Cumprimento de Sentença contra a Fazenda Pública 5000753-39.2021.4.03.6102 - TRF3

Cumprimento de Sentença contra a Fazenda Pública 5000753-39.2021.4.03.6102 - TRF3 | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - Sentença SENTENÇA AUTOR: SICAR MONTREAL INDUSTRIA DE PRODUTOS PARA PISCINAS LTDA - EPP Advogado do(a) AUTOR: ALFREDO BERNARDINI NETO - SP231856 REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5000753-39.2021.4.03.6102 / 4ª Vara Federal de Ribeirão Preto Cuida-se de ação de rito comum movida por Sicar Indústria e Comércio de Produtos Para Piscinas Ltda.. (cf. id 44703213) em face da União, objetivando, em síntese, com pedido de tutela provisória, o reconhecimento da inconstitucionalidade/ilegalidade da inclusão do ICMS destacado na nota fiscal da base de cálculo do PIS e da COFINS, tanto na vigência da Lei Complementar n. 70/91 e das Leis 9.515/98 e 9.7118/98. Requer, ainda, a restituição/compensação dos valores recolhidos a maior nos últimos 5 (cinco) anos, bem como dos períodos futuros após a propositura desta ação. Sustenta, para tanto, o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do RE 240.785 e, em sede de repercussão geral, do RE n. 574.706-PR, reconhecendo que o ICMS não pode ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que não integra o faturamento, tampouco a receita da empresa. Destacou que a cobrança infringe normas e princípios constitucionais. Trouxe jurisprudência. Em sede de tutela antecipada, requereu autorização para depósito mensal do valor correspondente à diferente entre as apurações mensais com e sem o ICMS, com a suspensão da exigibilidade na forma do art. 151, II, do CTN. Com a petição inicial vieram documentos. Instada a regularizar a inicial (id 44889247), a autora juntou a comprovação do recolhimento das custas judiciais (id 44929797). Pedido de tutela provisória deferido para autorizar a autora a recolher o PIS e a COFINS sem incluir o ICMS em suas respectivas bases de cálculo. Constou, ainda, autorização quanto ao ICMS/ST de depósito da diferença entre as apurações mensais de PIS e COFINS com e sem o ICMS (id 46431186). Embargos de declaração opostos (id 46811631) e rejeitados (id 47070958), consignando, no entanto, a referência equivocada ao ICMS-ST, autorizando o depósito do tributo discutido para suspensão da exigibilidade nos limites do valor depositado. Citada, a União trouxe informações acerca do julgamento do RE 574.706/PR, com repercussão geral, em que é reconhecido que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições PIS/COFINS. Todavia, considerando a oposição de embargos de declaração, requereu o sobrestamento do feito até decisão final. Não obstante, sustentou a constitucionalidade e legitimidade da cobrança do PIS e da COFINS sobre o ICMS, uma vez que incluído no conceito de receita bruta e, assim, na base de cálculo das referidas contribuições, não havendo amparo legal à pretensão de excluí-los, trazendo julgados anteriores. Insistiu, também, em caso de indeferimento do pleito de suspensão do processo e de eventual decisão favorável, que seja reconhecida a exclusão da base de cálculo do PIS/COFINS apenas dos valores correspondentes ao ICMS efetivamente recolhidos ao fisco. Traz a Solução de Consulta Interna COSIT n. 13/2008, onde se concluiu que o montante a ser excluído, se o caso, é o valor mensal do ICMS a recolher e não o destacado na nota fiscal, observado, ainda, o regime tributário adotado. Quanto à compensação, trouxe a legislação de regência, e, em caso de restituição, a necessidade de apuração em fase de liquidação de sentença (id 48267166). É o relatório do essencial. DECIDO. O cerne da questão consiste em se saber se é possível a cobrança do PIS e da COFINS sobre o ICMS. A questão não é nova e já foi apreciada pelo extinto TFR e depois pelo STJ (intérprete final da legislação infraconstitucional que não conflite com a Constituição Federal), conforme se pode verificar da leitura das seguintes súmulas: Súmula 258 do extinto TFR: “inclui-se na base de cálculo do PIS a parcela relativa ao ICM”. Súmula 68 do STJ: “a parcela relativa ao ICM inclui-se na base de cálculo do PIS”. Súmula 94 do STJ: “a parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do FINSOCIAL”. O entendimento do STJ, cristalizado nas duas súmulas, era o de que o PIS e a COFINS incidiam sobre o resultado das atividades econômicas das empresas (faturamento), incluindo-se o ICMS (REsp. 668.571/RS, relatora Ministra Eliana Calmon, DJ 13.12.2004). No entanto, os enunciados do Superior Tribunal de Justiça acima mencionados foram cancelados. O Supremo Tribunal Federal, retomando o julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785/MG decidiu em sentido contrário ao que sedimentou o Superior Tribunal de Justiça, em acórdão assim ementado: “TRIBUTO. BASE DE INCIDÊNCIA. CUMULAÇÃO. IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. CONFINS. BASE DE INCIDÊNCIA. FATURAMENTO. ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento”. (STF. RE nº 240.785/MG. Tribunal Pleno. Relator Ministro Marco Aurélio. Julgado em 08/10/2014. DJe de 15.12.2014) Assim, na Corte Superior, a tese dominante foi de que o faturamento equivale à riqueza obtida com a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, sem a incidência do ICMS (que constitui ônus fiscal e não faturamento). A tese fixada no julgamento do Recurso Extraordinário nº 240785, pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, foi reafirmada, em sede de repercussão geral, no julgamento do Recurso Extraordinário 574.706: Tese da Repercussão Geral – Tema nº 69: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins” O Recurso Extraordinário nº 574.706 teve seu acórdão publicado em 02.10.2017: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. A orientação firmada pelo STF aplica-se tanto ao regime cumulativo, previsto na Lei 9.718/98, quanto ao não cumulativo do PIS/COFINS, instituído pelas Leis 10.637/02 e 10.833/03. O julgado não abrangeu a Lei nº 12.973/2014, que alterou o artigo 12 do Decreto-lei nº 1.598/77, bem como o artigo 3º da Lei nº 9.718/98. A transcrição da legislação é oportuna: Decreto-lei nº 1.598/77 Art. 12. A receita bruta compreende: (redação dada pela Lei nº 12.973/2014) I – o produto da venda de bens nas operações de conta própria; (incluído pela Lei nº 12.973/2014) II – o preço da prestação de serviços em geral; (incluído pela Lei nº 12.973/2014) III – o resultado auferido nas operações de conta alheia; e (incluído pela Lei nº 12.973/2014) IV – as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III. (incluído pela Lei nº 12.973/2014) (...) § 4º. Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário. (incluído pela Lei nº 12.973/2014) § 5º. Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4º. (incluído pela Lei nº 12.973/2014) Lei nº 9.718/98 Art. 3º O faturamento a que se refere o art. 2º compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei n 1.598, de 16 de dezembro de 1977. (redação dada pela Lei nº 12.973/2014) Ocorre que receita e faturamento são conceitos utilizados pela Constituição e que não podem ser alterados livremente pelo legislador, conforme dicção do artigo 110 do Código Tributário Nacional. A questão, ademais, foi expressamente abordada pelo Ministro Marco Aurélio, relator do RE nº 240.785/MG, por ocasião de seu julgamento, como se observa no seguinte trecho: “(...). Há de se atentar para o princípio da razoabilidade, pressupondo-se que o texto constitucional mostre-se fiel, no emprego de institutos, de expressões e de vocábulos, ao sentido próprio que eles possuem, tendo em vista o que assentado pela doutrina e pela jurisprudência. Por isso mesmo, o artigo 110 do Código Tributário Nacional conta com regra que, para mim, surge simplesmente pedagógica, com sentido didático, a revelar que: A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios para definir ou limitar competências tributárias. (...)”. (RE nº 240.785, voto do relator, Ministro Marco Aurélio) Vale dizer, não é permitido o alargamento da base de cálculo do PIS e da COFINS mediante alteração de conceitos utilizados pelo direito privado, como receita e faturamento, de sorte a torná-los estranhos a este campo do conhecimento. Logo, não há que se falar em inconstitucionalidade das normas atacadas, mas sim em ajustar a sua interpretação, nos termos do artigo 110 do CTN, ao conceito de receita ou faturamento utilizado implicitamente pela Constituição Federal, em seu artigo 195, I. Deste modo, deve ser reconhecido o direito da autora em ver excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS o montante relativo ao ICMS. No tocante à Solução de Consulta Interna COSIT nº 13/2018, que considera que o ICMS passível de ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS equivale ao “ICMS a recolher”, cumpre registrar que descabe impor qualquer restrição ou balizamento ao quanto decidido pelo STF. Este, aliás, foi o posicionamento recente do STJ em sede de julgamento do REsp nº 1º 1.822.251, em 23/09/2020, que definiu que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS é aquele destacado na nota fiscal, bem como do STF, no julgamento dos embargos de declaração do RE 574.706, em 13/05/2021. Trata-se de decisão com efeitos vinculantes. No julgamento dos embargos de declaração, houve a modulação dos efeitos da decisão para esclarecer que a exclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) da base de cálculo do PIS/Cofins é válida a partir de 15/3/2017, data em que foi fixada a tese de repercussão geral (Tema 69), no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574.706, e que o ICMS que não se inclui na base de cálculo do PIS/Cofins é o que é destacado na nota fiscal. Reconheço, ainda, o direito à compensação/restituição pleiteados pela autora dos valores indevidamente recolhidos a esse título, anteriores ao ajuizamento da presente ação, limitados à data de 15.03.2017, devendo a apuração dos valores se dar em fase de liquidação de sentença ou no âmbito administrativo, em caso de compensação, conforme critérios aqui estabelecidos. Já está definido pela Súmula n. 461, do STJ: “O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado.” DISPOSITIVO Ante o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido com resolução do mérito (CPC, art. 487, inciso I) para reconhecer o direito da autora de recolher o PIS e a COFINS sem a inclusão do ICMS destacado da nota fiscal em suas respectivas bases de cálculo, tal como decidido no RE 574.706-PR. Reconheço, também, o direito à compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos a esse título anteriores ao ajuizamento desta ação, limitados à data de 15.03.2017, ou seja, apenas dos valores recolhidos a partir de 15.03.2017 (cf. RE 574.706-PR), com quaisquer outros tributos e/ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal vencidos e/ou vincendos, observada a vedação constante no art. 26-A, parágrafo único, da Lei n. 11.457/2007. Para a atualização de seus créditos, deverá ser observada a taxa SELIC (em substituição à atualização monetária e aos juros de mora) a partir de cada recolhimento indevido até o mês anterior ao da compensação ou da restituição e 1% para o mês em que realizado o pagamento, nos termos do artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95. Importante ressaltar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a apreciação do pedido de compensação deve ser à luz da legislação vigente na época do ajuizamento da ação, sendo vedada a aplicação de diploma legal superveniente, ressalvando-se o direito instituído pela nova legislação na hipótese de compensação pela via administrativa (REsp 1137738/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 01/02/2010). A compensação somente poderá ser realizada após o trânsito em julgado desta sentença, nos termos do artigo 170-A do Código Tributário Nacional. Arcará a União com o reembolso das custas adiantadas pela autora, nos termos do artigo 4º, parágrafo único, da Lei 9.289/96. Quanto aos honorários advocatícios, considerando que além do pedido de reconhecimento de não inclusão do ICMS também foi pleiteada e reconhecida a compensação/restituição dos valores indevidamente pagos, os honorários devem recair sobre o valor da condenação e, assim sendo, deve aguardar a fase de cumprimento de sentença para sua fixação, nos termos do art. 85, § 4º, II, do CPC. Publique-se, intimem-se e cumpra-se. Ribeirão Preto, 8 de fevereiro de 2022

10/02/2022, 00:00

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Partes do Processo(23)

Conclusos para despacho

Juntada de Petição de execução / cumprimento de sentença

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 23/03/2026

Publicado Intimação em 24/03/2026.

Juntada de Petição de manifestação

Proferido despacho de mero expediente

Expedição de Outros documentos.

Expedida/certificada a intimação eletrônica

Proferido despacho de mero expediente

Conclusos para despacho

Juntada de Petição de manifestação

Expedida/certificada a intimação eletrônica

Decorrido prazo de SICAR INDUSTRIA E COMERCIO DE PRODUTOS PARA PISCINAS LTDA em 12/07/2024 23:59.

Publicado Ato Ordinatório em 20/06/2024.

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 18/06/2024

Todas as movimentações(78)

Todos os documentos(28)