Embargos à Execução Fiscal 0003518-90.2016.4.03.6119 - TRF3

Embargos à Execução Fiscal 0003518-90.2016.4.03.6119 - TRF3 | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - Sentença SENTENÇA EMBARGANTE: RCG INDUSTRIA METALURGICA LTDA. Advogado do(a) EMBARGANTE: LUIZ FERNANDO RUCK CASSIANO - SP228126 EMBARGADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A RCG INDÚSTRIA METALÚRGICA LTDA. opôs embargos à execução fiscal ajuizada pela União Federal, requerendo o recebimento dos embargos com efeito suspensivo por estar a execução garantida, o reconhecimento da nulidade das CDA’S, a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, o reconhecimento da inconstitucionalidade da vedação do creditamento do IPI na aquisição de insumos, matérias-primas e materiais imunes, isentos ou tributação com alíquota zero, da inconstitucionalidade da inclusão de descontos incondicionais na base de cálculo do IPI, da inconstitucionalidade da inclusão do valor do frete na base de cálculo do IPI e defende a ilegitimidade da base de cálculo da IRRF. Afirma, ainda, que não é devida a multa, por ser confiscatória, e defende a inconstitucionalidade da taxa SELIC (Num. 98415712, págs. 3/50). Apresentou documentos e procuração. Os embargos foram recebidos com efeito suspensivo (Num. 98415710, pág. 65). A embargada apresentou impugnação aos embargos à execução fiscal, requerendo a improcedência dos embargos (Num. 98415710, págs. 68/85). A embargante se manifestou sobre a impugnação por meio da petição de Num. 98415710, págs. 87/109. Foi facultado à parte embargante que apresentasse documentos que demonstrassem os valores que entende devidos (Num. 98415710, pág. 114). A embargante se manifestou por meio da petição de Num. 98415710, pág. 116. A embargada se manifestou e apresentou documentos (Num. 98415710, págs. 120/148. É o relatório. Fundamento e decido. De início, esclareço que as questões debatidas nos autos tratam de matéria de fato, comprovável por meio de documentação contábil, da competência da parte autora e que nos termos do art. 373, I, do Código de Processo Civil os ônus da sua não produção serão suportados por quem lhe caberia. 1. Ilegitimidade de parte Aduz a embargante que “a base de cálculo do IRRF deve ser considerada como o salário percebido pelo trabalhador, por ser o que se aperfeiçoa com a renda, afastando-se, assim, outras verbas percebidas que não tem natureza salarial, como, por exemplo, as de natureza indenizatória”. A fim de defender essa ideia, a parte embargante traz vários julgados no sentido de que as verbas que não correspondem a contraprestação pelo trabalho, mas derivam de danos causados pela empregadora, não representam remuneração do trabalho, sem se aprofundar indicando quais verbas entende que não fazem parte da base de cálculo do IRRF. Afirma que são verbas de caráter indenizatório: abono de férias indenizado, auxílio-creche, auxílio-acidente, aviso prévio indenizado, adicional de um terço constitucional de férias “dentre outras”. Sem prejuízo da ausência de especificação de todas as verbas que a parte embargante entende como indenizatórias, pois competia ao autor indicar quais verbas entendia como excludentes da base de cálculo do IRRF ante seu caráter indenizatório (art. 322 do CPC), forçoso reconhecer a sua ilegitimidade. No caso dos autos, a embargante está sendo cobrada por valores que ela deveria repassar para o Fisco após tê-los descontados da remuneração dos empregados (retenção na fonte - IRRF), até porque se trata de tributo declarado por ela. Portanto, ela não tem legitimidade para discutir a natureza da verba (base de cálculo) que ela mesma computou para fins de incidência do imposto de renda e reteve de seus empregados, sob pena, inclusive, dela se enriquecer ilicitamente. Nesse sentido, jurisprudência aplicada em caso análogo: TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (COTA DO EMPREGADO). IRRF. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. AUSÊNCIA DE AMPARO JURÍDICO. APELAÇÃO DESPROVIDA. SEGURANÇA DENEGADA. A controvérsia estabelecida nos autos versa sobre a exclusão da base de cálculo da contribuição previdenciária (patronal, RAT e a destinada a terceiros) dos valores retidos pela empresa dos empregados a título de contribuição previdenciária e Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF). Não há qualquer amparo jurídico para que o empregador (responsável tributário) exclua da base de cálculo da contribuição patronal os tributos devidos pelo empregado (contribuinte), sob pena de se valer de montante que sequer arcou. Quando o empregador faz pagamento ao empregado, a natureza jurídica do que transfere é de salário e ganhos do trabalho, sobre os quais incide contribuição (patronal e de terceiros) assim como a mesma contribuição previdenciária e IRRF devidos pelo empregado. Apelação desprovida. Segurança denegada. (ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP 5000189-67.2020.4.03.6111, Relator(a): Desembargador Federal LUIZ PAULO COTRIM GUIMARAES, Órgão Julgador: 2ª Turma, Data do Julgamento: 11/11/2021, Data da Publicação/Fonte: Intimação via sistema DATA: 17/11/2021). TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL E SAT/RAT. INSS COTA DO EMPREGADO. IRRF. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. AUSÊNCIA DE AMPARO JURÍDICO. APELAÇÃO DESPROVIDA. SEGURANÇA DENEGADA. Não há qualquer amparo jurídico para que o empregador (responsável tributário) exclua da base de cálculo da contribuição patronal os tributos devidos pelo empregado (contribuinte), sob pena de se valer de montante que sequer arcou. Quando o empregador faz pagamento ao empregado, a natureza jurídica do que transfere é de salário e ganhos do trabalho, sobre os quais incide contribuição (patronal e de terceiros) assim como a mesma contribuição previdenciária e IRRF devidos pelo empregado. Apelação desprovida. Segurança denegada. (ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP 5003452-97.2021.4.03.6103, Relator(a): Desembargador Federal LUIZ PAULO COTRIM GUIMARAES, Órgão Julgador: 2ª Turma, Data do Julgamento: 21/10/2021, Data da Publicação/Fonte: Intimação via sistema DATA: 26/10/2021). Assim, forçoso reconhecer a sua ilegitimidade. 2. Nulidade da CDA Afasto a alegação de nulidade da CDA arguida pela Embargante. Registro que a Certidão da Dívida Ativa é o único documento exigido a fim de instruir a ação de execução fiscal (artigo 6º, § 1º, da Lei n.º 6.830/80). Com efeito, como corolário da sua presunção relativa de liquidez e certeza (artigo 3º da Lei n.º 6.830/80), uma vez atendidos os requisitos do artigo 2º, § 5º, e seus incisos, também da Lei n.º 6.830/80, compete ao executado comprovar, por meio de prova inequívoca, que não deve o que lhe está sendo cobrado ou que deve valor inferior ao da cobrança (parágrafo único do artigo 3º), o que não ocorreu no caso em tela. Importante ressaltar que, diferente do alegado pela embargante, as CDAs preenchem os requisitos exigidos pela lei, inclusive o valor originário do débito e os instrumentos normativos que embasam os acréscimos, encontram-se no corpo das CDAs. Por conseguinte, em face da presunção de liquidez e certeza, não é necessária a juntada do procedimento administrativo ou demonstrativo de débito, pois a certidão da dívida ativa contém todos os dados necessários para que o executado possa se defender. A propósito, o Superior Tribunal de Justiça editou a seguinte a Súmula 559: Em ações de execução fiscal, é desnecessária a instrução da petição inicial com o demonstrativo de cálculo do débito, por tratar-se de requisito não previsto no art. 6º da Lei n. 6.830/1980 (DJe de 15/12/2015). 3. Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS A matéria acerca do ICMS já foi submetida ao crivo do colendo Supremo Tribunal Federal nos autos nº RE 574706 / PR, consolidando-se a jurisprudência no sentido do reconhecimento da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na composição da base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS, cuja emenda permite-se trazer à colação como razão de decidir: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017) Ademais, o STF, por maioria, em 13.05.2021, no RE 574706, "acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes" (Tema 69 – grifos ausentes no original). Os embargos à execução em tela foram opostos em 01/04/2016 e estão sendo cobradas as competências anteriores a 15/03/2017, o que permite o acolhimento da tese alegada pela embargante (não incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS). 4. Inconstitucionalidade da vedação do creditamento do IPI na aquisição de insumos, matérias-primas e materiais imunes, isentos ou tributação com alíquota zero No que tange à alegação de inconstitucionalidade da vedação do creditamento do IPI na aquisição de insumos, matérias-primas e materiais imunes, isentos ou com tributação com alíquota zero, o STF firmou entendimento no sentido de que “o princípio da não cumulatividade não assegura direito de crédito presumido de IPI para o contribuinte adquirente de insumos não tributados, isentos ou sujeitos à alíquota zero” (Tema 844/STF). Portanto, o pedido da parte embargante é improcedente neste ponto. 5. Inconstitucionalidade da inclusão dos descontos incondicionais na base de cálculo do IPI Quanto à inclusão dos descontos incondicionais na base de cálculo do IPI, o STF entendeu que se tratava de inconstitucionalidade formal (Tema 84): É formalmente inconstitucional, por ofensa ao artigo 146, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, o § 2º do artigo 14 da Lei nº 4.502/1964, com a redação dada pelo artigo 15 da Lei nº 7.798/1989, no ponto em que prevê a inclusão de descontos incondicionais na base de cálculo do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, em descompasso com a disciplina da matéria no artigo 47, inciso II, alínea “a”, do Código Tributário Nacional. O pedido é procedente neste ponto. 6. Inconstitucionalidade da inclusão do valor do frete na base de cálculo do IPI A lei que previu a inclusão do valor do frete na base de cálculo do IPI é formalmente inconstitucional de forma semelhante ao que fora tratado no item anterior (Tema 84). Nesse sentido a jurisprudência do STF: Agravo regimental em embargos de declaração em recurso extraordinário. 2. Direito Tributário. 3. Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI). Frete e demais despesas acessórias. Inclusão na base de cálculo por lei ordinária. Impossibilidade. Art. 146, III, “a”, da Constituição Federal. Aplicação do entendimento firmado no Tema 84 (RE-RG 567.935, Rel. Min. Marco Aurélio). Precedentes. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 513409 ED-AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 22/02/2019, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-043 DIVULG 28-02-2019 PUBLIC 01-03-2019) IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS – FRETE – BASE DE CÁLCULO – INCLUSÃO – LEI ORDINÁRIA – INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. Viola o artigo 146, inciso III, alínea “a”, da Carta Federal norma ordinária segundo a qual hão de ser incluídos, na base de cálculo do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, valores em descompasso com o disposto na alínea “a” do inciso II do artigo 47 do Código Tributário Nacional. Precedente – Recurso Extraordinário nº 567.935/SC, de minha relatoria, Pleno, apreciado sob o ângulo da repercussão geral. (RE 881908 AgR, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 22/09/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-203 DIVULG 08-10-2015 PUBLIC 09-10-2015) Nessa esteira, o pedido é procedente quanto a esse ponto. 7. Legalidade da multa e da Taxa Selic O art. 2º, § 2º, da Lei 6.830/80 preceitua que: Art. 2º (...) § 2º - A Dívida Ativa da Fazenda Pública, compreendendo a tributária e a não tributária, abrange atualização monetária, juros e multa de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato. A higidez da cobrança da SELIC, como índice de atualização e de juros dos débitos fiscais da União, restou sufragada pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do Resp. 1.073.846/SP (Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 18.12.2009), julgado sob a sistemática do Recurso Especial Representativo da Controvérsia. No referido aresto, restou expressamente consignado que: A Taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, ex vi do disposto no artigo 13, da Lei 9.065/95 (Precedentes do STJ: REsp 947.920/SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 06.08.2009, DJe 21.08.2009; AgRg no Ag 1.108.940/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 04.08.2009, DJe 27.08.2009; REsp 743.122/MG, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 26.02.2008, DJe 30.04.2008; e EREsp 265.005/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 24.08.2005, DJ 12.09.2005). Portanto, improcede o argumento de ilegalidade da taxa SELIC, nos termos do art. 332, II, do CPC. No tocante à multa de mora no patamar de 20%, diz o art. 61 da Lei 9.430/96 que: Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. § 1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. § 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. § 3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. (Vide Medida Provisória nº 1.725, de 1998) (Vide Lei nº 9.716, de 1998) – grifos nossos Não há qualquer violação ao princípio da capacidade contributiva e ao princípio constitucional que veda o confisco, conforme tese sedimentada nos autos do RE 582.461/SP, com repercussão geral reconhecida, pelo Supremo Tribunal Federal, in verbis: 4. Multa moratória. Patamar de 20%. Razoabilidade. Inexistência de efeito confiscatório. Precedentes. A aplicação da multa moratória tem o objetivo de sancionar o contribuinte que não cumpre suas obrigações tributárias, prestigiando a conduta daqueles que pagam em dia seus tributos aos cofres públicos. Assim, para que a multa moratória cumpra sua função de desencorajar a elisão fiscal, de um lado não pode ser pífia, mas, de outro, não pode ter um importe que lhe confira característica confiscatória, inviabilizando inclusive o recolhimento de futuros tributos. O acórdão recorrido encontra amparo na jurisprudência desta Suprema Corte, segundo a qual não é confiscatória a multa moratória no importe de 20% (vinte por cento). Logo, também não há que se falar em caráter confiscatório da multa. Por fim, a respeito dos juros, preceitua o art. 13 da Lei 9.065/95: Art. 13. A partir de 1º de abril de 1995, os juros de que tratam a alínea c do parágrafo único do art. 14 da Lei nº 8.847, de 28 de janeiro de 1994, com a redação dada pelo art. 6º da Lei nº 8.850, de 28 de janeiro de 1994, e pelo art. 90 da Lei nº 8.981, de 1995, o art. 84, inciso I, e o art. 91, parágrafo único, alínea a.2, da Lei nº 8.981, de 1995, serão equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente. Produção de efeito (Vide Decreto nº 7.212, de 2010). Vale salientar o tratamento isonômico conferido pelo art. 36, § 4º, da Lei 9.250/95 aos credores da Fazenda Nacional, nos casos de compensação e repetição de indébito, o qual preceitua: § 4º A partir de 1º de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada. (Vide Lei nº 9.532, de 1997). DISPOSITIVO EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118) Nº 0003518-90.2016.4.03.6119 / 3ª Vara Federal de Guarulhos Diante do exposto, 1) em relação à CDA nº 80.2.08.016887-34, extingo o feito sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, inc. VI do CPC (ilegitimidade de parte); e 2) JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil para o fim de determinar que a União: 2.1) recalcule os débitos a título de PIS e COFINS, excluindo da base de cálculo das respectivas contribuições os valores comprovadamente recolhidos a título de ICMS (nota fiscal); 2.2) recalcule os débitos a título de IPI com a exclusão dos descontos incondicionais na base de cálculo do IPI; e 2.3) recalcule os débitos a título de IPI com a exclusão do valor do frete. Caberá à parte embargante aparelhar a Fazenda Nacional/Receita Federal com os elementos necessários para o recálculo dos tributos em cobro, com a apresentação das notas fiscais dos produtos comercializados no período de incidência das respectivas contribuições, demonstração dos valores dos fretes e dos descontos incondicionais para a exclusão da base de cálculo do IPI. Não apresentados os documentos no prazo fixado pelo fisco, a execução prosseguirá segundo os valores informados nas CDAs. Deixo de condenar a embargante em honorários advocatícios, em observância ao enunciado da Súmula 168 do TFR (REsp 1.143.320/RS, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Seção do STJ, DJe de 21/05/2010, julgado sob a sistemática do art. 543-C do CPC de 1973). Condeno a União ao pagamento de honorários à embargante, que fixo em 10% da diferença entre o débito originário e o produto do recálculo, observadas também os percentuais mínimos (8%, 5%, 3% e 1%) naquilo que sobejar 200 salários mínimos (incisos I a V do § 3º do art. 85 do CPC). Custas indevidas, ex vi do artigo 7º, da Lei 9.289/96. Sentença não sujeita ao reexame necessário. Traslade-se cópia desta para os autos da execução fiscal nº 0005856-81.2009.403.6119. Oportunamente, arquivem-se os autos com baixa na distribuição, com as cautelas de praxe. Publique-se. Sentença registrada eletronicamente. Intime-se. Guarulhos, na data da validação do sistema.

10/02/2022, 00:00

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Partes do Processo(23)

Remetidos os Autos (em grau de recurso) para Tribunal

Juntada de termo de remessa

Juntada de certidão

Juntada de certidão

Decorrido prazo de UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL em 02/06/2022 23:59.

Decorrido prazo de UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL em 25/04/2022 23:59.

Juntada de Petição de contrarrazões

Expedida/certificada a intimação eletrônica

Juntada de ato ordinatório

Juntada de Petição de apelação

Juntada de Petição de manifestação

Publicado Sentença em 03/03/2022.

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 25/02/2022

Expedição de Outros documentos.

Expedida/certificada a intimação eletrônica

Todas as movimentações(75)