Procedimento Comum Cível 5004439-35.2019.4.03.6126 - TRF3

Procedimento Comum Cível 5004439-35.2019.4.03.6126 - TRF3 | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - decisão DECISÃO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO APELADO: CB SANTO ANDRE COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA Advogados do(a) APELADO: NELSON BRUNO DO REGO VALENCA - CE15783-A, DANIEL CIDRAO FROTA - CE19976-A, MARCIO RAFAEL GAZZINEO - CE23495-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004439-35.2019.4.03.6126 RELATOR: Gab. 19 - DES. FED. PAULO DOMINGUES APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO APELADO: CB SANTO ANDRE COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA Advogados do(a) APELADO: NELSON BRUNO DO REGO VALENCA - CE15783-A, DANIEL CIDRAO FROTA - CE19976-A, MARCIO RAFAEL GAZZINEO - CE23495-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO APELADO: CB SANTO ANDRE COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA Advogados do(a) APELADO: NELSON BRUNO DO REGO VALENCA - CE15783-A, DANIEL CIDRAO FROTA - CE19976-A, MARCIO RAFAEL GAZZINEO - CE23495-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Rejeito a preliminar de suspensão do feito até o julgamento definitivo do RE 574706. O Egrégio STF pacificou orientação de que, em havendo o julgamento do mérito de recurso extraordinário com repercussão geral, é autorizada a aplicação imediata do posicionamento firmado no RE às causas que versem sobre o mesmo tema, independentemente do trânsito em julgado do paradigma (MS nº 36744 AgR, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 22/05/2020, DJe 18/06/2020). Em outras palavras, as decisões proferidas por aquela Corte são de observância imediata, não sendo necessário aguardar o trânsito em julgado do acórdão paradigma para aplicação da sistemática da repercussão geral. (Rcl 30003 AgR, Rel. Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 13/06/2018). Acresça-se que os embargos de declaração opostos pela União, que não eram dotados de efeito suspensivo, foram julgados na data de 13/05/2021, com publicação no DJe de 12/08/2021. Passo ao exame do mérito. A decisão ora agravada foi proferida sob os seguintes fundamentos: “Trata-se de ação destinada a viabilizar a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, com a compensação de valores. A r. sentença (ID 123748236) julgou o pedido inicial procedente, para autorizar a exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais, com a restituição ou compensação dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, acrescidos da taxa Selic e com observância do artigo 170-A, do Código Tributário Nacional. Os honorários advocatícios foram fixados em 10% sobre o valor da causa (valor da causa: R$ 19.775,52 – ID 123748210). A União, ora apelante (ID 123748239), suscita preliminar de suspensão do processo, até o trânsito em julgado do v. Acórdão prolatado no Supremo Tribunal Federal, no qual declarada a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. No mérito, argumenta com a regularidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Subsidiariamente, afirma que o ICMS a ser excluído seria o “a recolher”. Contrarrazões (ID 123748243). É uma síntese do necessário. *** Inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS *** O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, no regime de repercussão geral: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017). Parece que não houve distinção, no STF, quanto à forma da incidência tributária, a recolher ou destacado nas notas fiscais, para efeito de exclusão. O critério é material: o tributo incidente, na cadeia produtiva, não é base de cálculo do PIS e da COFINS, tanto na vigência das Leis Federais nº. 10.637/02 e 10.833/03, quanto na da Lei Federal nº. 12.973/14. Ademais, a pendência de embargos de declaração, no Supremo Tribunal Federal, não impede a imediata aplicação da tese. A eventual limitação dos efeitos da decisão, pelo Supremo Tribunal Federal, deverá ser objeto de recurso próprio, se for o caso. A ação foi ajuizada em 23 de agosto de 2019 (ID 123748196). Aplica-se o prazo prescricional quinquenal (STF, RE 566621, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 04/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-195 DIVULG 10-10-2011 PUBLIC 11-10-2011 EMENT VOL-02605-02 PP-00273 RTJ VOL-00223-01 PP-00540). É cabível a compensação tributária, após o trânsito em julgado (artigo 170-A, do Código Tributário Nacional), segundo os critérios legais vigentes à época da propositura da ação (REsp 1137738/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010, no regime de que tratava o artigo 543-C, do Código de Processo Civil de 1973). Deve ser acrescida correção monetária, de acordo com os critérios estabelecidos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, sendo que, a partir da vigência da Lei Federal nº. 9.065/95, incide unicamente a Taxa Selic (REsp 1112524/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, CORTE ESPECIAL, julgado em 01/09/2010, DJe 30/09/2010, no regime de que tratava o artigo 543-C, do Código de Processo Civil de 1973). Considerado o trabalho adicional realizado pelos advogados, em decorrência da interposição de recurso, os honorários advocatícios, por ocasião da liquidação, deverão ser acrescidos de percentual de 1% (um por cento), nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil. Por tais fundamentos, nego provimento à apelação. Publique-se. Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004439-35.2019.4.03.6126 RELATOR: Gab. 19 - DES. FED. PAULO DOMINGUES Trata-se de agravo interno interposto pela UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL contra a decisão (Id 132165936) que negou provimento à apelação da União, mantendo a sentença que julgou procedente o pedido para excluir os valores de todo ICMS faturado da base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS, mesmo após o advento da Lei n.º 12.973/2014, bem como para reconhecer o direito de compensação ou por meio de precatório dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores a propositura da ação, corrigidos monetariamente pela taxa SELIC, com os créditos vincendos de tributos administrados pela Receita Federal, após o trânsito em julgado, sem prejuízo da fiscalização do procedimento de compensação pela Receita Federal. Requer a agravante, preliminarmente, o sobrestamento do processo até o julgamento dos Embargos de Declaração frente ao acórdão do RE n. 574.706/PR (tema n. 69 de repercussão geral reconhecida) e, em não sendo essa a compreensão da digna Relatoria, que o feito seja incluído na pauta, para que seja provido o Agravo, reformando-se a monocrática, com o objetivo de manter sobrestado o processo, até a publicação do acórdão resultante do julgamento dos embargos de declaração, caso providos, ou, se totalmente rejeitados, até a finalização do julgamento de tal recurso, bem como requer que a parcela do ICMS a ser excluída da base de cálculo da COFINS e do PIS seja aquela atinente ao ICMS a recolher. Com contraminuta, vieram os autos à conclusão. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004439-35.2019.4.03.6126 RELATOR: Gab. 19 - DES. FED. PAULO DOMINGUES Intime-se. Decorrido o prazo recursal, remetam-se à origem.” O Pleno, em 13.05.2021, retomou a análise do Tema 69 de repercussão geral em sede de embargos de declaração opostos pela União, modulando a validade dos efeitos da tese fixada a partir de 15 de março de 2017, data do julgamento do RE nº 574.706, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data daquela mesma sessão. Também se decidiu que o ICMS que deve ser expurgado é aquele destacado na nota fiscal. Assim, nas hipóteses de compensação ou de repetição deverão ser observados os seguintes pontos: os contribuintes que ingressaram com ações antes de 15.03.2017 devem receber a devolução do que foi pago a maior considerando a prescrição quinquenal desde a data do ingresso da ação; já os contribuintes que ajuizaram as ações após 15 de março de 2017 só poderão obter a devolução do indébito considerando essa data como limite. Considerando que a ação foi ajuizada em 23.08.2018, a parte autora poderá compensar o montante indevidamente recolhido a partir de 15.03.2017, sendo que a compensação poderá ocorrer com créditos de tributos administrados pela RFB, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/96 e art. 26-A da Lei 11.457/2007, bem como o art. 170-A do CTN, observando-se para fins de atualização monetária a aplicação da TAXA SELIC, bem como o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da liquidação. No mais a decisão agravada está suficientemente fundamentada, de acordo com a legislação em vigor e a jurisprudência dos Tribunais. Tendo em vista que o objetivo precípuo da demanda era a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, a mera modulação do julgado (RE 574.570) não implica em sucumbência recíproca. Por esses fundamentos, rejeito a preliminar e, no mérito, dou parcial provimento ao agravo interno para fixar o marco temporal da compensação do indébito. É o voto. E M E N T A AGRAVO LEGAL. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO AGRAVADA SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADA. DESNECESSIDADE DE SOBRESTAMENTO. JULGAMENTO DOS EMBARGOS DO RE 574706. LIMITAÇÃO DA COMPENSAÇÃO. ICMS DESTACADO NA NOTA FISCAL. PRELIMINAR REJEITADA. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Preliminar rejeitada. O Egrégio STF pacificou orientação de que, em havendo o julgamento do mérito de recurso extraordinário com repercussão geral, é autorizada a aplicação imediata do posicionamento firmado no RE às causas que versem sobre o mesmo tema, independentemente do trânsito em julgado do paradigma (MS nº 36744 AgR, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 22/05/2020, DJe 18/06/2020). 2. A decisão agravada está suficientemente fundamentada, de acordo com a legislação em vigor e a jurisprudência dos Tribunais. 3. O Plenário do Egrégio Supremo Tribunal Federal, em 13.05.2021, retomou a análise do Tema 69 de repercussão geral em sede de embargos de declaração opostos pela União, modulando a validade dos efeitos da tese fixada a partir de 15 de março de 2017, data do julgamento do RE nº 574.706, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data daquela mesma sessão. Também se decidiu que o ICMS que deve ser expurgado é aquele destacado na nota fiscal. 4. Nas hipóteses de compensação ou de repetição deverão ser observados os seguintes pontos: os contribuintes que ingressaram com ações antes de 15.03.2017 devem receber a devolução do que foi pago a maior considerando a prescrição quinquenal desde a data do ingresso da ação; já os contribuintes que ajuizaram as ações após 15 de março de 2017 só poderão obter a devolução do indébito considerando essa data como limite. 5. Preliminar rejeitada; no mérito, agravo legal parcialmente provido. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, rejeitou a preliminar e, no mérito, deu parcial provimento ao agravo interno para fixar o marco temporal da compensação do indébito, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

11/01/2022, 00:00

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Partes do Processo(25)

Decorrido prazo de CB SANTO ANDRE COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA em 08/11/2024 23:59.

Arquivado Definitivamente

Decorrido prazo de CB SANTO ANDRE COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA em 07/11/2024 23:59.

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 15/10/2024

Publicado Intimação em 16/10/2024.

Expedição de Outros documentos.

Expedida/certificada a intimação eletrônica

Juntada de certidão

Proferido despacho de mero expediente

Conclusos para despacho

Processo Desarquivado

Juntada de Petição de custas

Arquivado Definitivamente

Decorrido prazo de CB SANTO ANDRE COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA em 22/03/2024 23:59.

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 29/02/2024

Todas as movimentações(95)

Todos os documentos(28)