Cumprimento de Sentença contra a Fazenda Pública 0108860-53.2021.4.03.6301 - TRF3

Cumprimento de Sentença contra a Fazenda Pública 0108860-53.2021.4.03.6301 - TRF3 | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - Sentença SENTENÇA AUTOR: LUIZ CARLOS CARVALHO ROSA Advogados do(a) AUTOR: LEONARDO AUGUSTO DORIA - SP394906, ALEXANDRE SOUZA LIMA - SP416563 REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A PODER JUDICIÁRIO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL (436) Nº 0108860-53.2021.4.03.6301 / 4ª Vara Gabinete JEF de São Paulo Vistos. Trata-se de ação ajuizada por LUIZ CARLOS CARVALHO ROSA em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS), por meio da qual pleiteia a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de consideração, insurgindo-se contra a decisão de indeferimento do NB 42/198.049.273-2 (DER em 18/05/2021), nos termos expostos em seu pedido inicial. Consta pedido subsidiário de reafirmação da DER. Citado, o INSS apresentou contestação. DECIDO. Indefiro o pedido de designação de prova pericial em estabelecimento dos empregadores mencionados na exordial ou em ambiente similar, não havendo demonstração de cessação de atividades ou de que as antigas empresas tenham se recusado a emitir ou criado empecilhos na obtenção de PPP ou documentos técnicos que o embasassem, diferentes daqueles que estão reproduzidos nos autos. Conquanto as questões ora postas sejam de direito e de fato, e bastando para a cognição do pedido os documentos até aqui juntados, tenho não ser necessária a produção de provas em audiência, comportando o feito o julgamento antecipado da lide a que se refere o art. 355, inciso I, do Código de Processo Civil. Rechaço a preliminar de incompetência absoluta deste Juizado, uma vez que não há demonstração concreta de que a expressão econômica do pedido ultrapasse o limite descrito no artigo 3º, § 2º, da Lei 10.259/2001. A prejudicial de prescrição não tem como ser acolhida, pois, ainda que a ação fosse julgada procedente, não haveria parcelas referentes a prazo superior aos cinco anos imediatamente anteriores à propositura da ação. Verifica-se a falta de interesse de agir quanto ao reconhecimento da natureza especial do período de 19/11/2003 a 02/03/2005, já enquadrado pelo INSS ao final do procedimento administrativo previdenciário. Constato que estão presentes as condições da ação, nada se podendo contrapor quanto à legitimidade das partes e ao interesse de agir quanto aos demais pedidos. Da mesma maneira, estão presentes os pressupostos de desenvolvimento válido e regular do processo, em virtude do que passo ao exame do mérito. Considerando o quadro normativo posterior à promulgação e publicação da Reforma constitucional da Previdência (13/11/2019), a regra legal genérica de obtenção da aposentadoria para os segurados que se filiarem ao RGPS após a EC 103, publicada em 13/11/2019 está enunciada nos seguintes termos: Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma do Regime Geral de Previdência Social, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, na forma da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019) I - cobertura dos eventos de incapacidade temporária ou permanente para o trabalho e idade avançada; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019) (…) § 1º É vedada a adoção de requisitos ou critérios diferenciados para concessão de benefícios, ressalvada, nos termos de lei complementar, a possibilidade de previsão de idade e tempo de contribuição distintos da regra geral para concessão de aposentadoria exclusivamente em favor dos segurados: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019) I - com deficiência, previamente submetidos a avaliação biopsicossocial realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019) II - cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019) (...) § 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) I - 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 62 (sessenta e dois) anos de idade, se mulher, observado tempo mínimo de contribuição; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019) II - 60 (sessenta) anos de idade, se homem, e 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, se mulher, para os trabalhadores rurais e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019) A própria EC 103/2019 contém artigo próprio a detalhar o que se entende por tempo mínimo de contribuição, neste cenário que diz respeito aos futuros ingressantes no RGPS: Art. 19. Até que lei disponha sobre o tempo de contribuição a que se refere o inciso I do § 7º do art. 201 da Constituição Federal, o segurado filiado ao Regime Geral de Previdência Social após a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional será aposentado aos 62 (sessenta e dois) anos de idade, se mulher, 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, com 15 (quinze) anos de tempo de contribuição, se mulher, e 20(vinte) anos de tempo de contribuiçã o, se homem. São, portanto, requisitos conjugados para todos os segurados filiados ao RGPS após a entrada em vigor da Emenda (idade mínima de 62 ou 65 anos +15 ou 20 anos de contribuição, conforme o gênero). Considerando a hipótese dos autos, verifica-se que a filiação do segurado ao RGPS é anterior à promulgação da Emenda Constitucional, impondo-se o exame do enquadramento nas regras de transição previstas pelo legislador. a) aposentadoria por tempo de contribuição convencional (fórmula 8X/9X pontos): o artigo 15 da EC 103 assegura o direito à aposentadoria ao segurado que preencher, cumulativamente, os seguintes requisitos: Art. 15. Ao segurado filiado ao Regime Geral de Previdência Social até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, fica assegurado o direito à aposentadoria quando forem preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos I - 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem; e II - somatório da idade e do tempo de contribuição, incluídas as frações, equivalente a 86 (oitenta e seis) pontos, se mulher, e 96 (noventa e seis) pontos, se homem, observado o disposto nos §§ 1º e 2º. § 1º A partir de 1º de janeiro de 2020, a pontuação a que se refere o inciso II do caput será acrescida a cada ano de 1 (um) ponto, até atingir o limite de 100 (cem) pontos, se mulher, e de 105 (cento e cinco) pontos, se homem. § 2º A idade e o tempo de contribuição serão apurados em dias para o cálculo do somatório de pontos a que se referem o inciso II do caput e o § 1º Note-se que, aqui, não há exigência de idade. Aqui, a fórmula começa em 86/86, a partir de 2020, até atingir 100 pontos em 2033 (para as mulheres) e 105 em 2028 (para os homens). b) aposentadoria por tempo de contribuição, com idade mínima progressiva para homem e mulher: o artigo 16 da EC 103 assegura o direito à aposentadoria ao segurado que preencher, cumulativamente, os seguintes requisitos: Art. 16. Ao segurado filiado ao Regime Geral de Previdência Social até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional fica assegurado o direito à aposentadoria quando preencher, cumulativamente, os seguintes requisitos: I - 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem; e II - idade de 56 (cinquenta e seis) anos, se mulher, e 61 (sessenta e um) anos, se homem. § 1º A partir de 1º de janeiro de 2020, a idade a que se refere o inciso II do caput será acrescida de 6 (seis) meses a cada ano, até atingir 62 (sessenta e dois) anos de idade, se mulher, e 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem. Aqui, a exigência de idade mínima aumenta seis meses a cada ano até 2031 para mulheres (quando atingem 62 anos) e até 2027 para os homens (quando alcançam 65 anos). c) aposentadoria, com tempo mínimo de contribuição fixo e idade mínima progressiva para mulher. O artigo 18 da EC 103 assegura o direito à aposentadoria ao segurado que preencher, cumulativamente, os seguintes requisitos: Art. 18. O segurado de que trata o inciso I do § 7º do art. 201 da Constituição Federal filiado ao Regime Geral de Previdência Social até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional poderá aposentar-se quando preencher, cumulativamente, os seguintes requisitos: I - 60 (sessenta) anos de idade, se mulher, e 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem; e II - 15 (quinze) anos de contribuição, para ambos os sexos. § 1º A partir de 1º de janeiro de 2020, a idade de 60 (sessenta) anos da mulher, prevista no inciso I do caput, será acrescida em 6 (seis) meses a cada ano, até atingir 62 (sessenta e dois) anos de idade. § 2º O valor da aposentadoria de que trata este artigo será apurado na forma da lei. No caso da mulher, para o requisito idade, acrescentam-se 6 meses ao ano, a partir de 01/01/2020, até atingir 62 anos d) aposentadoria com pedágio de 50%. O artigo 17 da EC 103/2019 contém outra regra de transição ao segurado que, na data de entrada em vigor, contar com mais de 28 anos de contribuição, se mulher, e mais de 33 anos se for homem: Art. 17. Ao segurado filiado ao Regime Geral de Previdência Social até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional e que na referida data contar com mais de 28 (vinte e oito) anos de contribuição, se mulher, e 33 (trinta e três) anos de contribuição, se homem, fica assegurado o direito à aposentadoria quando preencher, cumulativamente, os seguintes requisitos: I - 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem; e II - cumprimento de período adicional correspondente a 50% (cinquenta por cento) do tempo que, na data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, faltaria para atingir 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem. Para essa regra, não há imposição de idade mínima. Exige-se do segurado, além do tempo mínimo de serviço, o cumprimento do pedágio, correspondente ao período adicional de contribuição equivalente a 50% do tempo faltante para atingir o limite de tempo previsto para a aposentadoria (35 anos, homem; 30 anos, mulher). Depreende-se que esta hipótese tenta enquadrar segurados que, na data da emenda, contavam com menos de dois anos para atingir 30 anos (se mulheres) ou 35 anos (se homens) de tempo de serviço. e) aposentadoria com idade mínima + pedágio de 100%. O artigo 20 da EC 103/2019 contém outra regra de transição ao segurado que, na data de entrada em vigor, se encaixar nas condições ali descritas: Art. 20. O segurado ou o servidor público federal que se tenha filiado ao Regime Geral de Previdência Social ou ingressado no serviço público em cargo efetivo até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional poderá aposentar-se voluntariamente quando preencher, cumulativamente, os seguintes requisitos: I - 57 (cinquenta e sete) anos de idade, se mulher, e 60 (sessenta) anos de idade, se homem; II - 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem; III - para os servidores públicos, 20 (vinte) anos de efetivo exercício no serviço público e 5 (cinco) anos no cargo efetivo em que se der a aposentadoria; IV - período adicional de contribuição correspondente ao tempo que, na data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, faltaria para atingir o tempo mínimo de contribuição referido no inciso II. Aqui, impõe-se a exigência de idade mínima (57 anos para as mulheres, 60 para os homens). Exige-se do segurado, além do tempo mínimo de serviço, o cumprimento do pedágio, correspondente ao período adicional de contribuição equivalente a 100% do tempo faltante para atingir o limite de tempo previsto para a aposentadoria (35 anos, homem; 30 anos, mulher) f) aposentadoria especial. O artigo 21 da EC 103/2019 contém outra regra de transição ao segurado que, na data de entrada em vigor, se encaixar nas condições ali descritas: Art. 21. O segurado ou o servidor público federal que se tenha filiado ao Regime Geral de Previdência Social ou ingressado no serviço público em cargo efetivo até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional cujas atividades tenham sido exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação, desde que cumpridos, no caso do servidor, o tempo mínimo de 20 (vinte) anos de efetivo exercício no serviço público e de 5 (cinco) anos no cargo efetivo em que for concedida a aposentadoria, na forma dos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, poderão aposentar-se quando o total da soma resultante da sua idade e do tempo de contribuição e o tempo de efetiva exposição forem, respectivamente, de: I - 66 (sessenta e seis) pontos e 15 (quinze) anos de efetiva exposição; II - 76 (setenta e seis) pontos e 20 (vinte) anos de efetiva exposição; e III - 86 (oitenta e seis) pontos e 25 (vinte e cinco) anos de efetiva exposição. § 1º A idade e o tempo de contribuição serão apurados em dias para o cálculo do somatório de pontos a que se refere o caput. § 2º O valor da aposentadoria de que trata este artigo será apurado na forma da lei. § 3º Aplicam-se às aposentadorias dos servidores dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação, na forma do § 4º-C do art. 40 da Constituição Federal, as normas constitucionais e infraconstitucionais anteriores à data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, enquanto não promovidas alterações na legislação interna relacionada ao respectivo regime próprio de previdência social. A regra de transição também foi estabelecida. Ela une uma pontuação para quem quer se aposentar antes da idade mínima, desde que tenha o seguinte tempo de contribuição: Infere-se desta regra, o segurado precisará completar: 66 pontos para atividades que exijam 15 anos de efetiva exposição (e, neste caso, idade de 51 anos); 76 pontos para atividades que exijam 20 anos de efetiva exposição (e, neste caso, idade de 56 anos); 86 pontos para atividades que exijam 25 anos de efetiva exposição (e, neste caso, idade de 61 anos) A própria EC contém cláusula de respeito ao direito adquirido ao aproveitamento das regras anteriores à sua entrada em vigor, caso seja possível a aposentadoria: Art. 3º A concessão de aposentadoria ao servidor público federal vinculado a regime próprio de previdência social e ao segurado do Regime Geral de Previdência Social e de pensão por morte aos respectivos dependentes será assegurada, a qualquer tempo, desde que tenham sido cumpridos os requisitos para obtenção desses benefícios até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, observados os critérios da legislação vigente na data em que foram atendidos os requisitos para a concessão da aposentadoria ou da pensão por morte. § 1º Os proventos de aposentadoria devidos ao servidor público a que se refere o caput e as pensões por morte devidas aos seus dependentes serão calculados e reajustados de acordo com a legislação em vigor à época em que foram atendidos os requisitos nela estabelecidos para a concessão desses benefícios. § 2º Os proventos de aposentadoria devidos ao segurado a que se refere o caput e as pensões por morte devidas aos seus dependentes serão apurados de acordo com a legislação em vigor à época em que foram atendidos os requisitos nela estabelecidos para a concessão desses benefícios. O próprio INSS manifestou que a Reforma seria aplicada “respeitado o direito adquirido, independentemente da data de entrada do requerimento – DER” (art. 3º, Portaria 450/2020). Destaco que em matéria de comprovação de tempo de serviço, incide a regra contida no art. 55 da Lei 8.213/91, que assim dispõe: “Art. 55. O tempo de serviço será comprovado na forma estabelecida no Regulamento, compreendendo, além do correspondente às atividades de qualquer das categorias de segurados de que trata o art. 11 desta Lei, mesmo que anterior à perda da qualidade de segurado: I - o tempo de serviço militar, inclusive o voluntário, e o previsto no § 1º do art. 143 da Constituição Federal, ainda que anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, desde que não tenha sido contado para inatividade remunerada nas Forças Armadas ou aposentadoria no serviço público; II - o tempo intercalado em que esteve em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez; III - o tempo de contribuição efetuada como segurado facultativo; (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995) IV - o tempo de serviço referente ao exercício de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, desde que não tenha sido contado para efeito de aposentadoria por outro regime de previdência social; (Redação dada pela Lei nº 9.506, de 1997) V - o tempo de contribuição efetuado por segurado depois de ter deixado de exercer atividade remunerada que o enquadrava no art. 11 desta Lei; VI - o tempo de contribuição efetuado com base nos artigos 8º e 9º da Lei nº 8.162, de 8 de janeiro de 1991, pelo segurado definido no artigo 11, inciso I, alínea "g", desta Lei, sendo tais contribuições computadas para efeito de carência. (Incluído pela Lei nº 8.647, de 1993) § 1º A averbação de tempo de serviço durante o qual o exercício da atividade não determinava filiação obrigatória ao anterior Regime de Previdência Social Urbana só será admitida mediante o recolhimento das contribuições correspondentes, conforme dispuser o Regulamento, observado o disposto no § 2º. (Vide Lei nº 8.212, de 1991) § 2º O tempo de serviço do segurado trabalhador rural, anterior à data de início de vigência desta Lei, será computado independentemente do recolhimento das contribuições a ele correspondentes, exceto para efeito de carência, conforme dispuser o Regulamento. § 3º A comprovação do tempo de serviço para os fins desta Lei, inclusive mediante justificativa administrativa ou judicial, observado o disposto no art. 108 desta Lei, só produzirá efeito quando for baseada em início de prova material contemporânea dos fatos, não admitida a prova exclusivamente testemunhal, exceto na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, na forma prevista no regulamento. (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019) § 4º Não será computado como tempo de contribuição, para efeito de concessão do benefício de que trata esta subseção, o período em que o segurado contribuinte individual ou facultativo tiver contribuído na forma do § 2º do art. 21 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, salvo se tiver complementado as contribuições na forma do § 3o do mesmo artigo. (Incluído pela Lei Complementar nº 123, de 2006) Embora a referida norma aparente colidir com o princípio processual da livre apreciação das provas, já teve sua constitucionalidade proclamada pela Suprema Corte, como se vê, por exemplo, do RE 226.588, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJU 29.9.2000. De toda forma, a remissão ao regulamento, aí contida, não significa atribuir ao Chefe do Poder Executivo, a competência para estabelecer um rol fechado, exaustivo dos elementos hábeis à comprovação do tempo de serviço. A interpretação da regra que melhor se amolda ao citado princípio é a de considerar as indicações contidas no art. 19-C do Decreto nº 3.048/99 como meramente exemplificativas, que devem ser valoradas caso a caso. Ainda, sobre os dados constantes no CNIS, cumpre citar o artigo 29-A da Lei 8.213/1991: Lei n.º 8.213/1991, Art. 29-A. O INSS utilizará as informações constantes no Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS sobre os vínculos e as remunerações dos segurados, para fins de cálculo do salário-de-benefício, comprovação de filiação ao Regime Geral de Previdência Social, tempo de contribuição e relação de emprego. Nessa mesma linha, são as disposições do Decreto n.º 3.048/1999, contidas no caput de seu artigo 19, verbis: Decreto n.º 3.048/1999, Art. 19. Os dados constantes do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS relativos a vínculos, remunerações e contribuições valem como prova de filiação à previdência social, tempo de contribuição e salários-de-contribuição. Cito, ainda, a regra indicada no artigo 96 da lei n. 8213/91: Art. 96. O tempo de contribuição ou de serviço de que trata esta Seção será contado de acordo com a legislação pertinente, observadas as normas seguintes: I - não será admitida a contagem em dobro ou em outras condições especiais; II - é vedada a contagem de tempo de serviço público com o de atividade privada, quando concomitantes; III - não será contado por um sistema o tempo de serviço utilizado para concessão de aposentadoria pelo outro; IV - o tempo de serviço anterior ou posterior à obrigatoriedade de filiação à Previdência Social só será contado mediante indenização da contribuição correspondente ao período respectivo, com acréscimo de juros moratórios de zero vírgula cinco por cento ao mês, capitalizados anualmente, e multa de dez por cento. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.187-13, de 2001) (Vide Medida Provisória nº 316, de 2006) V - é vedada a emissão de Certidão de Tempo de Contribuição (CTC) com o registro exclusivo de tempo de serviço, sem a comprovação de contribuição efetiva, exceto para o segurado empregado, empregado doméstico, trabalhador avulso e, a partir de 1º de abril de 2003, para o contribuinte individual que presta serviço a empresa obrigada a arrecadar a contribuição a seu cargo, observado o disposto no § 5º do art. 4º da Lei nº 10.666, de 8 de maio de 2003; (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019) VI - a CTC somente poderá ser emitida por regime próprio de previdência social para ex-servidor; (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019) VII - é vedada a contagem recíproca de tempo de contribuição do RGPS por regime próprio de previdência social sem a emissão da CTC correspondente, ainda que o tempo de contribuição referente ao RGPS tenha sido prestado pelo servidor público ao próprio ente instituidor; (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019) VIII - é vedada a desaverbação de tempo em regime próprio de previdência social quando o tempo averbado tiver gerado a concessão de vantagens remuneratórias ao servidor público em atividade; e (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019) IX - para fins de elegibilidade às aposentadorias especiais referidas no § 4º do art. 40 e no § 1º do art. 201 da Constituição Federal, os períodos reconhecidos pelo regime previdenciário de origem como de tempo especial, sem conversão em tempo comum, deverão estar incluídos nos períodos de contribuição compreendidos na CTC e discriminados de data a data. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019) Parágrafo único. O disposto no inciso V do caput deste artigo não se aplica ao tempo de serviço anterior à edição da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, que tenha sido equiparado por lei a tempo de contribuição. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019) Note-se, do conjunto de tais regras, não ser possível contar duplamente o período em que houve o exercício simultâneo de atividades, ainda que sejam vertidas contribuições para a previdência. Dito em outros termos, o exercício de atividades concomitantes dentro do RGPS não implica dupla contagem de tempo de contribuição e de serviço decorrente de acúmulo de jornada de trabalho. No concernente ao cômputo do tempo de contribuição posterior à DER, impende ressaltar tal reafirmação era possível, em sede administrativa, uma vez que tenha sido requerido pelo segurado antes de encerrado o processo administrativo, conforme dispõe o art. 690 da Instrução Normativa INSS/PRES 77/2015: Art. 690. Se durante a análise do requerimento for verificado que na DER o segurado não satisfazia os requisitos para o reconhecimento do direito, mas que os implementou em momento posterior, deverá o servidor informar ao interessado sobre a possibilidade de reafirmação da DER, exigindo-se para sua efetivação a expressa concordância por escrito. Parágrafo único. O disposto no caput aplica-se a todas as situações que resultem em benefício mais vantajoso ao interessado. Com o julgamento do Tema 995 do STJ, pacificou-se judicialmente a reafirmação da DER para fins de cômputo do tempo de contribuição posterior ao requerimento para o momento de implementação dos requisitos necessários à concessão do benefício previdenciário. Trata-se de pleito que só merece acolhida se a parte continua trabalhando ou recolhendo contribuições previdenciárias no curso da fase administrativa ou durante relação jurídico-processual, mas cuja utilidade só é concreta se o autor fizer jus ao benefício. Havendo pedido de reafirmação da DER para época posterior à EC 103/2019 ou sem limitação específica até a data da publicação da Emenda em 13/11/2019, o direito ao benefício poderá se sujeitar à incidência das regras de transição preconizadas na EC 103/2019. A primeira menção às regras de conversão de atividade especial em comum para fins de aposentadoria deu-se com a Lei nº 6.887/80, regime esse mantido pela Lei nº 8.213/1991, que em seu artigo 57 previa: Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. § 1º. A aposentadoria especial, observado o disposto na Seção III deste Capítulo, especialmente no art. 33, consistirá numa renda mensal de 85% (oitenta e cinco por cento) do salário-de-benefício, mais 1% (um por cento) deste, por grupo de 12 (doze) contribuições, não podendo ultrapassar 100% (cem por cento) do salário-de-benefício. § 2º. A data de início do benefício será fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no art. 49. § 3º. O tempo de serviço exercido alternadamente em atividade comum e em atividade profissional sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão, segundo critérios de equivalência estabelecidos pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, para efeito de qualquer benefício. § 4º. O período em que o trabalhador integrante de categoria profissional enquadrada neste artigo permanecer licenciado no emprego, para exercer cargo de administração ou de representação sindical, será contado para aposentadoria especial. Por seu turno, rezava o artigo 58: A relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física será objeto de lei específica. Nesse diapasão, enquanto não confeccionado o diploma legal em referência, foram mantidos os quadros constantes dos Anexos I e II dos Decretos 83080/79 e 53831/64, por força do artigo 152, da Lei 8213/1991. Manteve-se, portanto, o enquadramento segundo a categoria profissional do segurado. Tal disciplina, no entanto, sofreu profunda alteração. Com a superveniência da Lei nº 9.032, em 28 de abril de 1995, dentre outras alterações promovidas à legislação previdenciária, retirou-se o termo atividade profissional, passando-se a exigir não só o tempo de trabalho como também efetiva exposição aos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos, prejudiciais à integridade física. Em 10 de outubro de 1996, foi publicada a Medida Provisória n. 1.523/1996, reeditada até a MP 1523-13, de 23 de outubro de 1997, republicada na MP 1596-14 e convertida na Lei 9528/97, dando nova redação ao artigo 58 da Lei de Benefícios. As novas disposições, operadas desde a vigência da MP 1.523/1996 (10 de outubro), estabelecem a obrigatoriedade de apresentação de Laudo Técnico de Condições Ambientais, formulado por engenheiro de segurança do trabalho ou médico do trabalho, com informações sobre a tecnologia de proteção coletiva e individual que diminua a intensidade do agente prejudicial à saúde aos limites de tolerância. Em suma, até 1995 basta o enquadramento da atividade, sendo adequado à sua comprovação o chamado SB 40. Em período posterior, tal documento não será suficiente. A exposição deve ser comprovada na forma explicitada nos diplomas referenciados, ou seja, comprovação mediante laudo técnico. Nesse entretempo, com fundamento na MP 1.523/1996 e sucessivas reedições, foi publicado o Decreto 2172/97, o qual trouxe em seu bojo nova classificação dos agentes nocivos (anexo IV). Posteriormente, por força da Lei 9.732/1998, que modificou os §§ 1º e 2º do art. 58 da Lei 8.213/1991, sobrevieram novas exigências e especificações para apresentação do referido laudo técnico, inclusive quanto aos equipamentos de proteção individual ou coletiva que pudessem reduzir ou afastar os riscos da atividade. A partir de 06 de março de 1997, o rol de atividades dos antigos decretos foi substituído pelo Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05 de março de 1997, depois revogado pelo Decreto nº 3.048/1999, mantendo-se a exigência de laudo técnico pericial. É necessário adotar, como premissa necessária à interpretação desses preceitos, que a norma aplicável ao trabalho exercido em condições especiais é a norma vigente ao tempo em que tais atividades foram realizadas. Assim, o direito à contagem do tempo especial e sua eventual conversão para comum deve ser aferido mês a mês, dia a dia, de acordo com a norma então vigente. É necessário adotar, como premissa necessária à interpretação desses preceitos, que a norma aplicável ao trabalho exercido em condições especiais é a norma vigente ao tempo em que tais atividades foram realizadas. Assim, o direito à contagem do tempo especial e sua eventual conversão para comum deve ser aferido mês a mês, dia a dia, de acordo com a norma então vigente. Por tais razões, não se sustenta a costumeira impugnação relativa à ausência de direito adquirido como impedimento à contagem de tempo de serviço em condições especiais. Se é certo que o direito à concessão do benefício só se incorpora ao patrimônio do titular no momento em que este implementa todos os requisitos legais, o direito à averbação do tempo especial é adquirido à medida em que esse trabalho é realizado. Em relação à atividade de guarda, vigia ou vigilante, entendo ser possível o enquadramento como atividade especial por categoria profissional até a edição da Lei n.º 9.032/95, ou seja, 28.04.1995, em vista do teor da Súmula 26 da Turma Nacional de Uniformização - TNU, que prevê: "A atividade de vigilante enquadra-se como especial, equiparando-se à de guarda, elencada no item 2.5.7 do Anexo III do Decreto n. 53.831/64". O entendimento sumulado da Turma, para o período anterior à entrada em vigor da Lei n.º 9.032/95, não fazia qualquer menção ao porte de arma de fogo. Mais intensa se mostra a discussão para os períodos posteriores a 29/04/1995, quando o legislador abandona a presunção de especialidade por subsunção a categoria e exige a demonstração efetiva de exposição a agente nocivo insalubre. Os posicionamentos diversos da jurisprudência oscilavam, grosso modo, entre o reconhecimento ou não do uso de arma de fogo para o desempenho das atividades profissionais no grau de risco da atividade desempenhada Verifica-se que a Primeira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça julgou o Tema Repetitivo (1031) em 09/12/2020, versando sobre a possibilidade de reconhecimento do tempo de serviço especial para a atividade de vigia/vigilante, exercida após a edição da Lei 9.032/1995 e do Decreto 2.172/1997, com ou sem uso de arma de fogo, tendo fixado a seguinte tese: “É admissível o reconhecimento da atividade especial de vigilante, com ou sem arma de fogo, em data posterior à edição da Lei 9.032/95 e do Decreto 2.172/97, desde que haja comprovação da efetiva nocividade da atividade por qualquer meio de prova até 05.03.1997 e, após essa data, mediante apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para a comprovar a permanente, não ocasional, nem intermitente, exposição a agente nocivo que coloque em risco a integridade física do segurado.” Elemento definitivo para o reconhecimento do direito não é mais o porte (ou não) de arma, mas a caracterização concreta da possibilidade de exercício de trabalho em condições de periculosidade. Verifica-se que, no que se refere ao agente ruído, sempre foi necessária sua comprovação mediante laudo técnico pericial, independentemente do período em que o trabalho foi realizado, como se vê do seguinte precedente: “Ementa PREVIDENCIÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. PERÍODO ESPECIAL CONVERTIDO. 1. Não tendo sido requerida, em razões ou resposta da apelação, a apreciação de agravo retido, dele não se conhece (CPC, art. 523, § 1º). 2. Preenchidos os requisitos até 16.12.98, data da publicação da Emenda Constitucional n. 20/98, não se faz necessário satisfazer as novas exigências introduzidas pelo direito superveniente. 3. Não perde a qualidade de segurado quem deixou de trabalhar e contribuir em decorrência de ser portador de moléstia incapacitante. 4. É necessário laudo técnico para que o tempo de serviço sujeito à exposição de ruído em níveis superiores aos indicados pela legislação previdenciária (80 dB até 13.12.96, 90 dB a partir de então) seja considerado especial. (...)” (TRF 3ª Região, AC 200061020153054, Rel. Des. Fed. ANDRÉ NEKATSCHALOW, DJU 18.9.2003, p. 405). Essa exigência, que nada tem a ver com a estabelecida pela Lei 9.032/95, que a estendeu para qualquer agente agressivo, é indissociável da própria natureza do agente ruído, cuja comprovação só é suscetível de ser realizada mediante aferição realizada por aparelhos de medição operados por profissionais habilitados. A jurisprudência do Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região não tem reconhecido que a utilização desses equipamentos seja suficiente para descaracterizar a atividade especial, como vemos dos seguintes precedentes: “Ementa: PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ORDENS DE SERVIÇO. CONTAGEM DE TEMPO LABORADO EM ATIVIDADE ESPECIAL. CRITÉRIOS. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. LAUDO TÉCNICO EXIGÍVEL APÓS 05.03.1997. EPI - IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. I - A autoridade administrativa ao apreciar os pedidos de aposentadoria especial ou de conversão de tempo de atividade especial em comum deve levar em consideração apenas os critérios estabelecidos pela legislação vigente à época em que a atividade foi efetivamente exercida, desprezando critérios estabelecidos por ordens de serviço. II - Não se encontra vedada a conversão de tempo de serviço especial em comum, uma vez que ao ser editada a Lei nº 9.711/98, não foi mantida a redação do art. 28 da Medida Provisória nº 1.663-10, de 28.05.1998, que revogava expressamente o parágrafo 5º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91, devendo, portanto, prevalecer este último dispositivo legal. III - O uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. IV - Remessa oficial parcialmente provida” (TRF 3ª Região, REOMS 200061830009967, Rel. Des. Fed. SERGIO NASCIMENTO, DJU 27.9.2004, p. 249). “Ementa: PREVIDENCIÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. PERÍODO ESPECIAL CONVERTIDO. 1. Não tendo sido requerida, em razões ou resposta da apelação, a apreciação de agravo retido, dele não se conhece (CPC, art. 523, § 1º). 2. Preenchidos os requisitos até 16.12.98, data da publicação da Emenda Constitucional n. 20/98, não se faz necessário satisfazer as novas exigências introduzidas pelo direito superveniente. 3. Não perde a qualidade de segurado quem deixou de trabalhar e contribuir em decorrência de ser portador de moléstia incapacitante. 4. É necessário laudo técnico para que o tempo de serviço sujeito à exposição de ruído em níveis superiores aos indicados pela legislação previdenciária (80 dB até 13.12.96, 90 dB a partir de então) seja considerado especial. 5. As exigências contidas na legislação previdenciária, notadamente aquelas instituídas pela Lei n. 9.732, de 11.12.98, devem ser vistas, na economia interna do processo jurisdicional, com alguns temperamentos, para que não se frustre o princípio da livre persuasão racional do juiz. Esse princípio é inerente ao devido processo legal, uma garantia constitucional. 6. A utilização de equipamento de proteção individual (EPI) não elide a insalubridade da atividade laborativa assim considerada pela legislação previdenciária, a qual não exige que o segurado venha a sofrer danos à sua saúde, como efeito dos agentes nocivos nela indicados. A atividade especial não é aquela que provoca determinado resultado, mas sim aquela que sujeita o segurado a trabalho assim estabelecido normativamente (...)” (TRF 3ª Região, AC 200061020153054, Rel. Des. Fed. ANDRÉ NEKATSCHALOW, DJU 18.9.2003, p. 405), grifamos. Ressalte-se que o próprio INSS vem se posicionando no sentido de que deve ser considerada como atividade especial, ainda sob a vigência do Decreto 83.080/79, aquela que exponha o trabalhador a níveis de ruído superiores a 80 decibéis, haja vista menção expressa à matéria constante no artigo 181 da Instrução Normativa 78/2002, segundo a qual, na análise do agente agressivo ruído, até 05 de março de 1997, será efetuado enquadramento quando a efetiva exposição for superior a oitenta dB(A) e, a partir de 06 de março de 1997, quando a efetiva exposição se situar acima de noventa dB(A). No que diz respeito à sucessão regulamentar do agente ruído mínimo para consideração do período como insalubre, o STJ em resposta à petição 9059 do INSS (2012/0046729-7) decidiu: “PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. ÍNDICE MÍNIMO DE RUÍDO A SER CONSIDERADO PARA FINS DE CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. APLICAÇÃO RETROATIVA DO ÍNDICE SUPERIOR A 85 DECIBÉIS PREVISTO NO DECRETO N. 4.882/2003. IMPOSSIBILIDADE. TEMPUS REGIT ACTUM. INCIDÊNCIA DO ÍNDICE SUPERIOR A 90 DECIBÉIS NA VIGÊNCIA DO DECRETO N. 2.172/97. ENTENDIMENTO DA TNU EM DESCOMPASSO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. 1. Incidente de uniformização de jurisprudência interposto pelo INSS contra acórdão da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais que fez incidir ao caso o novo texto do enunciado n. 32/TNU: O tempo de trabalho laborado com exposição a ruído é considerado especial, para fins de conversão em comum, nos seguintes níveis: superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto n. 53.831/64 e, a contar de 5 de março de 1997, superior a 85 decibéis, por força da edição do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003, quando a Administração Pública reconheceu e declarou a nocividade à saúde de tal índice de ruído. 2. A contagem do tempo de trabalho de forma mais favorável àquele que esteve submetido a condições prejudiciais à saúde deve obedecer a lei vigente na época em que o trabalhador esteve exposto ao agente nocivo, no caso ruído. Assim, na vigência do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, o nível de ruído a caracterizar o direito à contagem do tempo de trabalho como especial deve ser superior a 90 decibéis, só sendo admitida a redução para 85 decibéis após a entrada em vigor do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003. Precedentes: AgRg nos EREsp 1157707/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Corte Especial, DJe 29/05/2013; AgRg no REsp 1326237/SC, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 13/05/2013; Resp 1365898/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 17/04/2013; AgRg no REsp 1263023/SC, Rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, DJe 24/05/2012; e AgRg no REsp 1146243/RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 12/03/2012. 3. Incidente de uniformização provido. (Pet 9059 / RS PETIÇÃO 2012/0046729-7 Relator(a) Ministro BENEDITO GONÇALVES (1142) Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO Data do Julgamento 28/08/2013 Data da Publicação/Fonte DJe 09/09/2013) Cabe, enfim, averiguar, em detalhes, se a metodologia utilizada para a aferição da pressão sonora foi adequada. Assim, por se tratar de agente nocivo de natureza quantitativa, é imprescindível que a legislação previdenciária estabeleça não apenas o seu limite de tolerância como também a metodologia a ser utilizada na aferição desse agente nocivo. Quanto à metodologia da aferição do ruído, a controvérsia restou dirimida pela TNU – TEMA 174, afirmando a seguinte tese: (a) "A partir de 19 de novembro de 2003, para a aferição de ruído contínuo ou intermitente, é obrigatória a utilização das metodologias contidas na NHO-01 da FUNDACENTRO ou na NR-15, que reflitam a medição de exposição durante toda a jornada de trabalho, vedada a medição pontual, devendo constar do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) a técnica utilizada e a respectiva norma"; (b) "Em caso de omissão ou dúvida quanto à indicação da metodologia empregada para aferição da exposição nociva ao agente ruído, o PPP não deve ser admitido como prova da especialidade, devendo ser apresentado o respectivo laudo técnico (LTCAT), para fins de demonstrar a técnica utilizada na medição, bem como a respectiva norma". Há razões técnicas para esse viés. A exposição ao agente agressivo ruído só é nociva, de modo a gerar contagem especial de tempo de serviço, quando o ruído médio ultrapassa os limites de tolerância estabelecidos na legislação, apurado este mediante dosimetria, ou seja, média aritmética ponderada que leva em conta o tempo de exposição a cada nível de ruído durante toda a jornada normal de trabalho. Cito, como sustento, análise feita em caráter obter dictum do Recurso Inominado nos autos n. 0010529-72.2017.4.03.6302, da 5ª Turma Recursal do Juizado Especial Federal de São Paulo, Rel. Juiz Federal FELIPE RAUL BORGES BENALI, e-DJF3 Judicial DATA: 26/12/2018. ‘DA METODOLOGIA DE AFERIÇÃO DO RUÍDO E SUA EVOLUÇÃO LEGISLATIVA Existem no mercado 2 instrumentos aptos a medição de pressão sonora: o decibelímetro e o dosímetro. O decibelímetro mede o nível de intensidade da pressão sonora no exato momento em que ela ocorre. Por ser momentâneo, ele serve para constatar a ocorrência do som. Já o dosímetro de ruído, como o próprio nome sugere, tem por função medir uma dose de ruído ao qual uma pessoa tenha sido exposta por um determinado período de temo. Para períodos anteriores a 18/11/2003, véspera da vigência do Decreto nº 4.882/2003, a NR-15/MTE (Anexo I, item 6) admitia a medição do ruído por meio de decibelímetro; entretanto, já exigia a feitura de uma média ponderada do ruído medido em função do tempo: Com efeito, seria ilógico admitir o enquadramento por exposição ao agente agressivo ruído por meio de um decibelímetro caso não se proceda, ao final, a uma média de valores medidos ao longo do tempo; basta imaginar a função de um trabalhador que utilize uma furadeira durante parcos 2 minutos de sua jornada de trabalho, permanecendo em absoluto silêncio durante as demais 7 horas e 58 minutos; caso a medição seja feita com um decibelímetro enquanto a ferramenta está ligada, o valor certamente ultrapassaria o limite de enquadramento; entretanto, caso se proceda à medição mediante média ponderada ou dosímetro, o valor será inferior ao limite, retratando-se com fidedignidade a exposição daquele segurado à pressão sonora e a nocividade efetivamente causada a sua saúde. Aceitar o contrário, vale dizer, significaria admitir o enquadramento por exposição de ruído ocasional ou intermitente, já que é justamente isto que mede o decibelímetro (medição instantânea), em franca violação do preceito legal contido no art. 57, §3º da Lei 8.213/91 ("A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social–INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado" - Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995) Já a partir de 19/11/2003, vigência do Decreto nº 4.882/2003, que incluiu o §11 no art. 68 do Decreto 3.048/99 ("As avaliações ambientais deverão considerar a classificação dos agentes nocivos e os limites de tolerância estabelecidos pela legislação trabalhista, bem como a metodologia e os procedimentos de avaliação estabelecidos pela Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho - FUNDACENTRO"), a medição do ruído deve-se dar em conformidade com que preconiza a NHO 01 (itens. 6.4 a 6.4.3) da Fundacentro (órgão do Ministério do Trabalho), por meio de dosímetro de ruído (técnica dosimetria - item 5.1.1.1 da NHO-01), cujo resultado é indicado em nível equivalente de ruído (Leq – Equivalent Level ou Neq – Nível equivalente), ou qualquer outra forma de aferição existente que leve em consideração a intensidade do ruído em função do tempo (tais como a média ponderada Lavg – Average Level / NM – nível médio, ou ainda o NEN – Nível de exposição normalizado), tudo com o objetivo apurar o valor normalizado para toda a jornada de trabalho, permitindo-se constatar se a exposição diária (e não eventual / instantânea / de picos ou extremos) ultrapassou os limites de tolerância vigentes em cada época, não sendo mais admissível a partir de então a utilização de decibelímetro ou medição em conformidade com a NR-15. Não por outra razão, note-se que o mesmo decreto alterou o código 2.0.1 do Decreto 3.048/99, que passou a exigir não só uma simples exposição a “níveis de ruído”, e sim exposição a “Níveis de Exposição Normalizados (NEN) superiores a 85 decibéis”, justamente conforme preconiza a metodologia de medição da NHO-01 da Fundacentro: 2.0.1 - RUÍDO - a) exposição permanente a níveis de ruído acima de 90 decibéis. a) exposição a Níveis de Exposição Normalizados (NEN) superiores a 85 dB(A). (Redação dada pelo Decreto nº 4.882, de 2003) - 25 ANOS Destarte, extraem-se as seguintes conclusões: (i) para períodos laborados antes de 19/11/2003, admite-se a medição por decibelímetro, desde que se tenha como demonstrar que foi realizada a média preconizada pela NR-15, o que pode ser feito mediante mera indicação no documento de que se seguiu a metodologia da NR-15; (ii) para períodos laborados após 19/11/2003, exige-se a medição por meio da técnica de dosimetria (dosímetro), não sendo admissível a medição por decibelímetro, salvo se comprovado minuciosamente nos autos que foi feita, ao final, média ponderada dos valores aferidos pelo instrumento durante toda a jornada de trabalho do obreiro (item 6.4.3.e e g da NHO-01), segundo a fórmula lá estipulada; (...)’ Em relação ao agente agressivo calor, tinha-se por especial a atividade desenvolvida com exposição ao calor superior a 28ºC (código 1.1.1 do anexo do Decreto n.º 53.831/1964). Após 05/03/1997, o agente nocivo calor passou a ser considerado insalubre, conforme item 2.0.4 do Anexo IV dos Decretos n.º 2.172/1997 e nº 3.048/1999, para as hipóteses de exposição a temperaturas acima dos limites de tolerância estipulados na NR-15, da Portaria 3.214/1978, de acordo com o tipo de atividade desenvolvida (leve, moderada ou pesada) e com o regime de trabalho. Por sua vez, o anexo III da NR-15, traz, em seu quadro nº 01, os limites de tolerância permitidos para a exposição ao agente calor: QUADRO Nº 1 (115.006-5/ I4) Regime de Trabalho Intermitente com Descanso no Próprio Local de Trabalho (por hora) TIPO DE ATIVIDADE LEVE MODERADA PESADA Trabalho contínuo até 30,0 até 26,7 até 25,0 45 minutos trabalho 15 minutos descanso 30,1 a 30,6 26,8 a 28,0 25,1 a 25,9 30 minutos trabalho 30 minutos descanso 30,7 a 31,4 28,1 a 29,4 26,0 a 27,9 15 minutos trabalho 45 minutos descanso 31,5 a 32,2 29,5 a 31,1 28,0 a 30,0 Não é permitido o trabalho sem a adoção de medidas adequadas de controle acima de 32,2 acima de 31,1 acima de 30,0 A mesma norma (NR-15) dispõe, em seu quadro nº 03, acerca dos critérios para aferição do tipo de atividade exercida: QUADRO Nº 3 TAXAS DE METABOLISMO POR TIPO DE ATIVIDADE (115.008-1/I4) TIPO DE ATIVIDADE Kcal/h SENTADO EM REPOUSO 100 TRABALHO LEVE Sentado, movimentos moderados com braços e tronco (ex.: datilografia). Sentado, movimentos moderados com braços e pernas (ex.: dirigir). De pé, trabalho leve, em máquina ou bancada, principalmente com os braços. 125 150 150 TRABALHO MODERADO Sentado, movimentos vigorosos com braços e pernas. De pé, trabalho leve em máquina ou bancada, com alguma movimentação. De pé, trabalho moderado em máquina ou bancada, com alguma movimentação. Em movimento, trabalho moderado de levantar ou empurrar. 180 175 220 300 TRABALHO PESADO Trabalho intermitente de levantar, empurrar ou arrastar pesos (ex.: remoção com pá). Trabalho fatigante 440 550 Dito noutros termos, a aferição de calor requer uma metodologia que não toma mais em consideração a temperatura ambiente, mas sim o gasto calorimétrico de atividade (ou seja a correlação de desforço x tempo). Acerca da questão relativa à exposição a agentes químicos, deve-se citar a nova redação atribuída ao art. 68, § 4º, do Decreto nº 3.048/99, mediante a edição do Decreto nº 8.123/2013, correlacionada à presença, no ambiente de trabalho, de elementos nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos: Art. 68. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, considerados para fins de concessão de aposentadoria especial, consta do Anexo IV.§ (...) 4o A presença no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição a ser apurada na forma dos §§ 2o e 3o, de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, será suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador. Para os agentes químicos, a qualificação de atividade especial depende, em regra geral de dois paradigmas de análise: a) um, quantitativo, a depender das aferições de concentrações ambientais dos agentes, em contraste com limites técnicos de tolerância fornecidos pelos anexos 11 e 12 da NR-15 do Ministério do Trabalho e Emprego. O agente enseja o enquadramento se extrapolar o limite indicado na norma; b) outro, qualitativo, associado à constatação da presença do agente químico e a potencial exposição de forma habitual e contínua, conforme relação contida nos anexos 13 e 13-A da NR-15 do Ministério do Trabalho e Emprego. Aos poucos, este critério quantitativo foi ganhando nova configuração, a depender da comprovação de presença de substâncias cancerígenas. Com efeito, por meio de publicação da Portaria Interministerial MTE/MS/MPS n. 09/2014, em 08-10-2014, foi definida a Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos - LINACH, como referência para formulação de políticas públicas, onde constam três grupos de agentes: Grupo 1 - reconhecidamente carcinogênicos para humanos; Grupo 2A - provavelmente carcinogênicos para humanos e; Grupo 2B - possivelmente carcinogênicos para humanos. Assim, com intento de observar essa nova orientação do Decreto e a publicação da Portaria Interministerial, o INSS editou o Memorando-Circular Conjunto n. 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS, de 23-07-2015, uniformizando os procedimentos para análise de atividade especial referente à exposição aos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos, como segue: 1. Considerando as recentes alterações introduzidas no § 4º do art. 68 do Decreto nº 3.048, de 1999 pelo Decreto nº 8.123, de 2013, a publicação da Portaria Interministerial MTE/MS/MPS nº 09, de 07/10/2014 e a Nota Técnica nº 00001/2015/GAB/PRFE/INSS/SAO/PGF/AGU (Anexo I), com relação aos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos, observar as seguintes orientações abaixo: a) serão considerados agentes reconhecidamente cancerígenos os constantes do Grupo I da lista da LINACH que possuam o Chemical Abstracts Service - CAS e que constem no Anexo IV do Decreto nº 3.048/99; b) a presença no ambiente de trabalho com possibilidade de exposição de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos, será suficiente para comprovação da efetiva exposição do trabalhador; c) a avaliação da exposição aos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos será apurada na forma qualitativa, conforme §2º e 3º do art. 68 do Decreto nº 3.048/99 (alterado pelo Decreto nº 8.123 de 2013); d) a utilização de Equipamentos de Proteção Coletiva - EPC e/ou Equipamentos de Proteção Individual - EPI não elide a exposição aos agentes reconhecidamente cancerígenos, ainda que considerados eficazes; e) para o enquadramento dos agentes reconhecidamente cancerígenos, na forma desta orientação, será considerado o período trabalhado a partir de 08/10/2014, data da publicação da Portaria Interministerial nº 09/14. Esta dicotomia não é absoluta, pois a jurisprudência vem entendendo que mesmo substâncias passíveis de análise quantitativa podem, caso contenham em sua composição orgânica elementos presumidamente tóxicos (v.g., benzeno) sejam passíveis de estimação qualitativa. Quanto à possibilidade de aplicação desse mesmo entendimento para períodos anteriores a 08/10/2014, acompanho entendimento do TEMA 170 da TNU, assim ementado: - Questão submetida a julgamento: Saber se a alteração promovida pela Portaria Interministerial MTE/MS/MPS 09, publicada em 08 de outubro de 2014, cujo anexo incluiu - dentre outros - a "poeira de sílica, cristalina, em forma de quartzo ou cristobalita" (LINACH - Grupo 1 - Agentes confirmados como cancerígenos para humanos 2 - CAS 014808-60-7) como agente cancerígeno e, portanto, com a possibilidade de exposição a ser apurada na forma do § 4º do art. 68 do Decreto 3.048/99, também se aplica para o reconhecimento da especialidade dos períodos laborados antes da sua vigência. - Tese firmada: "A redação do art. 68, § 4º, do Decreto 3.048/99 dada pelo Decreto 8.123/2013 pode ser aplicada na avaliação de tempo especial de períodos a ele anteriores, incluindo-se, para qualquer período: (1) desnecessidade de avaliação quantitativa; e (2) ausência de descaracterização pela existência de EPI. Quanto ao agente nocivo eletricidade, a exposição somente dá azo à classificação da atividade como especial quando comprovada submissão à tensão superior a 250 volts, nos termos do código 1.1.8 do Decreto n.º 53.831/64. Malgrado o Decreto nº 2.172/97 não tenha incluído em seu rol de agentes nocivos a eletricidade, é possível o enquadramento da atividade como especial no período posterior a 05/03/1997, se comprovado através de PPP ou documento técnico congênere que o trabalhador estava exposto a tensões superiores a 250 volts. Esta foi, inclusive, a orientação assentada no julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1.306.113 (tema repetitivo 534). RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE ELETRICIDADE. SUPRESSÃO PELO DECRETO 2.172/1997 (ANEXO IV). ARTS. 57 E 58 DA LEI 8.213/1991. ROL DE ATIVIDADES E AGENTES NOCIVOS. CARÁTER EXEMPLIFICATIVO. AGENTES PREJUDICIAIS NÃO PREVISTOS. REQUISITOS PARA CARACTERIZAÇÃO. SUPORTE TÉCNICO MÉDICO E JURÍDICO. EXPOSIÇÃO PERMANENTE, NÃO OCASIONAL NEM INTERMITENTE (ART. 57, § 3º, DA LEI 8.213/1991). 1. Trata-se de Recurso Especial interposto pela autarquia previdenciária com o escopo de prevalecer a tese de que a supressão do agente eletricidade do rol de agentes nocivos pelo Decreto 2.172/1997 (Anexo IV) culmina na impossibilidade de configuração como tempo especial (arts. 57 e 58 da Lei 8.213/1991) de tal hipótese a partir da vigência do citado ato normativo. 2. À luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991). Precedentes do STJ. 3. No caso concreto, o Tribunal de origem embasou-se em elementos técnicos (laudo pericial) e na legislação trabalhista para reputar como especial o trabalho exercido pelo recorrido, por consequência da exposição habitual à eletricidade, o que está de acordo com o entendimento fixado pelo STJ. 4. Recurso Especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ. (REsp 1306113/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/11/2012, DJe 07/03/2013) A jurisprudência do Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região não vinha reconhecendo que a utilização eficaz dos chamados Equipamentos de Proteção Industrial (o chamado uso de EPI EFICAZ) seja suficiente para descaracterizar a atividade especial. Entretanto, tal entendimento há de ser revisto à luz do posicionamento do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinária de n. 664.335, cuja ementa transcrevo: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 664.335 SANTA CATARINA RELATOR:MIN. LUIZ FUX EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 201, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REQUISITOS DE CARACTERIZAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB CONDIÇÕES NOCIVAS. FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO VIRTUAL. EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS À SAÚDE. NEUTRALIZAÇÃO DA RELAÇÃO NOCIVA ENTRE O AGENTE INSALUBRE E O TRABALHADOR. COMPROVAÇÃO NO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO PPP OU SIMILAR. NÃO CARACTERIZAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS HÁBEIS À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. CASO CONCRETO. AGENTE NOCIVO RUÍDO. UTILIZAÇÃO DE EPI. EFICÁCIA. REDUÇÃO DA NOCIVIDADE. CENÁRIO ATUAL. IMPOSSIBILIDADE DE NEUTRALIZAÇÃO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DAS CONDIÇÕES PREJUDICIAIS. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DEVIDO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. Conduz à admissibilidade do Recurso Extraordinário a densidade constitucional, no aresto recorrido, do direito fundamental à previdência social (art. 201, CRFB/88), com reflexos mediatos nos cânones constitucionais do direito à vida (art. 5º, caput, CRFB/88), à saúde (arts. 3º, 5º e 196, CRFB/88), à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CRFB/88) e ao meio ambiente de trabalho equilibrado (arts. 193 e 225, CRFB/88). 2. A eliminação das atividades laborais nocivas deve ser a meta maior da Sociedade - Estado, empresariado, trabalhadores e representantes sindicais -, que devem voltar-se incessantemente para com a defesa da saúde dos trabalhadores, como enuncia a Constituição da República, ao erigir como pilares do Estado Democrático de Direito a dignidade humana (art. 1º, III, CRFB/88), a valorização social do trabalho, a preservação da vida e da saúde (art. 3º, 5º, e 196, CRFB/88), e o meio ambiente de trabalho equilibrado (art. 193, e 225, CRFB/88). 3. A aposentadoria especial prevista no artigo 201, § 1º, da Constituição da República, significa que poderão ser adotados, para concessão de aposentadorias aos beneficiários do regime geral de previdência social, requisitos e critérios diferenciados nos “casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar”. 4. A aposentadoria especial possui nítido caráter preventivo e impõe-se para aqueles trabalhadores que laboram expostos a agentes prejudiciais à saúde e a fortiori possuem um desgaste naturalmente maior, por que não se lhes pode exigir o cumprimento do mesmo tempo de contribuição que aqueles empregados que não se encontram expostos a nenhum agente nocivo. 5. A norma inscrita no art. 195, § 5º, CRFB/88, veda a criação, majoração ou extensão de benefício sem a correspondente fonte de custeio, disposição dirigida ao legislador ordinário, sendo inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela Constituição. Deveras, o direito à aposentadoria especial foi outorgado aos seus destinatários por norma constitucional (em sua origem o art. 202, e atualmente o art. 201, § 1º, CRFB/88). Precedentes: RE 151.106 AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 28/09/1993, Primeira Turma, DJ de 26/11/93; RE 220.742, Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em 03/03/98, Segunda Turma, DJ de 04/09/1998. 6. Existência de fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial antes, através dos instrumentos tradicionais de financiamento da previdência social mencionados no art. 195, da CRFB/88, e depois da Medida Provisória nº 1.729/98, posteriormente convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998. Legislação que, ao reformular o seu modelo de financiamento, inseriu os §§ 6º e 7º no art. 57 da Lei n.º 8.213/1991, e estabeleceu que este benefício será financiado com recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei nº 8.212/1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. 7. Por outro lado, o art. 10 da Lei nº 10.666/2003, ao criar o Fator Acidentário de Prevenção-FAP, concedeu redução de até 50% do valor desta contribuição em favor das empresas que disponibilizem aos seus empregados equipamentos de proteção declarados eficazes nos formulários previstos na legislação, o qual funciona como incentivo para que as empresas continuem a cumprir a sua função social, proporcionando um ambiente de trabalho hígido a seus trabalhadores. 8. O risco social aplicável ao benefício previdenciário da aposentadoria especial é o exercício de atividade em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física (CRFB/88, art. 201, § 1º), de forma que torna indispensável que o indivíduo trabalhe exposto a uma nocividade notadamente capaz de ensejar o referido dano, porquanto a tutela legal considera a exposição do segurado pelo risco presumido presente na relação entre agente nocivo e o trabalhador. 9. A interpretação do instituto da aposentadoria especial mais consentânea com o texto constitucional é aquela que conduz a uma proteção efetiva do trabalhador, considerando o benefício da aposentadoria especial excepcional, destinado ao segurado que efetivamente exerceu suas atividades laborativas em “condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”. 10. Consectariamente, a primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. 11. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete. 12. In casu, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. 13. Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores. 14. Desse modo, a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. 15. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Extraordinário.” Em suma, o Colendo Supremo Tribunal Federal (ARE nº 664.335/RS - repercussão geral da questão constitucional reconhecida) fixou entendimento no sentido de que, havendo prova da real eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, afastado estará o direito à aposentadoria especial. Todavia, na hipótese de dúvida quanto à neutralização da nocividade ou em caso de exposição a ruído, deve ser priorizado o reconhecimento da especialidade. Com relação ao PPP, um requisito de ordem formal se impõe. Segundo o que dispõe o § 12 do artigo 272 da Instrução Normativa INSS/PRES n.º 45/2010, referente ao PPP, o profissional responsável pelas informações contidas no referido formulário é o representante legal da empresa, com poderes específicos outorgados por procuração, exigindo-se desse a assinatura e o carimbo no campo específico, podendo ser suprida por apresentação de declaração da empresa informando que o responsável pela assinatura do PPP está autorizado a assinar o respectivo documento. A jurisprudência das Cortes Regionais se posiciona no sentido de que o PPP deve estar corretamente preenchido para comprovar a exposição a agente nocivo, havendo, pois requisito de natureza formal a sua validação em Juízo. PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. ART. 557 DO CPC. ENQUADRAMENTO DE ATIVIDADES ESPECIAIS. NÃO COMPROVAÇÃO. - O autor trouxe aos autos documentos pessoais e contratos registrados na CTPS (fls. 10/47) nos quais comprova ter exercido a atividade de marceneiro e operador de máquinas. Não logrou demonstrar, todavia, a natureza especial das atividades, na forma exigida em lei. As profissões de marceneiro e de operador de máquinas, sem qualquer outra especificação, não são consideradas especiais tão-somente pela categoria profissional. Caberia ao autor demonstrar, por meio dos formulários específicos e laudos técnicos exigidos pela legislação previdenciária para os períodos em questã o, os agentes agressivos aos quais estaria submetido, o que não restou cumprido. - O Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP acostado aos autos não contém os dados necessários à comprovação da insalubridade que o autor pretende demonstrar, na forma exigida em lei, pois não foi completamente preenchido. Consta apenas o período inicial de trabalho e não há termo final. Não há profissional legalmente habilitado, responsável pelos registros ambientais entre 01.10.1996 a 22.11.1999. Foi consignado no item "15.3 - fator de risco - acidente" e no "15.5 Técnica utilizada": medição de ruído, o que evidencia a incoerência da informação. - No que tange ao caráter especial da atividade exercida, portanto, o autor não logrou comprovar os fatos constitutivos de seu direito. Diante da ausência de preenchimento das exigências legais, a parte autora não faz jus ao benefício de aposentadoria especial. - Os argumentos trazidos pelo agravante não são capazes de desconstituir a Decisão agravada. - Inexistindo qualquer ilegalidade ou abuso de poder que justificasse sua reforma, a Decisão atacada deve ser mantida. - Agravo desprovido. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima indicadas, ACORDA a Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região, por unanimidade, em negar provimento ao agravo, nos termos do relatório e voto do Senhor Relator, constantes dos autos, e na conformidade da ata de julgamento, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. (APELREEX 00410857320074039999, DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS, TRF3 - SÉTIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:15/05/2015) PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO LEGAL. CONCESSÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. - Agravo legal interposto pela parte autora insurgindo-se contra o disposto na decisão monocrática. - Ressalte-se que o reconhecimento como especial pela categoria profissional apenas é permitido até 28/04/1995 (data da Lei nº 9.032/95), sendo que a conversão dar-se-á baseado nas atividades profissionais do segurado, conforme classificação inserida no Anexo do Decreto nº 53.831/64 e Anexos I e II do Decreto nº 83.080/79. - Quanto ao período de 01/07/1995 a 01/06/1996, embora o autor tenha carreado aos autos o formulário e laudo técnico, indicando que trabalhou como vigia na empresa Maxdel Indústria e Comércio Ltda, os documentos não apontam a presença de agentes agressivos no ambiente de trabalho, pretendendo o requerente o enquadramento como especial apenas pela categoria profissional. In casu, não é possível o enquadramento pretendido, tendo em vista que o reconhecimento como especial pela categoria profissional apenas é permitido até 28/04/1995 (data da Lei nº 9.032/95), sendo que a conversão dar-se-á baseado nas atividades profissionais do segurado, conforme classificação inserida no Anexo do Decreto nº 53.831/64 e Anexos I e II do Decreto nº 83.080/79. - Da mesma forma, o período de 11/02/1998 a 16/01/2007, em que trabalhou como motorista de ambulância para a Prefeitura do Município de Cajamar, não pode ser enquadrado como especial, considerando que o reconhecimento como especial pela categoria profissional de motorista só é permitido até 28/04/1995. De se observar que, embora tenha juntado o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, indicando que trabalhou com exposição ao frio, calor, ruído, bactérias e vírus, o documento apresenta-se de forma incompleta, não informando o nome do profissional legalmente habilitado, responsável pelos registros ambientais, não sendo, portanto, hábil para comprovar a especialidade do labor. – (......). - Agravo da parte autora não provido. (AC 00132043220084036105, DESEMBARGADORA FEDERAL TANIA MARANGONI, TRF3 - OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:15/05/2015) PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. REVISÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. TEMPO ESPECIAL NÃO RECONHECIDO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. I - Não procede a insurgência do agravante. II - Esclareça-se que, considero o PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário, desde que devidamente preenchido, documento suficiente para firmar convicção sobre os períodos laborados em condições especiais. III - Entretanto, neste caso, os perfis profissiográficos juntados não apresentam o carimbo da empresa emitente. Além do que, verifica-se através de pesquisa ao sistema Dataprev que, o NIT 107.20048.15.7 não corresponde ao nome do Representante Legal da empresa, Sr. Wladimir Álvares de Mello. Assim, o conjunto probatório não é hábil a comprovar a especialidade dos períodos requeridos. IV - A decisão monocrática com fundamento no art. 557, caput e § 1º-A, do C.P.C., que confere poderes ao relator para decidir recurso manifestamente improcedente, prejudicado, deserto, intempestivo ou contrário a jurisprudência dominante do respectivo Tribunal, do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior, sem submetê-lo ao órgão colegiado, não importa em infringência ao CPC ou aos princípios do direito. V - É assente a orientação pretoriana no sentido de que o órgão colegiado não deve modificar a decisão do Relator, salvo na hipótese em que a decisão impugnada não estiver devidamente fundamentada, ou padecer dos vícios da ilegalidade e abuso de poder, e for passível de resultar lesão irreparável ou de difícil reparação à parte. VI - In casu, a decisão está solidamente fundamentada e traduz de forma lógica o entendimento do Relator, juiz natural do processo, não estando eivada de qualquer vício formal, razão pela qual merece ser mantida. VII - Agravo improvido. (REO 00011271920064036183, DESEMBARGADORA FEDERAL TANIA MARANGONI, TRF3 - OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:11/04/2014..FONTE_REPUBLICACAO:.) Conforme já salientado, com relação àqueles trabalhadores vinculados ao Regime Geral da Previdência Social, a própria Lei 8.213/1991, na anterior redação conferida ao § 3º, do seu artigo 57, expressamente previa que “o tempo de serviço exercido alternativamente em atividade comum e em atividade profissional sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão, segundo critérios de equivalência estabelecidos pelo ministério do trabalho e da previdência social, para efeito de qualquer benefício”. Comprovando o trabalhador, portanto, o exercício de atividade especial e comum, haverá a conversão do tempo de serviço especial em comum, existindo todo um arcabouço legislativo para regular a possibilidade e o modo como se dará a referida conversão. No tocante ao reconhecimento dos períodos em que os segurados estiveram em gozo de benefício por incapacidade como tempo de serviço especial, impende observar a antiga redação dada no art. 65 do Decreto nº 3.048/1999: Art. 65. Considera-se tempo de trabalho permanente aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço. (Redação dada pelo Decreto nº 8.123, de 2013) Parágrafo único. Aplica-se o disposto no caput aos períodos de descanso determinados pela legislação trabalhista, inclusive férias, aos de afastamento decorrentes de gozo de benefícios de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez acidentários, bem como aos de percepção de salário-maternidade, desde que, à data do afastamento, o segurado estivesse exposto aos fatores de risco de que trata o art. 68 (Redação dada pelo Decreto nº 8.123, de 2013) (grifei) Pela enunciação do artigo, a possibilidade de reconhecimento de tempo especial não se aplicaria a benefícios de auxílio-doença não decorrentes de acidente de trabalho. Tal restrição, introduzida pelo decreto normativo, não se coaduna com o entendimento do STJ em sede do REsp 1.759.098, no qual se fixou a seguinte tese jurídica: "O Segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença, seja acidentário ou previdenciário, faz jus ao cômputo desse mesmo período como tempo de serviço especial." A alteração no Decreto vedou a possibilidade de qualificação de tempo especial dos períodos de afastamento decorrentes de gozo de benefícios de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez acidentários; entendo que, em decorrência do aspecto tempus regit actum inerente à matéria previdenciária, o novo regramento não podem ser aplicadas a requerimentos previdenciários efetuados antes da edição do Decreto nº 10.410, de 2020. Desse modo, o período em gozo de auxílio-também deve ser considerado como tempo especial se à época do afastamento a parte autora exercia atividade considerada especial. É entendimento que se afeiçoa ao que decidiram a TNU no Tema nº 165: “O período de auxílio-doença de natureza previdenciária, independente de comprovação da relação da moléstia com a atividade profissional do segurado, deve ser considerado como tempo especial quando trabalhador exercia atividade especial antes do afastamento.” E o STJ, no enunciado do Tema 998/STJ: “O Segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença, seja acidentário ou previdenciário, faz jus ao cômputo desse mesmo período como tempo de serviço especial.” Um último detalhe. O artigo 25, §2º, da EC 103/2019 admite a conversão de tempo especial em comum, na forma do artigo 57, §5º, da lei n. 8.213/91, ao segurado do RGPS que comprovar o exercício de atividade sujeita a condições especiais que efetivamente prejudiquem a saúde, cumprido até a data de entrada em vigor da Emenda Constitucional (13/11/2019), vedada a conversão para o tempo cumprido a partir de 14/11/2019. No caso em apreço, a parte autora se insurge contra a decisão de indeferimento do NB 42/198.049.273-2 (DER em 18/05/2021), no qual se apurou tempo de serviço equivalente a 29 anos, 02 meses e 04 dias, já considerado o enquadramento do período de 19/11/2003 a 02/03/2005 como atividade especial (Doc. Num. 177108899 - Pág. 124/128). Controverte-se o reconhecimento da natureza especial dos seguintes períodos: a) 24/02/1997 a 06/01/2003 (AMIL SAUDE LTDA) Louva-se o autor no conteúdo de formulário PPP emitido em data de 09/03/2021 (Doc. Num. 177108899 - Pág. 92/93), a conter as seguintes informações: - descrição das atividades exercidas como pintor hospitalar: “Executar as atividades de manutenção e conservação em geral, envolvendo pequenos reparos em móveis, alvenarias, instalações hidrosanitárias, marcenaria e serralheria. Realizar a pintura de áreas internas, quartos de pacientes e áreas externas do Hospital. Identificar, preparar e aplicar tintas em superfícies, dando polimento e retocam superfícies pintadas”; - apontou-se a exposição a agente biológico (bactérias, fungos e protozoários), com nota de fornecimento de EPI; - atuação de responsável pelos registros ambientais a partir de 22/05/2007; - carimbo da empregadora e assinatura de pessoa qualificada como responsável legal de HOSPITAL ALVORADA TAGUATINGA-LTDA. Aqui, muito embora o PPP não informe a presença de responsável pelo registros ambientais em época coincidente com o do vínculo, é regra de experiência ordinária considerar o hospital como espécie de ambiente de trabalho onde as características especiais dos fatores de risco não se alteram com o tempo. Pode haver maior incremento das práticas de controle de infecção hospitalar ou adoção de técnicas distintas de higienização ao longo do tempo, mas sempre haverá a presença de fatores de risco biológico. Subsiste, aqui, a presunção de que as condições apuradas em outras épocas mais recentes são as mesmas do período pretérito, pois é plausível supor que, em tempos pretéritos, a situação era pior, ou ao menos igual, à constatada na data da elaboração da demonstração ambientais. Nesse sentido, o enunciado da Turma Nacional de Uniformização em sua Súmula 68: “O laudo pericial não contemporâneo ao período trabalhado é apto à comprovação da atividade especial do segurado”. Pois bem, o fato de a atividade ter sido desenvolvida dentro de um ambiente da área da saúde, por si só, não é suficiente para caracterizar a especialidade, necessitando, como já dito, da indissociabilidade da exposição aos agentes biológicos. Nesse sentido, as premissas fixadas pela TNU no julgamento do Tema 205: a) para reconhecimento da natureza especial de tempo laborado em exposição a agentes biológicos não é necessário o desenvolvimento de uma das atividades arroladas nos Decretos de regência, sendo referido rol meramente exemplificativo; b) entretanto, é necessária a comprovação em concreto do risco de exposição a microorganismos ou parasitas infectocontagiosos, ou ainda suas toxinas, em medida denotativa de que o risco de contaminação em seu ambiente de trabalho era superior ao risco em geral, devendo, ainda, ser avaliado, de acordo com a profissiografia, se tal exposição tem um caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independentemente de tempo mínimo de exposição durante a jornada (Tema 211/TNU). Pois bem, os profissionais de carreiras típicas da Saúde (médicos, médicos-anatomopatologistas ou histopatologistas, médicos-toxicologistas, médicos-laboratoristas, patologistas, médicos-radiologistas, radioterapeutas, técnicos de raios-x, técnicos de laboratório de anatomopatologia ou histopatologia, farmacêuticos-toxicologistas e bioquímicos, técnicos de laboratório de gabinete de necropsia, técnicos de anatomia, dentistas, enfermeiros, técnicos de enfermagem, auxiliares e assistentes de enfermagem, médicos-veterinários), são os primeiros destinatários do enquadramento previsto no código 1.3.0 do Decreto nº. 53.831/1964, códigos 1.3.2 e 2.1.3 do Decreto 83.080/79, código 3.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 1997 e código 3.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 1999. Para tais categorias profissionais, o legislador admite, primariamente, o exercício de atividade em condições especiais, dado o potencial de contato e contaminação com bactérias, fungos, protozoários, parasitas, vírus e outros microorganismos vetores de doenças ou lesões em diversos graus nos seres humanos, presentes no meio hospitalar. Aos poucos, a jurisprudência federal foi voltando sua atenção para categorias que trabalham em atividades de higienização e limpeza de ambientes hospitalares e estabelecimentos de saúde, de forma tal que a Turma Nacional de Uniformização editou a súmula 82, assim ementada: O código 1.3.2 do quadro anexo ao Decreto n.º 53.831/64, além dos profissionais da área da saúde, contempla os trabalhadores que exercem atividades de serviços gerais em limpeza e higienização de ambientes hospitalares Considera-se que tais profissionais de higienização e limpeza, por desempenharem atividades em locais de maior potencial de transmissão de agentes infecciosos apresentam maior probabilidade da exposição ocupacional a agentes biológicos. Aqui, as noções clássicas de habitualidade e permanência de exposição ao agente nocivo são analisadas a partir da perspectiva do risco de contaminação. Pois bem, feita esta observação, o caso concreto revela que o autor não é profissional do corpo técnico hospitalar nem estava dedicado a atividades de limpeza e higienização do meio hospitalar; eventual exposição a agentes biológicos, se ocorria, está mitigado pelo uso e emprego de equipamento de proteção industrial. Não cabe, portanto, o enquadramento de tempo especial pretendido pelo autor. b) 07/01/2003 a 18/11/2003 (TECSER ENGENHARIA LTDA) Louva-se o autor no conteúdo de formulário PPP emitido em data de 14/04/2021 (Doc. Num. 177108899 - Pág. 97/98), a conter as seguintes informações: - descrição das atividades exercidas como pintor, lotado no Hospital Geral de Itapecerica da Serra: “Executa atividades de pintura internas e externas em paredes, pisos, máquinas e equipamentos de refrigeração, utilizando-se de pincéis, rolos e outros instrumentos relacionados a este ofício. Executa atividades de trabalho em altura. Preparar superfícies para pintura, raspando-as. Cumprir com as diretrizes da área de segurança do trabalho nas instalações do cliente; Atender aos requisitos do Sistema de Gestão de Qualidade aplicáveis”; desempenhar tarefas afins”; - apontou-se a exposição a agente físico ruído, aferido na intensidade de 88 decibeis); consta nota de fornecimento de EPI; - apontou-se a exposição a agente químico (aguarrás, thinner, tinta e base d’água), com nota de fornecimento de EPI; - apontou-se a exposição a agente biológico (bactérias, fungos e protozoários), com nota de fornecimento de EPI; - atuação de responsável pelos registros ambientais em época coincidente com a do vínculo; - carimbo da empregadora e assinatura de pessoa qualificada como responsável legal de SERVTEC INVESTIMENTOS E PARTICIPAÇÕES-LTDA. Com relação ao agente ruído, o valor não excede o limiar de tolerância vigente entre 06/03/1997 e 18/11/2003. Com relação ao agente biológico, não se trata de fator de risco ínsito ao contexto dos trabalhadores da saúde ou de higienização e limpeza em meio hospitalar, nos termos que expus no item precedente. Com relação aos agentes químicos, verifica-se o uso de produtos solventes e removedores (tíner e aguarrás), à base de tolueno, cuja análise se pauta por critério quantitativo: a insalubridade é caracterizada por limite de tolerância, conforme se tenham extrapolado os valores teto indicados no quadro n. 01 do Anexo n. 11 da NR-15. Não cabe, portanto, o enquadramento de tempo especial pretendido pelo autor. c) 02/10/2006 a 19/08/2014 (SERVICO SOCIAL DA CONSTRUCAO CIVIL DO ESTADO DE SAO PAULO - SECONCI-SP) Louva-se o autor no conteúdo de formulário PPP emitido em data de 14/04/2021 (Doc. Num. 177108899 - Pág. 101/102), a conter as seguintes informações: - descrição das atividades exercidas como agente de manutenção pintor: “Executar pintura com pistola ou pincel, em superfícies externas ou interna de alvenaria ou metálica, corpos de máquinas, tubulações, preparar a tinta e os materiais necessários, lixar e massear as superfícies a serem pintadas; manter em perfeito estado os matérias e equipamentos sob sua responsabilidade”; - apontou-se a exposição a fatores de risco, assim descritos: “ferramentas e maquinários em geral, produtos para pintura”; consta nota de fornecimento de EPI eficaz - atuação de responsável pelos registros ambientais em época coincidente com a do vínculo; - carimbo da empregadora e assinatura de pessoa qualificada como responsável legal do SERVICO SOCIAL DA CONSTRUCAO CIVIL DO ESTADO DE SAO PAULO - SECONCI-SP. Aqui a menção ao fator de risco é deveras genérica, não contendo a especificação de nenhuma espécie de agente agressivo mencionados nos decretos regulamentares que propicie a verificação de intensidade, concentração ou potencial tóxico. Não cabe, portanto, o enquadramento de tempo especial pretendido pelo autor. d) 24/05/2018 a 12/11/2019 (HOSPITAL AVICCENA S/A) Louva-se o autor no conteúdo de formulário PPP emitido em data de 06/02/2020 (Doc. Num. 177108899 - Pág. 107/108), a conter as seguintes informações: - descrição das atividades exercidas como auxiliar de manutenção: “Executa serviços gerais ajudando nos trabalhos de manutenção, conservação, mudança de mobiliários de área hospitalar (cama, mesa, armário, cadeia), serviços de reforma predial, hidráulica, elétrica, mecânica e pintura”; - apontou-se a exposição a agentes biológicos (microorganismos, vírus e bactérias); consta nota de fornecimento de EPI; - apontou-se a exposição a agentes físicos (ruído, aferido na intensidade de 58 decibeis); consta nota de fornecimento de EPI; - atuação de responsável pelos registros ambientais em época coincidente com a do vínculo; - carimbo da empregadora e assinatura de pessoa qualificada como responsável legal do HOSPITAL AVICCENA S/A. Com relação ao agente ruído, o valor não excede o limiar de tolerância vigente a partir de 19/11/2003. Com relação ao agente biológico, não se trata de fator de risco típico do contexto dos trabalhadores da saúde ou de higienização e limpeza em meio hospitalar, nos termos que expus no item precedente. Não cabe, portanto, o enquadramento de tempo especial pretendido pelo autor. e) 13/11/2019 a 17/05/2021 (HOSPITAL AVICCENA S/A) O enquadramento de tal período não se mostra cabível, tendo em vista a regra de proibição constante do artigo 25, §2º, da EC 103/2019. Assim sendo, não cabe qualquer alteração à contagem de tempo de serviço e carência efetuada pelo INSS ao final do NB 42/198.049.273-2 (DER em 18/05/2021). Mesmo considerados os períodos de vínculo empregatício laborado a serviço do HOSPITAL AVICCENA S/A após 18/05/2021 (DER do NB 42/198.049.273-2), o autor ainda não perfaz os requisitos necessários à jubilação. Nestes termos, deve ser rejeitado o pedido inicial. Ante o exposto, EXTINGO O PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, nos termos do art. 485, inciso VI, do Código de Processo Civil, verificando a falta de interesse de agir quanto ao reconhecimento da natureza especial do período de 19/11/2003 a 02/03/2005.. Outrossim, EXTINGO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, e JULGO IMPROCEDENTES os demais pedidos da parte autora. Sem custas e honorários advocatícios, a teor do art. 1º da Lei 10.259/01 c.c. o art. 55, caput da Lei 9.099/95. Defiro a Justiça Gratuita. Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos. P.R.I. MARIA VITORIA MAZITELI DE OLIVEIRA Juíza Federal SAO PAULO, 30 de janeiro de 2022.

10/02/2022, 00:00

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Partes do Processo(230)

Arquivado Definitivamente

Transitado em Julgado em 15/05/2024

Decorrido prazo de INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em 14/05/2024 23:59.

Decorrido prazo de LUIZ CARLOS CARVALHO ROSA em 06/05/2024 23:59.

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 18/04/2024

Publicado Sentença em 19/04/2024.

Expedida/certificada a intimação eletrônica

Expedição de Outros documentos.

Extinta a execução ou o cumprimento da sentença

Conclusos para despacho

Decorrido prazo de INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em 31/10/2023 23:59.

Juntada de Petição de petição intercorrente

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 09/10/2023

Publicado Ato Ordinatório em 10/10/2023.

Expedida/certificada a intimação eletrônica

Todas as movimentações(55)

legal