 (PPP de id 42017290, págs. 1 e 2). O pedido do autor abarca o período de 01/08/84 a 31/03/1985, cuja natureza especial foi reconhecida administrativamente pelo INSS e, a esse respeito, o processo foi extinto sem a resolução do mérito (id 52833178).. FRIGORÍFICO FRANCA BOI LTDA. ME Período: 05/08/2013 a “atual”, na função de motorista boiadeiro (PPP de id 42017290, págs. 3/4 e 9/10). O documento indica que a parte autora estava exposta aos fatores de risco ergonômico e mecânico, que não estão previstos na legislação previdenciária para fins de concessão de aposentadoria especial. Ademais, o formulário não informa o responsável pelos registros ambientais. Conclusão: atividade exercida no período citado não possui natureza especial.. MARAMBAIA MATERIAIS PARA CONSTRUÇÃO ERIRELI ME Período: 03/12/2012 a 15/05/2013, na função de motorista carreteiro (PPP de id 42017290, págs. 5/6). Não há qualquer informação no documento quanto à profissiografia da atividade do autor, aos fatores de risco e ao responsável pelos registros ambientais. Conclusão: atividade exercida no período em referência não possui natureza especial.. FRIGORÍFICO CALIFÓRNIA DE CRISTAIS PAULISTA LTDA. EPP Período: 01/11/2008 a 25/03/2012, na função de motorista (PPP de id 42017290, págs. 7/8). O formulário informa que a atividade do autor consistia em transportar os animais para o local destinado e realizar a limpeza dos caminhões. O documento indica que a parte autora estava exposta ao fator de risco biológico consistente na contaminação por microrganismos, de forma habitual e moderada, com a utilização de EPI eficaz, o que afasta a natureza especial do trabalho, conforme já fundamentado anteriormente. Ademais, o PPP relaciona de forma genérica a “contaminação por microrganismos”, sem qualquer especificação quanto aos agentes presentes no ambiente laboral. Conclusão: atividade exercida no período mencionado não possui natureza especial.. E. ARANTES & CIA. LTDA. Período: 01/02/2005 a 28/03/2008, na função de motorista (PPP de id 42017291). O documento indica que a parte autora estava exposta aos fatores de risco ergonômicos e mecânicos, bem como ao ruído e à vibração. Entretanto, o formulário não informa a dosagem do ruído, o que impossibilita a análise da natureza especial do trabalho. Ainda, os agentes ergonômicos e mecânicos não estão arrolados na legislação previdenciária para fins de concessão de aposentadoria especial. Conclusão: atividade exercida no período citado não possui natureza especial. Quanto ao período de 01/04/1985 a 30/06/2004, em que a parte autora alega que exercia a atividade de motorista autônomo, insta pontuar que não há vedação a que a atividade exercida na condição de autônomo/contribuinte individual seja considerada especial, entrementes se faz necessário comprovar o exercício da atividade, o local, bem como que o exercício desse trabalho era habitual e permanente, assim como a exposição aos fatores de risco, observando que o ônus da prova é do autor. Evidentemente, o enquadramento da atividade exercida como especial requer também a existência de documentos contemporâneos e elementos substanciais que possam atestar a nocividade do trabalho, não havendo nos autos prova dessas condições, o que afasta o direito do autor ao reconhecimento desse período como especial. Há que se registrar, outrossim, que não constam recolhimentos previdenciários ininterruptos para o período informado, conforme o CNIS de id 241416725. Não se pode olvidar que cabe à parte autora providenciar a documentação pertinente para comprovar o direito que alega possuir, nos termos do artigo 373, I, do CPC, e por ela não foram apresentados quaisquer outros documentos ou fundamento a desobrigasse deste ônus probatório. Por fim, as anotações aparentemente do autor (id 42016822), o certificado de registro e licenciamento de veículo em nome de outra pessoa (id 42016846, pág. 1) e a fotografia de um veículo tipo caminhão (id 42016846, pág. 2) não são documentos hábeis à comprovação do labor especial na alegada atividade de motorista autônomo. Assim, as atividades exercidas mencionadas pela parte autora na petição inicial não tiveram a sua natureza especial comprovada nestes autos, ante a ausência de formulários e documentos capazes de demonstrar a exposição da autora a fatores de risco e, consequentemente, comprovar a natureza especial das atividades. Ademais, instada a apresentar outros documentos pertinentes à comprovação das alegadas atividades insalubres exercidas em empresas ativas ou inativas (id 52833178), a parte autora não os apresentou. Verifico, portanto, que a parte autora não faz jus ao reconhecimento da natureza especial das atividades exercidas, sendo de rigor o reconhecimento da improcedência da pretensão constante na petição inicial, seja a aposentadoria especial ou por tempo de contribuição. Registro que não há que se falar em aproveitamento dos períodos laborados pelo autor após o ajuizamento da ação, conforme o julgamento do recurso repetitivo pelo STJ, Tema 995 (reafirmação da DER), pois não houve qualquer período especial reconhecido judicialmente, razão pela qual o segurado pode demandar diretamente a concessão do benefício junto ao INSS, em esfera administrativa. Há que se considerar ademais que o benefício concedido após a vigência da Emenda Constitucional 103, de 12/11/2019, publicada em 13/11/2019, normativo que altera o sistema de previdência social e estabelece regras de transição e disposição transitórias, deverá observar o inciso II, do artigo 17, que estabelece o “cumprimento de período adicional correspondente a 50% (cinquenta por cento) do tempo que, na data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, faltaria para atingir 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem.” DISPOSITIVO
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados pela parte autora em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, resolvendo o mérito da demanda com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC. Condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais, das quais é isenta por lei (art. 4º, II, da Lei 9.289/96), e honorários advocatícios que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa, devidamente atualizado, na forma do art. 85, I, do Código de Processo civil. Suspendo a exigibilidade deste ônus, por ser beneficiária da gratuidade de justiça. Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com as cautelas de praxe. Franca/SP. Sentença datada e assinada eletronicamente. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. THALES BRAGHINI LEÃO Juiz Federal Substituto