Cumprimento de Sentença contra a Fazenda Pública 5008050-81.2018.4.03.6109 - TRF3

Cumprimento de Sentença contra a Fazenda Pública 5008050-81.2018.4.03.6109 - TRF3 | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - decisão DECISÃO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: CYBELAR COMERCIO E INDUSTRIA LTDA Advogado do(a) APELADO: MARCOS HIDEO MOURA MATSUNAGA - SP174341-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5008050-81.2018.4.03.6109 RELATOR: Gab. 20 - DES. FED. DIVA MALERBI APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: CYBELAR COMERCIO E INDUSTRIA LTDA Advogado do(a) APELADO: MARCOS HIDEO MOURA MATSUNAGA - SP174341-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O A SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL DIVA MALERBI (RELATORA): APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: CYBELAR COMERCIO E INDUSTRIA LTDA Advogado do(a) APELADO: MARCOS HIDEO MOURA MATSUNAGA - SP174341-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O "EMENTA" PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ART. 1.021, CPC. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-ST. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. NÃO CABIMENTO. INAPLICÁVEL O TEMA 69. QUESTÃO INFRACONSTITUCIONAL. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Consoante decidiu a Suprema Corte, ao julgar o RE 1.258.842-RS (Tema 1098), a questão da inclusão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS não ultrapassa a esfera da legalidade, devendo ser dirimida à luz da legislação vigente, especialmente o Decreto-lei nº 1.598/97, as Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 e Lei Complementar nº 84/96, não se aplicando ao caso as razões do Tema 69 do STF. 2. Com efeito, a Lei Complementar nº 84/96 traz distinções relevantes entre o ICMS-próprio e o ICMS-ST. O ICMS-ST diferencia-se do ICMS-próprio, segundo uma disciplina especificada no art. 8º da Lei Complementar nº 84/96, enquanto o ICMS-próprio é apurado de acordo com o art. 13 da Lei Complementar nº 84/96. 3. De acordo com a legislação vigente do PIS e da COFINS, o substituto tributário tem o direito de excluir de sua receita bruta o valor do ICMS-ST, tal como prevê expressamente o § 4º do art. 12 do Decreto-lei nº 1.598/77, aplicado por força do art. 1º, § 1º, das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003. Já o substituído (parte autora) apura a base de cálculo do PIS e da COFINS com base na receita bruta auferida com as vendas, e nestas, não há a incidência do ICMS-ST porque o imposto já foi recolhido antecipadamente pelo substituto. 4. Recentemente, a E. Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça enfrentou a questão posta no presente recurso, assentando que o contribuinte, substituído tributário, não tem o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o ICMS-ST recolhido pelo substituto tributário. Precedentes: AgInt no AgInt no REsp 1.898.511-SC, Relatora Ministra Assusete Magalhães, 2ª T., DJe 16.08.20121; AgInt no REsp 1.910.679-RS, Relator Ministro Francisco Falcão, 2ª T., DJe 25.06.2021; AgInt no REsp 1.905.040-RS, Relator Ministro Herman Benjamin, 2ª T., DJe 01.07.2021; REsp 1.945.588-RS, Relator Ministro Og Fernandes, 2ª T., DJe 01.09.2021; AgInt nos EDcl no REsp 1.881.576-SC, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, 2ª T., DJe 18.03.2021. 5. Agravo desprovido. A SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL DIVA MALERBI (RELATORA): Não é de ser provido o agravo. A decisão ora agravada, prolatada em consonância com o permissivo legal, encontra-se supedaneada em jurisprudência consolidada do E. Superior Tribunal de Justiça, inclusive quanto aos pontos impugnados no presente recurso. A agravante impugna, tão somente, a parte da decisão que denegou a segurança quanto ao pedido de excluir o ICMS-ST da base de cálculo das contribuições sociais do PIS e da COFINS. Registre-se, inicialmente, que a questão relativa ao valor pago a título de reembolso de ICMS-ST integrar, ou não, a base de cálculo do PIS e da COFINS não guarda identidade com o Tema 69 da repercussão geral – STF. Ao julgar o RE 574.706-PR, extrai-se do voto condutor o acórdão da E. Ministra Cármem Lúcia, que o julgado não alcança o contribuinte que ocupa a condição de substituído tributário, pois este nada recolhe a título do ICMS na revenda das mercadorias adquiridas do substituto tributário, in verbis: “11. Não desconsidero o disposto no art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998, segundo o qual: “Art. 3º, § 2º Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2º, excluem-se da receita bruta: I – (…) e o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário”. O recolhimento do ICMS na condição de substituto tributário importa na transferência integral às Fazendas Públicas estaduais, sem a necessidade de compensação e, portanto, identificação de saldo a pagar, pois não há recolhimentos posteriores pelos demais contribuintes substituídos.” No mesmo sentido, as decisões monocráticas proferidas no RE 1.268.858, Rel. Min. Cármem Lúcia, DJe 03.06.2020; no RE 1.237.802, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 15.02.2020 e RE 1.262.424, Rel. Ricardo Lewandowski, DJe 04.05.2020. Com efeito, o C. Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento do RE 1.258.842-RS, ao analisar se havia repercussão geral quanto à questão relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto tributário, em regime de substituição tributária progressiva, na base de cálculo do PIS e da COFINS, reafirmou sua jurisprudência no sentido de ser inaplicável à espécie Tema 69. E, ainda, ao negar seguimento ao RE 1.258.842-RS interposto contra acórdão do TRF 4ª Região, manteve o julgado que, com base no Decreto-Lei 1.598/77, Lei 10.637/2002, Lei 10.833/2003 e LC 84/96 e 87/96, entendeu pela inexistência de direito ao contribuinte substituído excluir da base de cálculo, para apurar os débitos do PIS e da COFINS, o ICMS-ST recolhido antecipadamente pelo substituto tributário; fixando a seguinte TESE: “É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.” Deste modo, a questão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS será orientada pela solução definitiva a ser dada pela E. Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça nos Embargos de Divergência no REsp 1.428.247-RS, pendente de julgamento. Em 15.03.2021, a E. Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça no AgInt. nos EDcl no REsp 1.881.576-SC, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, decidiu que o ICMS-Substituição Tributária não pode ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS devidos pelo substituído, simplesmente porque jamais esteve formalmente nessa mesma base de cálculo, in verbis: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. VALORES REFERENTES A ICMS-SUBSTITUIÇÃO (ICMS-ST). IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. Quando ocorre a retenção e recolhimento do ICMS pela empresa a título de substituição tributária (ICMS-ST), a empresa substituta não é a contribuinte, o contribuinte é o próximo na cadeia, o substituído. Nessa situação, a própria legislação tributária prevê que tais valores são meros ingressos na contabilidade da empresa substituta que se torna apenas depositária de tributo (responsável tributário por substituição ou agente arrecadador) que será entregue ao Fisco. Então não ocorre a incidência das contribuições ao PIS/PASEP, COFINS, já que não há receita da empresa prestadora substituta. É o que estabelece o art. 279 do RIR/99 e o art. 3º, §2º, da Lei n. 9.718/98. 2. Desse modo, não sendo receita bruta, o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas devidas pelo substituto e definida nos arts. 1º e §2º, da Lei n.10.637/2002 e 10.833/2003. 3. Sendo assim, o valor do ICMS-ST não pode compor o conceito de valor de bens e serviços adquiridos para efeito de creditamento das referidas contribuições para o substituído, exigido pelos arts. 3, §1º, das Leis n n. 10.637/2002 e 10.833/2003, já que o princípio da não cumulatividade pressupõe o pagamento do tributo na etapa econômica anterior, ou seja, pressupõe a cumulatividade (ou a incidência em "cascata") das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS. Precedente. 4. Agravo interno não provido. (AgInt nos EDcl no REsp 1881576/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/03/2021, DJe 18/03/2021) No mesmo sentido, os precedentes: AgInt no AgInt no REsp 1.898.511-SC, Relatora Ministra Assusete Magalhães, 2ª T., DJe 16.08.20121; AgInt no REsp 1.910.679-RS, Relator Ministro Francisco Falcão, 2ª T., DJe 25.06.2021; AgInt no REsp 1.905.040-RS, Relator Ministro Herman Benjamin, 2ª T., DJe 01.07.2021; REsp 1.945.588-RS, Relator Ministro Og Fernandes, 2ª T., DJe 01.09.2021; AgInt nos EDcl no REsp 1.881.576-SC, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, 2ª T., DJe 18.03.2021. Com esses fundamentos, nego provimento ao agravo interno. É como voto. E M E N T A AGRAVO. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. TEMA 69. MODULAÇÃO TEMPORAL. RECURSO PROVIDO. 1. O ICMS-ST não constitui tributo diferente do ICMS próprio, mas refere-se apenas a uma técnica de arrecadação que concentra no industrial ou no importador (a depender da relação jurídica envolvida) o ônus da retenção e pagamento antecipado do ICMS. Em que pese o ICMS ter sido recolhido na etapa anterior pelo substituto, o fato é que o substituído efetuou o reembolso desses valores. Efetivamente, foi ele quem pagou. Assim, o momento em que se dá esse recolhimento não altera o conceito de quais valores apenas passam pela escrita contábil da empresa. O substituído revenderá a mercadoria e embutirá no preço final o valor do imposto que já “reembolsou” ao substituto. A parcela de ICMS é destinada aos Estados, não sendo considerada, em nenhuma das etapas, faturamento da empesa. Portanto, à vista do Tema 69, tanto o ICMS e o ICMS-ST destacados não devem integrar as bases de cálculo de PIS/COFINS. 2. Os valores indevidamente recolhidos a título de ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS também poderão ser compensados devendo ser observados os mesmos critérios já estabelecidos para a outra exação discutida nesses autos. 3. Agravo interno provido. ACÓRDÃO Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5008050-81.2018.4.03.6109 RELATOR: Gab. 20 - JUÍZA CONVOCADA GISELLE FRANÇA Trata-se de agravo interno interposto por CYBELAR COMERCIO E INDUSTRIA LTDA., com fulcro no artigo 1.021 do Código de Processo Civil, em face da r. decisão monocrática (ID 165232009) que, nos termos do art. 932, V, do Código de Processo Civil, deu parcial provimento à remessa oficial e à apelação da União Federal, para denegar a segurança quanto ao pedido de exclusão do ICMS-ST gravado na venda dos fornecedores da base de cálculo do PIS e da COFINS, mantendo a r. sentença que concedeu a segurança para determinar a exclusão do ICMS nas suas operações de venda de mercadorias e serviços da base de cálculo do PIS e da COFINS, nas Leis 9.718/98, 10.833/03 e 10.637/02, inclusive com as alterações promovidas pela Lei 12.973/2014. Sustenta a agravante, em síntese, que, embora não exista expressa menção ao ICMS recolhido pelo regime da substituição tributária no julgamento do RE n. 574.706 (Tema 69), não há dúvidas que o ICMS-ST corresponde ao mesmo tributo objeto do RE n. 574.706. Ressalta que a substituição tributária nada mais é do que uma técnica de arrecadação e fiscalização do tributo que atribuí a terceiro a responsabilidade de antecipar o recolhimento do imposto5. Trata-se, portanto, de uma das modalidades de recolhimento criada para facilitar a arrecadação além de antecipar o ingresso desta receita à pessoa política tributante. Anota que o ICMS-ST não é considerado tributo distinto ao ICMS devido nas operações próprias, mas, sim, mera modalidade de recolhimento. Alega que os valores recolhidos a título de ICMS-ST não se enquadram no conceito de custo de aquisição da mercadoria, mas sim, de tributo que repercute no contribuinte substituído e compõe o preço de venda do substituído, tal e qual ocorre com contribuintes sujeitos à sistemática ordinária do tributo. Salienta que em que pese o ICMS-ST não encontrar-se destacado nas notas fiscais de saída, como ocorre nas situações em que a Agravante não está sujeita à substituição tributária, o ICMS-ST também encontra-se compreendido no preço de venda dos produtos considerando que pela sua própria natureza de tributo indireto sobre o consumo, é repassado ao consumidor final. Conclui que “não há falar que apenas o ICMS próprio, pelo fato de encontrar-se destacado em nota fiscal, repercute financeiramente no preço ou receita de venda e, portanto, deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins. A repercussão financeira ou econômica do ICMS-ST no preço ou receita de venda, em que pese a ausência de destaque na nota fiscal, decorre da própria natureza jurídica do ICMS e é presumida legalmente nos termos do artigo 166 do CTN.”. Requer a retratação da decisão agravada ou, caso não seja este o entendimento, pleiteia a submissão do presente ao julgamento da E. Turma. Com contrarrazões (ID 199430804). É o relatório. VOTO DIVERGENTE DO DES. FEDERAL JOHONSOM di SALVO: Por enquanto, mantenho a posição que venho externando, favorável a exclusão do ICMS-ST das contribuições PIS-COFINS (ambas, fonte inesgotável de questionamentos na Justiça Federal), por isso divirjo do voto da e. relatora tão somente nesse ponto. Contrariando o pensamento que vicejava no STJ, o Plenário Virtual do STF, ao julgar o RE 1.258.842/RS, sob a relatoria do Ministro DIAS TOFFOLI, por maioria, proclamou que "é infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS" (DJe de 15/09/2020). Assentado o cunha infraconstitucional do tema, a 2ª Turma do STJ vem decidindo que “...Na forma da jurisprudência do STJ, "o ICMS-ST é recolhido pelo substituto tributário (responsabilidade tributária por substituição) e não pelo substituído, assumindo a feição de tributação direta (e não indireta como o ICMS regular), não havendo que se falar em não-cumulatividade, já que não há tributação em cadeia. Desse modo, não está destacado nas notas fiscais de saída do substituído, donde se conclui que este (substituído) é mero contribuinte econômico do tributo em questão. Nessa condição, o substituto pode optar por absorver o impacto econômico da exação sem repassá-lo ao substituído. Tal significa que tudo aquilo que o substituído recebe pela venda de suas mercadorias e/ou serviços a terceiros é preço e, como tal, constitui receita bruta/faturamento seu, não guardando qualquer relação com o ICMS-ST já recolhido pelo substituto. Não há formalmente qualquer parcela recebida pelo substituído a título de ICMS a ser repassada ao Estado, já que os valores já o foram repassados previamente pelo substituto, havendo apenas a repercussão econômica desse repasse (que pode ou não existir) e que não legitima o pleito (já que o substituto pode ou não aumentar o valor da mercadoria para pagar o ICMS-ST). À toda evidência, o ICMS-ST não pode ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS devidos pelo substituído simplesmente porque jamais esteve formalmente incluído nessa mesma base de cálculo. É da natureza de todos os tributos a repercussão econômica. Os informes de 'ICMS Cobrado Anteriormente por ST' preenchidos eletronicamente pelo substituído existem apenas para efeito de controle fiscal" (STJ, AgInt no REsp 1.885.048/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/12/2020). Em igual sentido: STJ, AgInt no REsp 1.910.679/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 25/06/2021.IV. Agravo interno improvido (AgInt no AgInt no REsp 1898511 / SC / STJ – Segunda Turma / Minª. Assusete Magalhães / DJe 16/08/2021). Na 1ª Turma daquela Corte, entende-se pela possibilidade da inclusão enquanto custo de aquisição, pois o creditamento independe de tributação no regime anterior e o imposto devido em antecipação participa do custo (REsp 1.584.741 / PR / STJ – PRIMEIRA TURMA / MINª REGINA HELENA COSTA / 05.05.2020). A divergência permanece: “...Sendo o fato gerador da substituição tributária prévio e definitivo, o direito ao crédito do substituído decorre, a rigor, da repercussão econômica do ônus gerado pelo recolhimento antecipado do ICMS-ST atribuído ao substituto, compondo, desse modo, o custo de aquisição da mercadoria adquirida pelo revendedor. Precedente. V - A repercussão econômica onerosa do recolhimento antecipado do ICMS-ST, pelo substituto, é assimilada pelo substituído imediato na cadeia quando da aquisição do bem, a quem, todavia, não será facultado gerar crédito na saída da mercadoria (venda), devendo emitir a nota fiscal sem destaque do imposto estadual, tornando o tributo, nesse contexto, irrecuperável na escrita fiscal, critério definidor adotado pela legislação de regência...” (REsp 1909823 / SC / STJ – Primeira Turma / Minª Regina Helena Costa / 02.03.2021). Nesta Corte Regional, a 3ª e a 4ª Turma seguem afirmando a necessidade da exclusão do ICMS-ST, adotando os mesmos fundamentos dos julgados de nossa relatoria, ou seja, em que pese o ICMS ter sido recolhido na etapa anterior pelo fabricante/indústria, o fato é que o substituído efetuou o reembolso desses valores. Efetivamente, foi ele quem pagou. Assim, o momento em que se dá esse recolhimento não altera o conceito de quais valores apenas passam pela escrita contábil da empresa. O substituído revenderá a mercadoria e embutirá no preço final o valor do imposto que já “reembolsou” ao substituto. A parcela de ICMS é destinada aos Estados, não sendo considerada, em nenhuma das etapas, parcela de faturamento. É que o ICMS-ST não constitui tributo diferente do ICMS próprio, mas refere-se apenas a uma técnica de arrecadação que concentra no industrial ou no importador (a depender da relação jurídica envolvida) o ônus da retenção e pagamento antecipado do ICMS, calculado com base em um valor presumido, o qual considera uma margem de valor agregado (MVA) que é definida pela Comissão Técnica Permanente do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços (COTEPE) expressamente prevista na legislação. Sucede, nessa técnica de arrecadação, criada para facilitar as atividades de fiscalização e arrecadação tributárias do tributo estadual, há transferência a outrem (“substituto”) da responsabilidade de pagamento de imposto (devido pelo “substituído), em antecipação do pagamento do tributo relativo a operações subsequentes (o ICMS é destacado nas respectivas notas fiscais de saída), antes mesmo da ocorrência do fato gerador legal, situação exigida normalmente nas hipóteses em que há um certo conhecimento por parte do poder tributante sobre a cadeia de produção (razão pela qual somente determinados contribuintes são obrigados a esse regime, conforme normas do Conselho Nacional de Política Fazendária). Confiram-se, bem recentes: ApelRemNec 5000252-52.2017.4.03.6126 / TRF3 – Terceira Turma / Des. Fed. Nery da Costa Júnior / 23.09.2021; ApCiv 5001013-72.2020.4.03.6128 / TRF3 – Quarta Turma / Des. Fed. André Nabarrete / 17.09.2021; ApelRemNec 5009635-64.2019.4.03.6100 / TRF3 – Quarta Turma / Des. Fed. Marcelo Mesquita Saraiva / 03/09/2021. Em período mais antigo: ApelRemNec 5000897-18.2019.4.03.6123 / TRF3 – QUARTA TURMA / DES. GED. MARCELO SARAIVA / 06.07.20, ApelRemNec 5002117-61.2017.4.03.6110 / TRF3 – TERCEIRA TURMA / DESª. FED. DENISE APARECIDA AVELAR, ApelRemNec 5002574-26.2017.4.03.6100 / TRF3 – TERCEIRA TURMA / DES. FED. ANTÔNIO CEDENHO / 03.07.20, ApCiv 5000365-49.2017.4.03.6144 / TRF3 – TERCEIRA TURMA / DES. FED. CARLOS MUTA / 19.06.20, ApelRemNec 5011693-74.2018.4.03.6100 / TRF3 – QUARTA TURMA / DES. FED. ANDRÉ NABARRETE /26.05.20 e ApelRemNec 5001808-77.2017.4.03.6130 / TRF3 – QUARTA TURMA / DESª. FED. MÔNICA NOBRE / 03.03.20. Com o devido respeito, há certa contradição no entendimento da 2ª Turma do STJ: ao mesmo tempo em que vem decidindo pela impossibilidade de exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS por não participar o contribuinte substituído da relação tributária (existente apenas o repasse financeiro do encargo tributário), paradoxalmente veda que esse mesmo contribuinte substituído se credite do PIS/COFINS na aquisição das mercadorias, incluindo os valores de ICMS-ST, isso por razão diametralmente oposta – a de que seria ele, o substituído, o contribuinte de direito do imposto recolhido antecipadamente. Os valores indevidamente recolhidos a título de ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS também poderão ser compensados devendo ser observados os mesmos critérios já estabelecidos para a outra exação discutida nesses autos. Com tais considerações, dou provimento ao agravo interno da impetrante. É como voto. Peço vênia para divergir da E. Relatora no que concerne aos valores de ICMS-ST incidentes sobre a base de cálculo de PIS e COFINS. O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706-PR, publicado em 02.10.2017, por maioria e nos termos do voto da E. Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". O v. acórdão encontra-se assim ementado, in verbis: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017) Outrossim, na data de 13/05/2021, o E. Supremo Tribunal Federal, nos autos do citado RE, acolheu parcialmente os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado, fixando como marco temporal a data da sessão de julgamento de 15.03.2017 para aplicação do entendimento firmado no RE 574.706, admitida a produção de efeitos retroativos para as ações judiciais e administrativas protocoladas até o julgamento do mérito do RE. Não fez distinção o Supremo Tribunal Federal em relação ao contribuinte direto ou em substituição tributária, ao fixar a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Segue jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça e desta Corte Regional reconhecendo a legitimidade do substituído tributário postular o ressarcimento tributário dos valores recolhidos pelo substituto tributário: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA (ICMS-ST). AQUISIÇÃO DE BENS PARA REVENDA POR EMPRESA SUBSTITUÍDA. BASE DE CÁLCULO DO CRÉDITO. INCLUSÃO DO VALOR DO IMPOSTO ESTADUAL. LEGALIDADE. CREDITAMENTO QUE INDEPENDE DA TRIBUTAÇÃO NA ETAPA ANTERIOR. CUSTO DE AQUISIÇÃO CONFIGURADO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se, in casu, o Código de Processo Civil de 1973. II - A 1ª Turma desta Corte assentou que a disposição do art. 17 da Lei n. 11.033/2004, a qual assegura a manutenção dos créditos existentes de contribuição ao PIS e da COFINS, ainda que a revenda não seja tributada, não se aplica apenas às operações realizadas com os destinatários do benefício fiscal do REPORTO. Por conseguinte, o direito ao creditamento independe da ocorrência de tributação na etapa anterior, vale dizer, não está vinculado à eventual incidência da contribuição ao PIS e da COFINS sobre a parcela correspondente ao ICMS-ST na operação de venda do substituto ao substituído. III - Sendo o fato gerador da substituição tributária prévio e definitivo, o direito ao crédito do substituído decorre, a rigor, da repercussão econômica do ônus gerado pelo recolhimento antecipado do ICMS-ST atribuído ao substituto, compondo, desse modo, o custo de aquisição da mercadoria adquirida pelo revendedor. IV - A repercussão econômica onerosa do recolhimento antecipado do ICMS-ST, pelo substituto, é assimilada pelo substituído imediato na cadeia quando da aquisição do bem, a quem, todavia, não será facultado gerar crédito na saída da mercadoria (venda), devendo emitir a nota fiscal sem destaque do imposto estadual, tornando o tributo, nesse contexto, irrecuperável na escrita fiscal, critério definidor adotado pela legislação de regência. V - Recurso especial provido. (STJ, REsp 1428247/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/10/2019, DJe 29/10/2019) AGRAVO. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS E DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. TEMA DECIDIDO PELO STF NO RE 574.706. APLICABILIDADE IMEDIATA. ICMS E ICMS-ST FATURADOS DEVEM SER EXCLUÍDOS, CONFORME POSIÇÃO ALCANÇADA NAQUELE JULGADO. EXEQUIBILIDADE DO JULGADO. RECURSO DESPROVIDO. (TRF3 - 6ª Turma, APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO..SIGLA_CLASSE: ApReeNec 5001765-09.2018.4.03.6130..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO:,..RELATOR, Intimação via sistema DATA: 26/02/2020) TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS RECOLHIDO PELO SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO - ICMS-ST. EXCLUSÃO NO CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS PELO CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO. POSSIBILIDADE. 1. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, já firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS", conforme RE nº 574.706. 2. A pacificação do tema, por intermédio de julgado proferido sob o regime da repercussão geral (e/ou na sistemática dos recursos repetitivos), impõe que as decisões proferidas pelos juízes e demais tribunais sigam o mesmo entendimento, máxime diante da disposição trazida pelo artigo 927, III, do Código de Processo Civil de 2015. 3. Embora o Supremo Tribunal Federal não tenha enfrentado a controvérsia atinente ao regime tributário adotado para a arrecadação do ICMS, tal questão não pode servir de óbice à aplicação do referido precedente quanto à exclusão do ICMS recolhido antecipadamente pelo substituto tributário em nome do contribuinte substituído, notadamente se considerada a circunstância de que tais antecipações do ICMS serão computadas no custo dos bens adquiridos pelo substituído e, por conseguinte, integrarão a sua receita bruta na etapa subsequente. 4. Agravo de instrumento improvido (TRF3 - 3ª Turma, AGRAVO DE INSTRUMENTO SIGLA_CLASSE: AI 5026726-37.2019.4.03.0000..PROCESSO_ANTIGO:..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO:,..RELATOR, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 02/03/2020) Dessa forma, deve ser reconhecido o direito da parte impetrante, quando figure na qualidade de substituída, à exclusão do valor do ICMS-ST, na apuração da base de cálculo das contribuições do PIS e COFINS. Em face do exposto, dou provimento ao agravo interno da parte impetrante. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5008050-81.2018.4.03.6109 RELATOR: Gab. 20 - DES. FED. DIVA MALERBI Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, prosseguindo no julgamento, realizado nos moldes do artigo 942, do Código de Processo Civil, a Sexta Turma, por maioria, deu provimento ao agravo interno, nos termos do voto do Desembargador Federal Johonsom di Salvo, acompanhado pelos votos dos Desembargadores Federais Souza Ribeiro e Nery Júnior, vencidos, a Relatora, e o Desembargador Federal Paulo Domingues, que lhe negavam provimento. Lavrará o acórdão o Desembargador Federal Johonsom di Salvo, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

11/01/2022, 00:00

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Transitado em Julgado em 03/03/2026

Decorrido prazo de CYBELAR COMERCIO E INDUSTRIA LTDA em 03/03/2026 23:59.

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 04/02/2026

Publicado Intimação em 05/02/2026.

Juntada de Petição de petição intercorrente

Expedida/certificada a intimação eletrônica

Expedição de Outros documentos.

Extinta a execução ou o cumprimento da sentença

Conclusos para julgamento

Levantada a suspensão ou sobrestamento dos autos

Requisição de pagamento de pequeno valor paga

Processo suspenso em razão da expedição de RPV

Requisição de pagamento de pequeno valor enviada ao Tribunal ou ao ente devedor

Decorrido prazo de CYBELAR COMERCIO E INDUSTRIA LTDA em 01/12/2025 23:59.

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 18/11/2025

Todas as movimentações(119)

Todos os documentos(23)