Embargos à Execução Fiscal 5001963-47.2020.4.03.6107 - TRF3

Embargos à Execução Fiscal 5001963-47.2020.4.03.6107 - TRF3 | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - Sentença SENTENÇA EMBARGANTE: NESTLE BRASIL LTDA. Advogado do(a) EMBARGANTE: CELSO DE FARIA MONTEIRO - SP138436 EMBARGADO: INSTITUTO NAC DE METROLOGIA NORMALIZACAO QUALIDADE INDL/ INMETRO SP SENTENÇA – Tipo “A” Autos distribuídos por dependência à Execução Fiscal n. 5001526-06.2020.403.6107 Obs.: a referência ao número de folhas considerou o download do processo pelo formato PDF, em ordem crescente. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118) Nº 5001963-47.2020.4.03.6107 / 2ª Vara Federal de Araçatuba Trata-se de EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL, com pedido de efeito suspensivo, opostos pela pessoa jurídica NESTLÉ BRASIL LTDA (CNPJ n. 60.409.075/0029-53), unidade de Araçatuba/SP, em face do INSTITUTO NACIONAL DE METROLOGIA, QUALIDADE E TECNOLOGIA (INMETRO), por meio dos quais intenta o reconhecimento de nulidade do Processo Administrativo n. 10665/2018, no bojo do qual sobreveio o Auto de Infração n. 3163972, cuja multa está sendo executada no feito ora embargado. Extrai-se da inicial que a embargante foi autuada pelo embargante em virtude da constatação de divergência entre o peso indicado na embalagem de alguns dos seus produtos e o peso real deles. Da infração sobreveio o Auto de Infração n. 3163972, com multa, já acrescidas pelos encargos, de R$ 14.303,84, inscrita em Dívida Ativa (CDA 187). Segundo a embargante, porém, a cobrança não pode subsistir, tendo em vista a ocorrência de causas de nulidade do processo administrativo: (i) desconsideração do recurso administrativo interposto contra a homologação do Auto de Infração, uma vez que o réu, antes de analisar os fundamentos do recurso, deu início à Execução Fiscal para cobrança da CDA 187, violando, assim, o princípio do devido processo legal; (ii) ausência de comprovação de envio da comunicação de perícia no prazo legal, circunstância que privou a embargante de comparecer ao ato; (iii) ausência de informações essenciais no Auto de Infração, em manifesto desrespeito ao artigo 7º da Resolução n. 8/2006 do CONMETRO, o que impediu a embargante de justificar as possíveis divergências apontadas ou de regularizar a situação; (iv) inexistência de quantificação da penalidade no Auto de Infração, sujeitando-a a posterior homologação por Decisão Administrativa, circunstância que impediu a embargante de questioná-la; (v) ausência de motivação e de fundamentação para a aplicação da penalidade de multa em patamar ilegal, abusivo e exorbitante, quando se fazia recomendável a penalidade de “advertência” antes da aplicação de multa (Lei Federal n. 9.933/99, art. 8º, inciso I); (vi) ausência de infração em razão da ínfima diferença apurada em comparação à média mínima aceitável, a qual é insuficiente para causar lesão de ordem econômica ou modal a seus consumidores; (vii) necessidade de refazimento da perícia, tendo em vista que os produtos avaliados foram fabricados dentro dos padrões metodológicos, mas foram coletados como amostras diretamente nos pontos de venda, o que indica que eventual variação de peso pode ter sido causada por fatores externos e alheios à atuação da embargante. Diante desse contexto, a embargante deduziu os seguintes pedidos: (...) 193. Diante de todo o exposto, a Embargante vem requerer: (...) (ii) Seja atribuído efeito suspensivo aos presentes Embargos à Execução Fiscal, com a suspensão da Execução Fiscal embargada, nos termos do artigo 919, § 1º, c/c 921, inciso I, do CPC, uma vez que o título executivo fiscal embargado está devidamente garantido por Seguro Garantia, bem como em virtude da relevância da fundamentação apresentada e a possibilidade de grave dano de difícil ou incerta reparação à Embargante, decorrente do prosseguimento da Execução Fiscal; (iii) Processo Administrativo nº 10665/2018 deve ser considerado nulo, em razão do cerceamento de defesa evidenciado mediante a desconsideração do recurso administrativo e não observância da ordem cronológica do processo administrativo nos termos do Art. 3º, III da Lei 9.784/99; (iv) Seja anulada a perícia realizada no auto do processo administrativo 10665/2018, em virtude da violação literal à norma prevista no art. 16, da Resolução n° 08/2016, do Inmetro, c/c § 2°, § 3º e § 5 do art. 26 e parágrafo único do art. 27, ambos artigos da Lei 9.784/99, bem como em respeito ao princípio da ampla defesa e contraditório previsto no art. 5º, LV da Constituição Federal. (v) Seja declarada a nulidade do Auto de Infração do processo administrativo n.° 2210665/201851/2019, diante da ausência de informações essenciais; preenchimento dos demais formulários mencionados; inexistência de penalidade; ausência de motivação e fundamentação para aplicação da penalidade de multa, conforme amplamente demonstrado; (vi) Caso não seja esse o entendimento de Vossa Excelência, seja determinado o refazimento da avaliação em produtos coletados na fábrica, diante da contraprova produzida pela Embargante, evitando-se com isso a manutenção da punição indevida; (vii) Requer que a embargada comprove a existência do regulamento especifico descrito no art. 9-A da Lei 9.933/99, devendo apresentar critérios utilizados para quantificação do valor aplicado. Caso reste comprovada a inexistência do referido regulamento, merece acolhimento a pretensão da Embargante, para declarar a nulidade do processo administrativo e correspondente auto de infração; (viii) Sejam, ao final, acolhidos e julgados totalmente procedentes os presentes Embargos à Execução Fiscal, para o fim de extinguir a Execução Fiscal embargada, afastando a aplicação de multa, ou ainda, subsidiariamente, seja a multa convertida em advertência, em respeito ao preconizado pelo Princípio da Insignificância, ou revisados os valores aplicados, em observância ao Princípio da Razoabilidade; (...) A longa petição inicial (fls. 04/48, id 39032800), fazendo menção ao valor da causa (R$ 14.303,84), foi instruída com documentos (fls. 49/240). Intimado, o embargado impugnou os embargos (fls. 242/259). Afirmou que os produtos fabricados pela embargante e submetidos à análise foram reprovados por apresentarem quantidades inferiores às anunciadas, em desacordo com a Portaria n. 248/2008, fato caracterizador da infração prevista no artigo 5º da Lei Federal n. 9.933/99, passível de sancionamento, na forma do artigo 8º do mesmo diploma legal. Segundo o embargante, a empresa autuada foi devidamente comunicada da realização das perícias, bem como intimada para apresentar defesa e recurso administrativo, tendo exercido o contraditório e a ampla defesa. O Auto de Infração foi adequadamente preenchido com todas as informações essenciais, conforme exigência do artigo 7º da Resolução n. 08/2006 do CONMETRO, ao contrário do quanto sustentado pela embargante. A propósito, a ausência de quantificação da penalidade no Auto de Infração não é causa de nulidade, já que tal elemento, por não ser essencial, não impede a identificação da conduta infracional, além de que o tipo de penalidade e a respectiva gradação só são conhecidos após regular processo, em decisão administrativa, conforme preconizado pela Lei Federal n. 9.933/99. No que pertine ao ponto de coletagem das amostras, afirmou que a Administração possui discricionariedade, não estando obrigada a coletá-las na fábrica da empresa. Nesse sentido, prefere-se que a coleta seja realizada nos pontos de venda justamente por se tratarem dos locais onde os produtos são oferecidos aos consumidores. Em relação à gradação da multa, disse não ter havido qualquer excesso, senão rígida observância das exigências de proporcionalidade e de razoabilidade, além dos critérios previstos na Lei Federal n. 9.933/99 (art. 9º) e na Portaria INMETRO n. 02/1999 (art. 27), entre os quais a reincidência da agravante, não podendo, por isso, ser minimizada ou substituída por mera advertência. Também destacou que o princípio da insignificância não socorre a embargante, já que a lesão causada aos consumidores, numa visão macro, foi expressiva, resultando em toneladas de produtos comercializados a menor, ocasionando o enriquecimento dela. Por fim, o embargado considerou não ter havido qualquer irregularidade na perícia, de cuja realização, inclusive, a embargante fora devidamente comunicada. Ainda nesse sentido, esclareceu que o fato de as amostras terem sido coletadas em pontos de vendas teve o objetivo de melhor tutelar os interesses dos consumidores, pois é nos pontos de venda que os produtos da embargante são comercializados. Intimadas a especificarem outras provas a serem produzidas (fl. 260, id 42557720), as partes silenciaram-se. Este Juízo determinou que o embargado trouxesse aos autos cópia integral do processo administrativo, bem como que justificasse, segundo a versão da embargante, o não recebimento do recurso administrativo (fl. 261, id 51800103). Em resposta, o embargado cumpriu a diligência e explicou que o recurso foi conhecido, porém não-provido (fls. 263/323, ids 53518998 a 53520290). Na sequência, a embargada reiterou o pedido de procedência dos embargos, reforçando o argumento de cerceamento de defesa no processo administrativo (fls. 326/345, id 130854150). É o relatório. DECIDO. Não há preliminares a serem enfrentadas, tanto que as partes, em suas manifestações, cingiram-se aos aspectos puramente meritórios da demanda, os quais passo a examinar. 1. INEXISTÊNCIA DE NULIDADES A MACULAREM O PROCESSO ADMINISTRATIVO Após ter sido notificada da lavratura do Auto de Infração n. 3163972, a embargante apresentou DEFESA ADMINISTRATIVA (fls. 274/283, ids 53519437 a 53519754), a qual não foi acolhida pelos motivos abaixo reproduzidos (fls. 319/320, id 53520287): (...) A emissão do auto de infração é clara, inteligível e obedeceu aos requisitos estabelecidos no art. 7º do Regulamento Administrativo aprovado pela Resolução CONMETRO n. 08/2006. Não há que se questionar a razoabilidade da ação fiscal quando esta agiu nos estritos termos da legislação aplicável à espécie, qual seja, Lei n. 9.933/99 e regulamentação metrológica que serviu de base para a lavratura do Auto de Infração. Mesmo que o menor erro cause menor prejuízo ao consumidor e, o maior erro seja mais grave, o que motivou a autuação foi o erro em si, fora dos parâmetros legais, da tolerância e contra o consumidor. Não se discute a má-fé, nem a intenção de prejudicar, mas a irregularidade causadora do dano ao consumidor. Pois o ilícito é de natureza objetiva, não necessitando, para sua caracterização, da intenção do agente ou responsável. Tal circunstância somente será considerada na dosagem da penalidade a ser aplicada. Restou demonstrado através do laudo pericial constante do processo que o produto da autuada obteve resultado negativo, ou seja, foi reprovado, no critério da média, caracterizando assim falha sistêmica no seu processo produtivo, lesando o consumidor de pouco em pouco porém cumulativamente em grande quantidade, considerando todo o universo de adquirentes do produto. Tal situação torna-se ainda mais séria ao se considerar que a autuada é reincidente, o que vem a constituir elemento agravante à penalidade, na forma do art. 9º, § 2º, da Lei n. 9.933/1999. Para a fixação do valor da pena deverá ser considerado o fato de que o autuado é reincidente (art. 9º, § 2º, da Lei 9.933/99), ou seja, enquadra-se no cadastro de empresas fiscalizadas e já penalizadas por esta Autarquia, circunstância que, tão teve o conhecimento da legislação pertinente à matéria, deveria tomar o cuidado para que de forma alguma contribuísse com a comercialização ou exposição de produtos irregulares, medida que não o fez. Além disso, a(s) infração(ões) cometida(s), descrita(s) no(s) auto(s) de infração, tem reflexo nas relações de consumo, devendo tal conduta ser desestimulada, em atenção ao que dispõe o art. 5º, XXXII, da Constituição Federal. Diante do exposto, após exame dos elementos constantes dos autos e garantida a ampla defesa, opina-se pela homologação do(s) auto(s) de infração. Para a aplicação da penalidade, devem respeitados os limites de valores estabelecidos no art. 9º, caput, da Lei n. 9933/1999, considerando-se as diretrizes definidas nos parágrafos primeiro, segundo e terceiro, bem como observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. (...) O Auto de Infração foi homologado, determinando-se que a ora embargante fosse notificada para pagar a multa, fixada em R$ 9.652,50, ou para apresentar RECURSO ADMINISTRATIVO contra a decisão homologatória. Cópia dessa notificação está encartada à fl. 322 (id 53520290). É nesse ponto que surge a controvérsia, pois a embargante aduz que ela interpôs RECURSO ADMINISTRATIVO contra a decisão homologatória, mas que o embargado simplesmente o ignorou, iniciando a Execução Fiscal embargada. Ocorre, contudo, que a embargante não fez prova da protocolização do aventado Recurso Administrativo. Limitou-se a juntar aos autos uma cópia do Aviso de Recebimento da correspondência postal remetida para o endereço do embargado, com data de postagem em 27/09/2019 e com data de recebimento em 02/10/2019 (fl. 07, id 39032800). O sobredito AR, porém, não comprova qual tenha sido o conteúdo da correspondência. A propósito, é de se observar que a embargante, ao instruir a petição inicial dos presentes embargos, não promoveu a juntada de cópia daquele que seria o tal RECURSO ADMINISTRATIVO, vindo a fazê-lo somente ao final do procedimento (fls. 329/343, id 130854150). Como se observa, não há prova mínima de que a embargante tenha realmente protocolizado RECURSO ADMINISTRATIVO nos autos do Processo Administrativo. Por conseguinte, não se pode falar que o ajuizamento da Execução Fiscal embargada em 20/07/2020 tenha sido prematuro ou realizado com desrespeito ao princípio do devido processo legal. Escoado o prazo recursal e não tendo a embargante promovido o pagamento da multa, abriu-se ao embargado a possibilidade de inscrever o valor em Dívida Ativa e de promover a respectiva Execução Fiscal. 2. COMPROVAÇÃO DE ENVIO DA COMUNICAÇÃO DE PERÍCIA Há nos autos comprovação de que a realização da perícia pelo embargado foi previamente comunicada à embargante por meio de “e-mail”, sendo a correspondência eletrônica remetida para três diferentes endereços eletrônicos: [email protected]; [email protected]; comunicaçã[email protected] (fls. 267/269, ids 53519247 a 53519406). Incabível, portanto, a arguição de cerceamento de defesa por esse motivo. 3. AUSÊNCIA DE VÍCIOS NO AUTO DE INFRAÇÃO O CONSELHO NACIONAL DE METROLOGIA, NORMALIZAÇÃO E QUALIDADE INDUSTRIAL - CONMETRO, no exercício das competências que lhe conferem a alínea “f” do art. 3º da Lei Federal n. 5.966/1973 e o art. 9º da Lei Federal n. 9.933/1999, editou a Resolução CONMETRO n. 8/2006, versando sobre, entre outros temas, o regulamento administrativo para processamento e julgamento das infrações nas atividades de natureza metrológica. Essa Resolução, em seu artigo 7º, dispõe o seguinte: Art. 7º Deverá constar do auto de infração: I - local, data e hora da lavratura: II - identificação do autuado; III - descrição da infração; IV - dispositivo normativo infringido; V - indicação do órgão processante; VI - identificação e assinatura do agente autuante. O Auto de Infração lavrado em desfavor da embargante contém todas essas informações (fl. 265, id 53519236): I – Araçatuba/SP, 30/07/2018, às 10h13min; II – autuado Nestlé Brasil Ltda, unidade de Araçatuba/SP; III – infração consistente em reprovação quantitativa, tendo em vista a divergência do conteúdo nominal 400g com o conteúdo real do produto comercializado/exposto à venda; IV – caracterização da infração prevista nos artigos 1º e 5º da Lei Federal n. 9.933/99, c/c item 3, subitem 3.1, tabela II, do Regulamento Técnico Metrológico aprovado pelo artigo 1º da Portaria Inmetro n. 248/2008; V – órgão processante INMETRO; VI – identificação do agente fiscal EDUARDO HELOISE GOMES DE SANTANA. Tais informações, à toda evidência, são mais do que suficientes para transmitir à autuada a noção exata da infração, não se podendo falar, assim, em nulidade do ato por ausência de informações essenciais. Também não faz sentido a embargante pretender a nulidade do Auto de Infração pelo fato de a sanção não ser quantificada, já que o referido Auto, conforme o próprio nome está a indicar, se destina a retratar qual tenha sido a infração praticada pelo agente autuado. Sua homologação ou não é feita apenas numa etapa seguinte e por agente administrativo que disponha de atribuição para tanto, diverso daquele que foi responsável pela autuação. É por isso, inclusive, que se abre ao autuado, após a decisão homologatória com imposição de sanção (aí, sim, já especificada e quantificada), prazo para interposição de RECURSO ADMINISTRATIVO, conforme, inclusive, expressamente consignado na NOTIFICAÇÃO DE DECISÃO remetida à embargante (fl. 322, id 53520290). 4. DA MULTA APLICADA Inexiste abuso ou qualquer tipo de ilegalidade na escolha, pelo embargado, do tipo de sanção e da sua quantificação. Conforme muito bem pontuado ainda na seara administrativa, a embargante é reincidente na infração em comento, o que demonstra que a sanção de simples advertência não teria qualquer efeito prático em termos de inibir a infração. No mais, dentro do juízo de discricionariedade administrativa, o embargante se pautou dentro das balizas dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade ao quantificar a multa em aproximadamente R$ R$ 14.303,84 (com acréscimos), quando lhe era possível vaiar de R$ 100 a R$ 1.500.000,00. Nesse sentido, não procede o argumento da embargante, segundo a qual a infração teria sido praticamente inexistente ou irrelevante. Afinal, ainda que as amostras testadas, individualmente falando, tenham apresentado resultado reprovador muito próximo do legalmente tolerável, a infração, quando vista em larga escala, tem o condão de prejudicar a massa de consumidores e de enriquecer consideravelmente a embargante, devendo, por isso, ser coibida. Em outras palavras, “mesmo que o menor erro cause menor prejuízo ao consumidor e o maior erro seja mais grave, o que motivou a autuação foi o erro em si, fora dos parâmetros legais, da tolerância e contra o consumidor.” 5. DA PERÍCIA Não tem cabimento a pretensão de repetição da prova técnica. Isso porque eventual resultado favorável hoje não teria o condão de afastar o resultado pretérito e caracterizador da infração administrativa, ainda que a amostra fosse coletada na linha de produção da embargante. A propósito, nenhuma irregularidade houve só pelo fato de as amostras periciadas terem sido coletadas em pontos de venda, já que essa opção estava franqueada à Administração pela legislação de regência da matéria (NORMAL n. NIE-DIMEL-024, aprovada em julho/2011 – fls. 207/2013, id 39033068). Por fim, o fato de a embargante adotar excelente padrão de qualidade não implica no afastamento da sua responsabilidade, pois, conforme afirmado acertadamente pelo embargado, não se discute a má-fé, nem a intenção de prejudicar, mas a irregularidade causadora do dano ao consumidor (natureza objetiva). DISPOSITIVO Em face do exposto, e por tudo o mais que consta dos autos, JULGO IMPROCEDENTES OS EMBARGOS, com o que determino a extinção do feito com resolução de mérito (CPC, art. 487, I). Sem condenação em honorários advocatícios, por força do encargo legal previsto em lei. Sem custas, tendo em vista o art. 7º da Lei Federal n. 9.289/96. Traslade-se cópia desta sentença para os autos da execução fiscal embargada, neles prosseguindo-se oportunamente. Em tempo, advirto as partes de que o manejo de embargos de declaração com a finalidade de alterar o teor desta sentença, no sentido de rediscutir o seu conteúdo, será considerado ato meramente protelatório, passível de sancionamento na forma prevista nos artigos 80 e 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil. Sentença não sujeita ao reexame necessário e registrada automaticamente pelo Sistema PJe. Com o trânsito em julgado, certifiquem-no nos autos, remetendo-os, em seguida, ao arquivo com as cautelas de praxe e com baixa na distribuição. Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se, expedindo-se o necessário. Araçatuba/SP, data da assinatura eletrônica. (lfs)

10/02/2022, 00:00

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Decorrido prazo de INSTITUTO NACIONAL DE METROLOGIA, QUALIDADE E TECNOLOGIA - INMETRO. em 14/05/2026 23:59.

Decorrido prazo de NESTLE BRASIL LTDA. em 04/05/2026 23:59.

Expedição de Outros documentos.

Expedida/certificada a intimação eletrônica

Juntada de Petição de petição intercorrente

Proferido despacho de mero expediente

Conclusos para despacho

Recebidos os autos

Juntada de Petição de decisão

Redistribuído por dependência em razão de alteração da competência do órgão

Remetidos os Autos (em grau de recurso) para Tribunal

Decorrido prazo de NESTLE BRASIL LTDA. em 01/08/2023 23:59.

Juntada de Petição de contrarrazões

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 10/07/2023

Publicado Despacho em 11/07/2023.

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