Execução Fiscal 0019563-43.2017.4.03.6182 - TRF3

Execução Fiscal 0019563-43.2017.4.03.6182 - TRF3 | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão DECISÃO EXEQUENTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL EXECUTADO: HIDRODUCTIL TUBOS E CONEXOES LTDA. Advogado do(a) EXECUTADO: MARCONI HOLANDA MENDES - SP111301 D E C I S Ã O EXECUÇÃO FISCAL (1116) Nº 0019563-43.2017.4.03.6182 / 3ª Vara de Execuções Fiscais Federal de São Paulo Trata-se de execução fiscal distribuída em 29/05/2017 pela UNIÃO – FAZENDA NACIONAL contra HIDRODUCTIL TUBOS E CONEXOES LTDA., objetivando a satisfação dos créditos objetos das CDAs que acompanham a inicial. A executada opôs exceção de pré-executividade (ID 36640827), por meio da qual alega ilegalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Intimada, a exequente rechaçou as alegações da excipiente nos termos da petição de ID 121002819. É o relatório. D E C I D O. A formulação de defesa nos próprios autos de execução, através da exceção de pré-executividade, constitui hipótese restrita, cabível apenas para apreciação de questões de ordem pública, referentes, no mais das vezes, a alegação de falta dos requisitos necessários para o ajuizamento da execução. Assim, é admissível quando se suscitam questões aptas a gerar a nulidade do procedimento ou que, por constituírem matéria de direito, podem ser apreciadas pelo Juízo independentemente de dilação probatória. Nesse sentido, inclusive, a Súmula nº 393 do Superior Tribunal de Justiça: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.”. No caso dos autos, a executada requer a extinção da execução, em razão da ilegal base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como em face da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, incidentes sobre a receita bruta, conforme o entendimento firmado nos tribunais acerca da matéria, ou minimamente seja determinada a exclusão das parcelas indevidas do computo das CDA’s. Com relação ao PIS e COFINS, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 574706/PR, submetido ao regime de repercussão geral, fixou o entendimento de que “O ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS”, sendo certo que não houve qualquer determinação para se aguardasse o seu trânsito em julgado. Há que se aplicar, portanto, de imediato, a tese firmada. Todavia, a executada não trouxe aos autos documentos contábeis que demonstrem os valores em excesso que entende estarem presentes nos títulos executivos em questão. Ressalto que o crédito espelhado nas Certidões de Dívida Ativa em exame é constituído por meio de declaração da própria parte executada. Vai daí que ela tem em seu poder, ou ao menos deveria ter, toda a escrituração contábil que lhe deu suporte para que fizesse tal declaração. Nada obstante, protesta pela exclusão do ICMS da base de cálculo da CONFIS e do PIS sem, ao menos, indicar a parcela do tributo estadual que teria sido somada à base de cálculo de sobreditos tributos federais. Tal alegação, com efeito, não pode ser comprovada somente com os elementos presentes nos autos, sendo necessária a dilação probatória, porquanto, apenas com a análise do caso concreto, e eventual realização de perícia, será possível à excipiente demonstrar que os procedimentos que culminaram com as respectivas inscrições em dívida ativa decorreram da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Tais provas, por sua vez, só são cabíveis em sede de embargos à execução e desde que tenha sido garantido o Juízo. Não sendo este o caso, prevalece a presunção de legitimidade dos títulos executivos. Nesse sentido: DIREITO TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO. PRÉ-EXECUTIVIDADE. ICMS. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS E DO IRPJ/CSL. EXCESSO DE EXECUÇÃO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. 1. Prevalece o voto do relator originário no sentido de que: “A exceção de pré-executividade, admitida em nosso direito por construção doutrinário-jurisprudencial, tem como escopo a defesa atinente à matéria de ordem pública, desde que comprovadas de plano, mediante prova pré-constituída. Importante ressaltar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte aquiesce ao restringir a exceção de pré-executividade às matérias reconhecíveis de ofício e aos casos aferíveis de plano, sem necessidade de contraditório e dilação probatória. A nulidade formal e material da certidão de dívida ativa é matéria que o juiz pode conhecer de plano, sem necessidade de garantia da execução ou interposição dos embargos, sendo à exceção de pré-executividade via apropriada para tanto. Cumpre ressaltar a Súmula nº 393 do Superior Tribunal de Justiça: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”. (..) No entanto, tal entendimento não pode ser aplicado, por analogia, ao IRPJ e CSLL, considerando que a questão acerca da exclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, sobre lucro presumido, está pendente de julgamento, através do Tema 1008, Resp. 1767631/SC, Resp. 1772634/RS e Resp. 1772470/RS, no Superior Tribunal de Justiça, não sendo matéria aferível de plano, em sede de exceção de pré-executividade.”. 2. Vencido o relator originário, no ponto destacado na declaração de voto, externando a convicção de que, embora a discussão da tese jurídica relativa à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS em si não seja complexa, a exceção de pré-executividade exige demonstração incontroversa, no plano fático, do vício que se contraponha à liquidez e certeza do título executivo. No caso, por se tratar de impugnação em face de executivo fiscal de tributos declarados pelo contribuinte, cujo excesso, para fins de inexigibilidade, não é, de logo, apurável e quantificável, exigindo, assim, dilação probatória, não se tem a adequação da via eleita à pretensão deduzida. 3. Agravo de instrumento desprovido. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5012117-15.2020.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 04/09/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 11/11/2020) AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO DA FAZENDA MONOCRATICAMENTE PROVIDO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ALEGADA INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA PIS E DA COFINS. MATÉRIA A SER ANALISADA EM SEDE DE EMBARGOS, À VISTA DA NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL QUE DEMONSTRE SEM REBUÇOS QUE NO QUANTUM DA TRIBUTAÇÃO EXEQUENDA OPEROU-SE A INCLUSÃO DA CARGA FISCAL DE ICMS. RECURSO IMPROVIDO. 1. Realmente o ICMS não pode ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS. E tal entendimento permite aplicação imediata a despeito de o julgado do STF (RE nº 574.706) ainda não ter se findado. 2. Na estreita via da exceção o excipiente, ora recorrente, não tem como provar que efetivamente o tributo cobrado na CDA alberga em sua base de cálculo o ICMS. 3. A constitucionalidade de um tributo é passível de alegação em sede de exceção de pré-executividade. Porém, uma coisa é o STF julgar inconstitucional a própria exação. Outra, totalmente diferente, é a Suprema Corte afastar um tributo estadual que pode estar embutido – ou não - na base de cálculo de outro, federal. Este último sim cobrado do excipiente por meio da execução fiscal. 4. No primeiro caso, a alegação não demanda dilação probatória e pode ser veiculada por intermédio de exceção de pré-executividade, pois aqui sim o tributo vetado por decisão do STF está estampado na CDA. 5. Na segunda hipótese – a dos autos -, não. O ICMS não está estampado na CDA como diz a executada/agravante no seu agravo interno. Ele pode – ou não – estar incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS. 6. Ocorre que, em matéria de execução, não cabe presumir que a base de cálculo do tributo em cobro incluiu ou não certa parcela. É neste ponto que reside a vedação ao uso da objeção de pré-executividade, porque, na singularidade, a alegação do excipiente demanda prova pericial que demonstre sem rebuços que no quantum da tributação exequenda operou-se a inclusão da carga fiscal de ICMS. 7. Agravo interno não provido. (AI nº 5018580-41.2018.4.03.0000, Des. Fed. JOHONSON DI SALVO, TRF3, e-DJF3 Judicial 1: 03.06.2019). Portanto, ainda que o Supremo Tribunal Federal tenha decidido em caráter definitivo pela não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, as circunstâncias concretas presentes nestes autos – o meio de defesa escolhido e a insuficiência do conjunto probatório – impedem o acolhimento, nesta oportunidade, das alegações apresentadas pela parte executada. Em face do exposto, REJEITO a exceção de pré-executividade de ID 36640827. Deixo de fixar condenação ao pagamento de honorários advocatícios nesta oportunidade, uma vez que já constam da(s) Certidão(ões) de Dívida Ativa. Intimem-se as partes, oportunidade em que a exequente deverá requerer o que entender necessário para o prosseguimento do feito, direcionando seu pedido a medidas capazes de conferir efetividade à presente execução. Na ausência de manifestação conclusiva, suspendo o curso da execução, nos termos do art. 40 da Lei de Execuções Fiscais. São Paulo, data da assinatura eletrônica.

11/02/2022, 00:00

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Partes do Processo(24)

Processo Suspenso ou Sobrestado por Por decisão judicial

Conclusos para despacho

Cumprimento de Levantamento da Suspensão ou Dessobrestamento

Juntada de Petição de petição intercorrente

Arquivamento - ARQUIVAMENTO DOS AUTOS Reebimento da guia 304/2023

Baixa Definitiva - BAIXA DEFINITIVA Ao PJe Voluntariamente (Res.TRF3-200/18) (Autos Digitalizados) onf. Guia n.304/2023 (3a. Vara)(Baixa 133-Auto Digit PJe/SEEU ao Galpão JF)

Reativação - REATIVACAO DA MOVIMENTACAO PROCESSUAL

Processo Suspenso por Execução Frustrada

Autos Suspensos ou Sobrestados

Juntada de Petição de petição intercorrente

Publicado Despacho em 23/02/2023.

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 20/02/2023

Juntada de Petição de petição intercorrente

Expedição de Outros documentos.

Juntada de Petição de manifestação

Todas as movimentações(92)