Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
AUTOR: MINOR INDUSTRIA MECANICA DE PRECISAO LTDA Advogados do(a)
AUTOR: MARIA MADALENA SANTANA PEREIRA - SP416849, RENATO SODERO UNGARETTI - SP154016
REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL DECISÃO PARCIAL DE MÉRITO
Intimação - PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5005535-73.2019.4.03.6130 / 2ª Vara Federal de Osasco
Trata-se de ação de conhecimento proposta por MINOR INDÚSTRIA MEC^ÇANICA DE PRECISÃO LTDA. em face da UNIÃO, em que se objetiva provimento jurisdicional que assegure o direito da demandante de não recolher as contribuições ao INCRA, FNDE (salário-educação), SESI, SENAI e SEBRAE, integralmente ou ao menos na parte em que excederem a base de cálculo de 20 (vinte) vezes o maior salário mínimo vigente no país, nos termos do art. 4º, parágrafo único, da Lei n. 6.950/81. Alega a Autora, em síntese, que a exigência de recolhimento das aludidas contribuições sobre a folha de salários representaria ofensa ao disposto no art. 149, § 2º, III, a, da Constituição Federal, introduzido no ordenamento jurídico pela Emenda Constitucional n. 33/2001. Juntou documentos. O pedido de tutela de urgência foi parcialmente deferido. Na ocasião, determinou-se que a demandante emendasse a inicial para adequar o valor da causa e recolher as custas processuais correspondentes, o que foi efetivamente cumprido. Regularmente citada, a União ofertou contestação. Réplica apresentada. Vieram os autos conclusos para sentença. É o relatório. Fundamento e decido. I. Preliminar – ilegitimidade ativa Inicialmente, não merece prosperar a preliminar de ilegitimidade ativa arguida pela União em sua contestação. Com efeito, em que pese o princípio tributário da autonomia dos estabelecimentos matriz e filiais, para fins fiscais, tem-se, na hipótese vertente, debate acerca da incidência de contribuição social. Sob esse enfoque, merece relevo o fato de ter sido unificado administrativamente na matriz da pessoa jurídica o estabelecimento centralizador, para fins de fiscalização tributária, consoante disciplina a Instrução Normativa RFB n. 971/09, a qual dispõe sobre normas gerais de tributação previdenciária e de arrecadação das contribuições sociais destinadas à Previdência Social e as destinadas a outras entidades ou fundos, administradas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), cujos artigos 489 e 492 assim dispõem: “Art. 489. A partir do 91º (nonagésimo primeiro) dia após a publicação desta Instrução Normativa: I – o cadastro previdenciário e a base do CNPJ terão o mesmo estabelecimento como centralizador e matriz; II – o cadastro previdenciário assumirá como centralizador o estabelecimento matriz constante na base do CNPJ, com exceção dos órgão públicos da administração direta; e III – o estabelecimento centralizador constante no cadastro previdenciário passará a ser denominado matriz e regido pelos atos próprios da RFB. (...) Art. 492. A empresa deverá manter à disposição do AFRFB, no estabelecimento matriz, os elementos necessários aos procedimentos fiscais, em decorrência do ramo de atividade da empresa e em conformidade com a legislação aplicável.” Portanto, diante do caráter centralizador da fiscalização perpetrada pelo Fisco, conclui-se que a matriz possui legitimidade para figurar no polo ativo, atraindo as discussões relativas às filiais. Nesse sentido: “TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. FOLHA DE PAGAMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LEGITIMIDADE AD CAUSAM. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. (...) 3. Conforme salientado pelo Tribunal regional, a empresa, composta de sua matriz e filiais, é a responsável pelo pagamento das contribuições sociais incidentes sobre a folha de pagamento. Dessarte, a matriz deve, entre outras coisas, apurar a base de cálculo do tributo, recolhê-lo e cumprir com as obrigações acessórias. 4. A fiscalização perpetrada pelo Fisco é centralizada na matriz da pessoa jurídica de direito privado; portanto, o polo ativo do mandamus deve ser composto pela sua sede, e a autoridade coatora será aquela sob sua competência fiscalizatória e arrecadatória. Precedente: REsp 1.086.843/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 21/8/2009. (...)” (STJ, Segunda Turma, REsp 1.587.676/PR – 2016/0053447-0, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 01/06/2016) “TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ILEGITIMIDADE ATIVA DAS FILIAIS. 1. Somente a matriz tem legitimidade para impetrar mandado de segurança discutindo a cobrança de contribuições previdenciárias, suas e de suas filiais, dirigido contra o Delegado da Receita Federal do Brasil com atuação no local em que estabelecida. 2. Extinto o processo sem julgamento do mérito, nos termos do artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil.” (TRF-4, Segunda Turma, AC 5043254-42.2017.404.7000, Rel. Des. Fed. Sebastião Ogê Muniz, 14/08/2018) Superada essa questão passo à análise do mérito. II. Julgamento antecipado parcial de mérito: pedido de declaração de inexigibilidade das contribuições ao INCRA e FNDE (salário-educação) sobre a folha de salários, em virtude do advento da E.C. 33/2001. A autora aduz a ilegitimidade da exigência das contribuições ao INCRA, FNDE (salário-educação), SESI, SENAI e SEBRAE, incidentes sobre a folha de pagamento, porquanto a EC n. 33/2001 teria acarretado a revogação dos dispositivos legais a ela anteriores e a inconstitucionalidade daqueles posteriores. O §2º do art. 149 da Carta Magna, acrescentado pela Emenda Constitucional n. 33/2001, assim disciplina: “Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. (...) § 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: I - não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação; II - incidirão também sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços; III - poderão ter alíquotas: a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro; b) específica, tendo por base a unidade de medida adotada.” Cabe analisar, portanto, se a mencionada reforma constitucional teria revogado as contribuições ao INCRA, FNDE (salário-educação), SESI, SENAI e SEBRAE, considerando-se a incidência sobre a folha de salários. Sob esse aspecto, partidarizo o entendimento jurisprudencial de que a previsão constitucional da alínea “a” acima transcrita, a qual estabelece como bases de cálculo das contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico o faturamento, a receita bruta, o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro, não configura rol taxativo, motivo por que se afigura legítima a incidência da contribuição em testilha sobre a folha de salários. Em que pesem as assertivas deduzidas pela demandante, é de se compreender que a norma inserta no art. 149, §2º, III, “a”, da CF/88, não restringiu as bases econômicas sobre as quais podem incidir as contribuições de intervenção no domínio econômico, tendo apenas especificado como haveria de ser a incidência sobre algumas delas. Desse modo, inexiste qualquer incompatibilidade entre a contribuição destinada ao INCRA, FNDE (salário-educação), SESI, SENAI e SEBRAE, incidente sobre a folha de salários, e o disposto na referida alínea “a”, tendo em vista que, repise-se, o rol das bases de cálculos eleitas pelo dispositivo constitucional é meramente exemplificativo, não exaurindo as possibilidades do legislador infraconstitucional. Note-se, ademais, não haver, no texto constitucional, restrição expressa à adoção de bases de cálculo distintas daquelas indicadas na alínea “a”, donde se depreende que inexiste a obrigatoriedade afirmada pela demandante. Portanto, conclui-se que a Emenda Constitucional n. 33/2011 não redundou na não recepção ou inconstitucionalidade das contribuições sobre a folha de salários. Também não há que se falar em ofensa ao princípio da referibilidade. Consoante já decidiu o STJ, no julgamento do EREsp 770.451/SC, “a referibilidade direta não é elemento constitutivo das CIDE’s; as contribuições especiais atípicas (de intervenção no domínio econômico) são constitucionalmente destinadas a finalidades não diretamente referidas ao sujeito passivo, o qual não necessariamente é beneficiado com a atuação estatal e nem a ela dá causa (referibilidade)”. Confiram-se, a respeito, os seguintes precedentes jurisprudenciais (g.n.): “AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO. EXIGIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.I. A controvérsia restringe-se a definir se o art. 149 da Constituição Federal, com o acréscimo do § 2º e incisos pela Emenda Constitucional nº 33/01, estabeleceu um rol taxativo ou exemplificativo para a base de cálculo das contribuições de intervenção no domínio econômico. II. O Poder Constituinte derivado fez uso, no inciso III, do termo “poderão”, o que resulta numa faculdade de adotar os parâmetros estabelecidos nas letras “a” e “b” e não uma imposição. Trata-se, portanto, de um rol exemplificativo de base de cálculo para as contribuições destinadas a terceiros e não da revogação desta espécie de tributo. III. Ainda, no que concerne às contribuições destinadas ao sistema “S”, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento pela sua constitucionalidade. Também é firme a jurisprudência no sentido de que é constitucional a contribuição incidente sobre o salário-educação, mesmo após o advento da Emenda Constitucional nº 33/01.IV. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TRF-3, Primeira Turma, AI 5006505-67.2018.403.0000, Rel. Des. Fed. Valdeci dos Santos, 07/08/2018) “TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO AO SEBRAE. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE APÓS A EC 33/2011. OMISSÃO RECONHECIDA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS. 1. A alegação de inconstitucionalidade trazida pela embargante deve-se à adoção da folha de salários como base de cálculo das Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico, ao argumento de que o artigo 149, §2º, inciso III, alínea "a" da Constituição da República, após a Emenda Constitucional nº 33/2001, teria estabelecido um rol taxativo de bases de cálculo para as contribuições de alíquota ad valorem, do qual a folha de salários não faz parte. 2. As bases de cálculo arroladas para as chamadas CIDE de alíquota ad valorem são apenas exemplificativas, na medida em que o texto constitucional não traz nenhuma restrição explícita à adoção de outras bases de cálculo não constantes na alínea "a". Precedentes. 3. Embargos de declaração acolhidos.” (TRF-3, Primeira Turma, AI 519598/SP – 0029364-41.2013.403.0000, Rel. Des. Fed. Hélio Nogueira, e-DJF3 Judicial 1 – data: 19/09/2016) “TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO SEBRAE. CONTRIBUIÇÃO DE 0,2% SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS DESTINADA AO INCRA. NATUREZA JURÍDICA. CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO. REFERIBILIDADE. DESNECESSIDADE. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 33/2001. SALÁRIO-EDUCAÇÃO. BASE DE CÁLCULO.1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 396266/SC, decidiu pela constitucionalidade da contribuição ao SEBRAE. A Suprema Corte manifestou-se no sentido de que a exação constitui uma contribuição de intervenção no domínio econômico, amparada no art. 149 da CF, e, como tal, não sujeita à reserva de lei complementar, prevista apenas para os impostos residuais e para as contribuições sociais residuais destinadas à seguridade social (arts. 154, I, e 195, § 4º, da CF). 2. A contribuição ao INCRA qualifica-se como de intervenção no domínio econômico, encontrando sua fonte de legitimidade no artigo 149 da Constituição Federal.3. As contribuições de intervenção no domínio econômico são constitucionalmente destinadas a finalidades não diretamente referidas ao sujeito passivo, o qual não necessariamente é beneficiado com a atuação estatal e nem a ela dá causa. Assim, o fato de inexistir correlação direta ou indireta entre o contribuinte e a atividade estatal específica à qual se destina a respectiva contribuição (referibilidade) não obsta a sua cobrança.4. A contribuição ao SEBRAE e a contribuição ao INCRA não foram revogadas pela EC nº 33/2001, não havendo incompatibilidade da sua base de cálculo com as bases econômicas mencionadas no art. 149, § 2º, inciso III, alínea a, da CF.5. Não há qualquer incompatibilidade entre a base de cálculo da contribuição ao salário-educação, na forma da Lei nº 9.424/96, e as bases econômicas mencionadas no artigo 149, § 2º, inciso III, do texto constitucional.” (TRF-4, 2ª Turma, Apel. 5018392-95.2017.404.7100/RS, Rel. Des. Fed. Luciane Amaral Corrêa Münch, 06/03/2018) “TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA O SALÁRIO-EDUCAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PARA O INCRA. CONTRIBUIÇÃO PARA SEBRAE, APEX, E ABDI. CONTRIBUIÇÃO PARA O SESI E SENAI. EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2001.1. Não é taxativo o rol de fatos geradores de contribuições sociais da alínea a do inciso III do parágrafo 2º do artigo 149 da Constituição, acrescido pela Emenda Constitucional 33/2001. Precedentes.2. As contribuições ao salário-educação, ao INCRA, ao SEBRAE-APEX-ABDI, ao SESI e SENAI são devidas mesmo após a vigência da Emenda Constitucional 33/2001. Precedentes.” (TRF-4, Primeira Turma, Apelação Cível 5058715-45.2017.404.7100/RS, Rel. Juiz Federal Marcelo de Nardi, 13/02/2019) É prudente anotar que, de fato, “a ministra Ellen Gracie, no julgamento do RE 559.937, assentou que o §2º, III, do art. 149 ‘fez com que a possibilidade de instituição de quaisquer contribuições sociais ou interventivas ficasse circunscrita a determinadas bases ou materialidades, fazendo com que o legislador tenha um campo menor de discricionariedade na eleição do fato gerador e da base de cálculo de tais tributos’. No entanto, naquele julgamento, estavam em análise os limites do conceito de valor aduaneiro. Em momento algum o STF assentou que as contribuições incidentes sobre a folha de salários, anteriores à alteração promovida pela EC 33/2001 no art. 149 da Constituição teriam sido por ela revogadas. A ministra Ellen Gracie, em dado momento, salienta que a alteração visou evitar ‘efeitos extrafiscais inesperados e adversos que poderiam advir da eventual sobrecarga da folha de salários, reservada que ficou, esta base, ao custeio da seguridade social (art. 195, I, a), não ensejando, mais, a instituição de outras contribuições sociais e interventivas’. Dá a entender, como se vê, que a alteração constitucional orienta o legislador para o futuro” (conforme TRF-4, 1ª Turma, Apel. 5004541-80.2017.404.7005/PR, Rel. Des. Fed. Roger Raupp Rios, 11/04/2018). Além disso, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, na data de 23/09/2020, o RE n. 603.624/SC, com repercussão geral (Tema 325), fixando a seguinte tese: “As contribuições devidas ao SEBRAE, à APEX e à ABDI com fundamento na Lei 8.029/1990 foram recepcionadas pela EC 33/2001”. Destarte, não vislumbro a inconstitucionalidade das contribuições ao INCRA, FNDE (salário-educação), SESI, SENAI e SEBRAE sobre a folha de salários, motivo pelo qual reconheço sua exigibilidade. III. Pedido subsidiário: necessidade de sobrestamento. Nos autos dos Recursos Especiais ns. 1.898.532/CE e 1.905.870/PR, submetidos à sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1079), em afetação conjunta, o Superior Tribunal de Justiça ordenou a suspensão, em todo o território nacional, dos processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a aplicação do limite de 20 (vinte) salários mínimos à apuração da base de cálculo de contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros, nos termos do art. 4º da Lei n. 6.950/1981, com as alterações promovidas em seu texto pelos arts. 1º e 3º do Decreto-Lei n. 2.318/1986 – exatamente a matéria tratada em um dos pontos sub judice –, com fundamento no art. 1.037, II, do CPC/2015. Assim, diante da rejeição do pedido principal, conforme fundamentação supra, de rigor o sobrestamento do presente feito, até comunicação da decisão definitiva do Superior Tribunal de Justiça, para posterior julgamento do pedido subsidiário. Ante o exposto: (i) resolvo parcialmente o mérito, nos termos do art. 356 c.c. art. 487, I, do CPC/2015, JULGANDO IMPROCEDENTE o pedido inicial com relação à declaração de inexigibilidade das contribuições ao INCRA, FNDE (salário-educação), SESI, SENAI e SEBRAE sobre a folha de salários, em virtude do advento da E.C. 33/2001; (ii) determino o sobrestamento do feito na parte em que discute a limitação das bases de cálculo das contribuições ao INCRA e FNDE (salário-educação) a 20 salários mínimos, nos termos do art. 4º, parágrafo único, da Lei n. 6.950/81. Decorrido o prazo recursal, remetam-se os autos ao arquivo sobrestado, até comunicação da decisão definitiva do Superior Tribunal de Justiça. Os autos serão desarquivados, independentemente de provocação, quando da notícia de decisão da Corte Superior, oportunidade em que o feito retornará ao seu regular curso. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Cumpram-se. Osasco, data constante no sistema PJe. RAFAEL MINERVINO BISPO Juiz Federal Substituto