Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: MARIA FRANCISCA DOS SANTOS Advogado do(a)
APELADO: BRENO BORGES DE CAMARGO - SP231498-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001727-66.2017.4.03.6183 RELATOR: Gab. 24 - JUÍZA CONVOCADA VANESSA MELLO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: MARIA FRANCISCA DOS SANTOS Advogado do(a)
APELADO: BRENO BORGES DE CAMARGO - SP231498-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O A Juíza Federal Convocada Vanessa Mello:
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: MARIA FRANCISCA DOS SANTOS Advogado do(a)
APELADO: BRENO BORGES DE CAMARGO - SP231498-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A Juíza Federal Convocada Vanessa Mello: A pendência de embargos de declaração, nas instâncias superiores, não impede a imediata aplicação da tese. A eventual limitação dos efeitos da decisão, pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de justiça, deverá ser objeto de recurso próprio, se for o caso. A Constituição Federal de 1988, na cláusula impositiva da fundamentação das decisões judiciais (art. 93, inciso X), não fez opção estilística. Sucinta ou laudatória, a fundamentação deve ser, apenas, exposta no vernáculo (STJ, AI nº 169.073-SP-AgRg - Rel. Min. JOSÉ DELGADO). Aliás, quanto aos Embargos de Declaração, a E. Corte Especial do C. Superior de Justiça assentou que: “(...) 6. Os Embargos não constituem via própria para fazer prevalecer tese jurídica diferente da que foi acolhida no Acórdão quando, em sua essência e finalidade, não se dirigem à omissão ou outro vício, mas à nova declaração de efeito infringente. Os argumentos de que não foram dissecadas todas as variantes e possibilidades cogitadas pela defesa trazem como consequência a certeza de que pretendem os Embargos a declaração inversa do fundamento jurídico da decisão, o que impede à Corte renovar o julgamento para declarar o que constituiria nova manifestação de mérito em sentido contrário. 7. O julgamento dos Embargos não pode implicar acréscimo de razões irrelevantes à formação do convencimento manifestado no Acórdão. O Tribunal não fica obrigado a examinar todas as minúcias e possibilidades abstratas invocadas pela defesa, desde que decida sob fundamentos suficientes para sustentar a manifestação jurisdicional. 8. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem entendido que o que a Constituição exige é que o juiz ou tribunal dê as razões do seu convencimento, não estando ele obrigado a responder a todas as alegações dos réus, mas tão somente àquelas que julgar necessárias para fundamentar sua decisão: STF, Primeira Turma, AI 242.237 - AgR/GO, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; RE 181.039-AgR/SP, Rel. Ministra Ellen Gracie. 9. A manifestação da Corte Especial consubstancia julgamento de mérito no qual as questões jurídicas foram enfrentadas, adotados os fundamentos e a legislação aplicável, sendo rejeitados, em consequência, os demais argumentos trazidos pelo recorrente. O voto está devidamente embasado e não há contradição entre os fatos e o direito aplicado. A Corte não é obrigada a dizer por que os argumentos suscitados são dispensáveis frente àqueles que realmente fundamentaram sua decisão, pois a motivação implícita representa que a adoção de uma tese incompatível com outra implica rejeição desta, de forma tácita, o que tem respaldo na jurisprudência (STF, HC 76.420/SP, Maurício Corrêa, Segunda Turma, DJ 14/8/98). (...) 12. Consoante pacífico entendimento de doutrina e da jurisprudência, não precisa o Tribunal reportar-se a todos os argumentos trazidos pelas partes, pois, ao acolher um argumento bastante para a sua conclusão, não terá de dizer se os outros, que objetivam o mesmo fim, são procedentes ou não. (...) (STJ, Corte Especial, EDAPN nº 843, DJe: 23/04/2018, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, grifei). O v. Acórdão destacou expressamente (ID 154641672): “Caso concreto - elementos probatórios Verifica-se que a controvérsia cinge-se à especialidade das atividades trabalhadas no período de 01.01.92 a 04.12.98. O período em tela exige, para comprovação da especialidade, a existência de formulário; PPP – Perfil Profissiográfico Previdenciário fornecido pelo empregador; laudo técnico, também fornecido pelo empregador ou laudo pericial. A meu ver, nada obsta que seja considerado o laudo pericial produzido em reclamação trabalhista proposta pela parte autora, no entanto, constato as limitações de tal laudo, vez que aferem as atividades para fins de determinação do adicional de periculosidade ou insalubridade no âmbito trabalhista, sem atentar, muitas vezes, às exigências da legislação previdenciária para fins de comprovar da efetiva exposição (habitual e permanente) aos agentes nocivos. Nesse sentido, o laudo pericial acostado nos autos, embora aponte a exposição habitual e permanente à agentes inflamáveis, o enquadramento da insalubridade e da periculosidade vincula-se à atividade em si e a descrição da atividade e a descrição do ambiente de trabalho não apontam tal exposição. A descrição constante no laudo, aponta que a autora laborava nos 7º e/ou 8º andar de edifício construído em lajes (prédio), sendo que na parte inferior do prédio (subsolo) estavam dispostos moto geradores e tanques de óleo diesel. Efetuava basicamente as tarefas de telefonista junto à TELESP (atendente de serviços II), permanecendo juntamente com outras atendentes no andar mencionado operando mesa de telefonia e sistema informatizado de informações na área de telecomunicações. Portanto, verifica-se que a atividade habitual e permanente se concentrava no atendimento a usuários meio de terminais de computador e linhas telefônicas. A existência de reservatório de combustível, nos andares abaixo, notadamente no subsolo, para fins de alimentação de moto-gerador, por si só, não caracteriza a periculosidade da atividade. Todos os ambientes com gerador de energia são potencialmente perigosos, até mesmo os residenciais, mas para fins de aferição das atividades especiais é necessário compreender a extensão da exposição, que deve se dar no próprio âmbito da atividade. Por essas razões, deve ser mantida a sentença de improcedência quanto ao ponto. Por outro lado, assiste razão ao apelante quanto a fixação do termo inicial dos efeitos financeiros decorrentes da revisão da RMI mediante a inclusão das verbas salariais reconhecidas na reclamatória trabalhista. Neste contexto, o termo inicial dos efeitos financeiros da revisão deve ser fixado na data da concessão do benefício, sob pena de enriquecimento indevido do INSS. Além disso, prevalece o entendimento firmado no STJ de que “o termo inicial dos efeitos financeiros da revisão de benefício previdenciário deve retroagir à data da concessão do benefício, uma vez que o deferimento da ação revisional representa o reconhecimento tardio de um direito já incorporado ao patrimônio jurídico do segurado”. A propósito: REsp n. 1.732.289/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 24/4/2018, DJe 21/11/2018. Contudo, deve-se observar a prescrição das prestações vencidas antes do quinquênio que antecede a propositura da ação, nos termos da Súmula 85 do STJ.” A comprovação extemporânea do fato alegado não afasta o direito adquirido do segurado, o que enseja a fixação do termo inicial na data do requerimento administrativo. “A comprovação extemporânea da situação jurídica consolidada em momento anterior não tem o condão de afastar o direito adquirido do segurado, impondo-se o reconhecimento do direito ao benefício previdenciário no momento do requerimento administrativo, quando preenchidos os requisitos para a concessão da aposentadoria. (...) In casu, merece reparos o acórdão recorrido que, a despeito de reconhecer que o segurado já havia implementado os requisitos para a concessão de aposentadoria especial na data do requerimento administrativo, determinou a data inicial do benefício em momento posterior, quando foram apresentados em juízo os documentos comprobatórios do tempo laborado em condições especiais” (STJ, Pet 9.582/RS, j. 26/08/2015 Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO).
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001727-66.2017.4.03.6183 RELATOR: Gab. 24 - JUÍZA CONVOCADA VANESSA MELLO
Trata-se de novos embargos de declaração interpostos contra v. Acórdão que deu parcial provimento à apelação da parte autora e julgou prejudicada a apelação do INSS. A ementa (ID 154641839): “PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. REVISÃO DE BENEFÍCIO. ATIVIDADES ESPECIAIS. LAUDO TRABALHISTA. PERICULOSIDADE NÃO COMPROVADA PARA FINS PREVIDENCIÁRIOS. TERMO INICIAL EFEITOS FINANCEIROS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA MANTIDA. 1. A mera percepção de adicional de insalubridade ou periculosidade repercute apenas no cálculo dos salários de contribuição e não tem o condão de garantir o reconhecimento das atividades especiais, para fins previdenciários, vez que a legislação exige a efetiva demonstração da insalubridade. 2. O período pleiteado nos autos exige, para comprovação da especialidade, a existência de formulário ou PPP – Perfil Profissiográfico Previdenciário fornecido pelo empregador ou laudo técnico, também fornecido pelo empregador ou laudo pericial. 3. Nada obsta que seja considerado o laudo pericial produzido em reclamação trabalhista proposta pela parte autora, no entanto, saliente-se as imitações de tal laudo, vez que aferem as atividades para fins de determinação do adicional de periculosidade ou insalubridade no âmbito trabalhista, sem atentar, muitas vezes, às exigências da legislação previdenciária para fins de comprovar da efetiva exposição (habitual e permanente) aos agentes nocivos. 4. A atividade habitual e permanente se concentrava no 7º ou 8º andar do edifício, no atendimento a usuários por meio de linhas telefônicas e terminais de computador na área de telecomunicações (TELESP). A existência de reservatório de combustível, nos andares abaixo, notadamente no subsolo, para fins de alimentação de moto-gerador, por si só, não caracteriza a periculosidade da atividade. Todos os ambientes com gerador de energia são potencialmente perigosos, até mesmo os residenciais, mas para fins de aferição das atividades especiais é necessário compreender a extensão da exposição, que deve se dar no próprio âmbito da atividade. 5. Termo inicial dos efeitos financeiros da revisão decorrente da inclusão das verbas salariais reconhecidas em reclamatória trabalhista deve ser fixado na data da concessão do benefício, sob pena de enriquecimento indevido do INSS 6. Sucumbência recíproca. 7. Apelação da parte autora parcialmente provida. Apelação do INSS prejudicada.”. O INSS, ora embargante (ID 159209550), aponta suposta omissão, contradição e obscuridade na análise da reafirmação da DER, faltaria interesse e o INSS não teria sido sucumbente. Requer, a final, o prequestionamento da matéria com a finalidade de interposição de recursos às Cortes Superiores. A parte autora, também embargante (ID 158969628), aponta suposta omissão, obscuridade e contradição na análise da incidência da prescrição quinquenal e do enquadramento da atividade desempenhada como especial. Resposta (ID 159754109). É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001727-66.2017.4.03.6183 RELATOR: Gab. 24 - JUÍZA CONVOCADA VANESSA MELLO
Trata-se de pedido de reanálise do mérito. Não há, portanto, qualquer vício no v. Acórdão. Pedido e fundamento jurídico são institutos processuais distintos. O Poder Judiciário, pela iniciativa das partes, está vinculado a decidir a lide, em regra, nos termos do pedido. Mas a decisão fica sujeita a qualquer fundamento jurídico. No caso, os embargos não demonstram a invalidade jurídica da fundamentação adotada no v. Acórdão. Pretendem, é certo, outra. Não se trata, então, da ocorrência de vício na decisão da causa, mas de sua realização por fundamento jurídico diverso da intelecção da parte. Na realidade, o que se pretende, através do presente recurso, é o reexame do mérito da decisão da Turma, o que não é possível em sede de embargos de declaração. Confira-se: “PROCESSO CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - ART. 535, DO CPC - SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL DA EXTINTA SUDAM - PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - PENA DE CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA - NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL - AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO - NÍTIDO CARÁTER INFRINGENTE - REJEIÇÃO. 1 - Tendo o acórdão embargado reconhecido a insuficiência de comprovação do direito líquido e certo, salientando a necessidade de dilação probatória, revestem-se de caráter infringente os embargos interpostos a pretexto de omissão e prequestionamento, uma vez que pretendem reabrir os debates meritórios acerca do tema. 2 - Por prerrogativa do dispositivo processual aventado, os Embargos de Declaração consubstanciam instrumento processual adequado para excluir do julgado qualquer obscuridade ou contradição ou, ainda, suprir omissão, cujo pronunciamento sobre a matéria se impunha ao Colegiado, integralizando-o, não se adequando, todavia, para promover o efeito modificativo do mesmo. Inteligência do art. 535 e incisos, do Código de Processo Civil. 3 - Precedentes (EDREsp nºs 120.229/PE e 202.292/DF). 4 - Embargos conhecidos, porém, rejeitados”. (STJ, 3ª seção, EDMS 8263/DF, DJ 09/06/2003, Rel. Min. JORGE SCARTEZZINI). No tocante ao pré-questionamento, cumpre salientar que, mesmo nos embargos de declaração opostos com este propósito, é necessária a observância aos requisitos previstos no artigo 535, do Código de Processo Civil de 1973, ou do artigo 1.022, do Código de Processo Civil de 2015. Tal necessidade é reconhecida há muito pela jurisprudência: “(...) Mesmo nos embargos de declaração com fim de prequestionamento, devem-se observar os lindes traçados no art. 535 do CPC (obscuridade, dúvida, contradição, omissão e, por construção pretoriana integrativa, a hipótese de erro material). Esse recurso não é meio hábil ao reexame da causa” (STJ, 1ª Turma, REsp. 11.465-0-SP, DJ 15/02/1993, Rel. Min. DEMÓCRITO REYNALDO). E, em termos recentes, da 1ª Seção do C. STJ: “PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. OBSCURIDADE, OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. VÍCIOS INEXISTENTES. TENTATIVA DE REDISCUSSÃO DA CONTROVÉRSIA. DEMONSTRAÇÃO DE MERA IRRESIGNAÇÃO. REITERAÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM CARÁTER PROTELATÓRIO. ELEVAÇÃO DA MULTA PARA 10% (DEZ POR CENTO) SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA. DEPÓSITO PRÉVIO DO VALOR DA MULTA. CONDIÇÃO PARA INTERPOSIÇÃO DE QUALQUER RECURSO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Os supostos vícios indicados pelo embargante nestes terceiros embargos de declaração já foram alegados e examinados nos julgamentos anteriormente proferidos nestes autos. 2. No que tange à irresignação do embargante com uma alegada não aplicação do Decreto-Lei n. 467/1969, bem como com a alteração proposta pela Lei n. 12.689/2012, e a sua aplicação combinada com o disposto pela Lei n. 5.517/1968, foram expressamente analisadas no julgamento dos primeiros embargos de declaração (e-STJ, fl. 787). 3. Quanto a uma suposta não aplicação do Decreto n. 5.053/2004, tal matéria já foi abordada no acórdão que julgou o recurso especial (e-STJ, fl. 377) e foi novamente examinada no julgamento dos segundos embargos declaratórios (e-STJ, fl. 785). 4. Quanto à alegação de que o acórdão incorreu em contradição ao dizer que "não existe venda sem dispensação", trata-se, como dito no julgamento dos segundos embargos declaratórios, de nada mais do que mera irresignação, tendo sido a matéria expressamente examinada no julgamento dos primeiros embargos (e-STJ, fl. 612). 5. No que pertine ao pleito de anulação, por afronta ao devido processo legal e ao contraditório, em virtude de o acórdão "não estender a abrangência da discussão a outro recurso, não aceitar o ingresso de terceiros interessados e se manter restrito às razões do julgado, sem análise de legislação aplicável à matéria", trata-se, mais uma vez, de mera irresignação contra decisões que já foram tomadas há bastante tempo, antes mesmo do julgamento do recurso especial, e que deveriam ter sido impugnadas no momento apropriado, o que não ocorreu. É o que se deu, por exemplo, com a decisão que indeferiu o ingresso do Conselho Federal de Medicina Veterinária - CFMV como litisconsorte necessário (e-STJ, fls. 337-338), e com a decisão que indeferiu o pedido de retirada do feito de pauta, bem como o de realização de audiência pública (e-STJ, fls. 360-361). 6. Quanto ao pedido de provimento dos embargos para fins de pré-questionamento, não merece melhor sorte, pois apenas agora, nos terceiros embargos de declaração, o embargante aponta dispositivos constitucionais violados, quando já deveria tê-lo feito nas várias oportunidades que teve antes. Não se conhece de tal alegação, portanto, por absolutamente extemporânea. Não se pode admitir que os embargos sejam manejados para ventilar, de forma inadequada e intempestiva, matérias novas, que já deveriam ter sido suscitadas em tempo hábil. 7. A insurgência revela a reiteração de embargos de declaração com propósito manifestamente protelatório, justificando a elevação da sanção anteriormente imposta para 10% (dez por cento), com base no art. 1.026, § 3º, do CPC/2015. 8. Embargos de declaração rejeitados, reconhecendo-se a reiteração de sua oposição com caráter manifestamente protelatório, elevando-se a multa anteriormente aplicada para 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, ficando a interposição de qualquer recurso condicionada ao depósito prévio do valor da multa”. (STJ, 1ª Seção, EEERSP 1.338.942, DJe: 03/04/2019, Rel. Min. OG FERNANDES, grifei). Por estes fundamentos, rejeito os embargos de declaração do INSS e da parte autora. É o voto. E M E N T A EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - ALEGAÇÃO DE VÍCIO: INEXISTÊNCIA - CARÁTER INFRINGENTE: IMPOSSIBILIDADE - REJEIÇÃO. PRÉ-QUESTIONAMENTO. 1. O Poder Judiciário, pela iniciativa das partes, está vinculado a decidir a lide, em regra, nos termos do pedido. Mas a decisão fica sujeita a qualquer fundamento jurídico. 2. Na solução da causa, a adoção de fundamento jurídico diverso do exposto pela parte não é omissão. É divergência de intelecção na solução da lide, circunstância desqualificadora da interposição de embargos de declaração. 3. A Constituição Federal não fez opção estilística, na imposição do requisito da fundamentação das decisões. Esta pode ser laudatória ou sucinta. Deve ser, tão-só, pertinente e suficiente. 4. Os requisitos previstos no artigo 535, do Código de Processo Civil de 1973, ou no artigo 1.022, do Código de Processo Civil de 2015, devem ser observados nos embargos de declaração destinados ao pré-questionamento 5. Embargos do INSS rejeitados. Embargos da parte autora rejeitados. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu rejeitar os embargos de declaração do INSS e da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.