Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: CASTOR TEC CONSTRUCOES E COMERCIO LTDA. Advogado do(a)
APELADO: GABRIELA NOGUEIRA ZANI GIUZIO - SP169024-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001709-95.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab. 19 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
Trata-se de ação ajuizada por CASTOR TEC CONSTRUCOES E COMERCIO LTDA., com pedido de tutela, objetivando a exclusão do ISSQN da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como a restituição e/ou compensação dos valores indevidamente recolhidos. O pedido de tutela antecipada foi deferido e foi declarada a inexigibilidade da parcela correspondente à inclusão do ISS na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS da empresa autora. A sentença julgou procedente o pedido para assegurar à parte autora o direito de não ser compelido ao recolhimento da parcela correspondente à inclusão do ISS na base de cálculo das suas contribuições ao PIS e à COFINS, bem como o direito de proceder, após o trânsito em julgado desta sentença, à compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de PIS e COFINS sobre a parcela correspondente ao ISS, no período do quinquênio que antecede ao ajuizamento da presente demanda, acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, de forma não cumulativa com outros índices de correção monetária, com créditos dos demais tributos arrecadados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, nos termos da legislação em vigor (art. 74 da Lei nº 9.430/96, com a redação dada pela Lei nº 10.637/2002, e art. 170-A do Código Tributário Nacional). Condenou a União ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa. Custas na forma da lei. Sentença não submetida à remessa necessária. Apela a União, arguindo, preliminarmente, o sobrestamento da presente demanda até o trânsito em julgado do RE 574.706/PR. No mérito, alega, em síntese, a constitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS. Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal. É o relatório. Decido. Nos termos do art. 932, IV e V do CPC/15, estão presentes os requisitos para a prolação de decisão monocrática, considerando que a matéria discutida nos autos já se encontra consolidada nos Tribunais Superiores, por meio de incidente de resolução de demandas repetitivas. Inicialmente, verifica-se que a sentença, embora ilíquida, não se submete a remessa necessária, tendo em vista que o eventual proveito econômico não alcançará o limite de 1.000 (mil) salários mínimos estabelecido no inciso I do §3º do artigo 496 do Código de Processo Civil de 2015. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação. Rejeito a preliminar de suspensão do feito até o julgamento definitivo do RE 574706. O Egrégio STF pacificou orientação de que, em havendo o julgamento do mérito de recurso extraordinário com repercussão geral, é autorizada a aplicação imediata do posicionamento firmado no RE às causas que versem sobre o mesmo tema, independentemente do trânsito em julgado do paradigma (MS nº 36744 AgR, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 22/05/2020, DJe 18/06/2020). Em outras palavras, as decisões proferidas por aquela Corte são de observância imediata, não sendo necessário aguardar o trânsito em julgado do acórdão paradigma para aplicação da sistemática da repercussão geral. (Rcl 30003 AgR, Rel. Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 13/06/2018). Acresça-se que os embargos de declaração opostos pela União, que não eram dotados de efeito suspensivo, foram julgados na data de 13/05/2021, com publicação no DJe de 12/08/2021. Passo ao exame do mérito. O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 69 de repercussão geral (RE nº 574.706-PR, j.02.10.2017), firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins", conforme acórdão assim ementado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.” (RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017) Assim, amparado firmemente no regime da não cumulatividade, constitucionalmente imposto ao ICMS (art. 155, §2º, I, CF/88), definiu aquele Sodalício pela exclusão dos valores do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS. O tema de fundo, portanto, tornou-se indiscutível. Não obstante, foram opostos embargos de declaração visando a modulação do julgado no sentido de viabilizar a concretização da tese. Contudo, em 13.05.2021, o Pleno retomou a análise, concluindo o julgamento do Tema 69, firmando que a tese de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS é válida somente a partir de 15 de março de 2017, data em que foi fixada a tese de repercussão geral no julgamento do RE nº 574.706. Os ministros também esclareceram que o ICMS que deve ser expurgado é aquele destacado na nota fiscal. No entendimento desta C. 6ª Turma, as razões de decidir da Corte Superior são aplicáveis ao questionamento do ISSQN, dada a semelhança entre as matérias. Considerando que a ação foi ajuizada em 04.02.2020, a parte autora poderá compensar o montante indevidamente recolhido a partir de 15.03.2017, sendo que a compensação poderá ocorrer com créditos de tributos administrados pela RFB, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/96 e art. 26-A da Lei 11.457/2007, bem como o art. 170-A do CTN, observando-se para fins de atualização monetária a aplicação da TAXA SELIC, bem como o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da liquidação. Tendo em vista que o objetivo precípuo da demanda era a exclusão do ISSQN da base de cálculo do PIS e da COFINS, a mera modulação do julgado (RE 574.570) não implica em sucumbência recíproca.
Ante o exposto, com fulcro no que dispõe o art. 932 do CPC/15, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, dou parcial provimento à apelação da União, para fixar o marco temporal da compensação do indébito, nos termos da fundamentação. Observadas as formalidades legais, remetam-se os autos à vara de origem. Intimem-se. São Paulo, 01 de fevereiro de 2022.