Cumprimento de Sentença contra a Fazenda Pública 5003493-67.2021.4.03.6102 - TRF3

Cumprimento de Sentença contra a Fazenda Pública 5003493-67.2021.4.03.6102 - TRF3 | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - Sentença SENTENÇA IMPETRANTE: INTHERCONNECT- CABOS E COMPONENTES LTDA Advogados do(a) IMPETRANTE: RICARDO AJONA - SP213980, SAMUEL PASQUINI - SP185819 IMPETRADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM RIBEIRÃO PRETO S E N T E N Ç A MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5003493-67.2021.4.03.6102 / 4ª Vara Federal de Ribeirão Preto Cuida-se de ação mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por Interconnect – Cabos e Componentes Ltda. em face do Delegado da Receita Federal do Brasil em Ribeirão Preto, objetivando, em síntese, seja reconhecido o seu direito líquido e certo de recolher o PIS e a COFINS sem a inclusão do ICMS destacado na nota fiscal na base de cálculo destas contribuições. Requer, ainda, seja declarado o direito de repetir ou compensar os valores indevidamente recolhidos nos últimos 5 (cinco) anos anteriores à impetração do mandamus, devidamente acrescidos da taxa SELIC, com débitos de tributos ou contribuições que sejam administrados pela Receita Federal do Brasil. Sustenta, para tanto, o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do RE 240.785 e, em sede de repercussão geral, do RE n. 574.706-PR, reconhecendo que o ICMS não pode ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que não integra o faturamento, tampouco a receita da empresa. Destacou que a cobrança infringe normas e princípios constitucionais. Trouxe o histórico da legislação e jurisprudência. Em sede de liminar, requereu a exclusão do ICMS destacado na nota fiscal de saída da base de cálculo do PIS e da COFINS. Juntou e documentos. Instada a regularizar a representação processual e recolher as custas processuais (id 52217606), a impetrante cumpriu o quanto determinado (id 52511883). Pedido de liminar deferido (id 52618665). Notificada, a autoridade impetrada prestou informações, esclarecendo que houve o julgamento do RE 574.706/PR, em repercussão geral, reconhecendo que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições PIS/COFINS. Todavia, considerando a oposição de embargos de declaração, requereu o sobrestamento do feito até decisão final. Não obstante, sustentou a legitimidade da cobrança do PIS e da COFINS sobre o ICMS, uma vez que incluídos no conceito de receita bruta e, assim, na base de cálculo das referidas contribuições, não havendo amparo legal à pretensão de excluí-los. Informou a emissão da Solução de Consulta Interna COSIT n. 13/2008, onde se concluiu que o montante a ser excluído é o valor mensal do ICMS a recolher e não o destacado na nota fiscal, o que foi objeto de embargos de declaração mencionado acima. Defendeu, ainda, a aplicação da legislação de regência quanto ao pedido de compensação e destacou ser o único modo de reaver o crédito, afastando a restituição pela via administrativa, em razão da impetração do mandamus, além da necessidade de habilitação do crédito reconhecido. Ao final, requereu a denegação da segurança (id 53075512). A União, por sua Procuradora, ciente da decisão, informou que não iria interpor recurso contra a decisão que deferiu a liminar, nos termos do inciso XI, “a”, do art. 2º da Portaria PGFN n. 502/2017 (id 54572506). Com vista dos autos, o Ministério Público Federal trouxe manifestação no sentido de não haver justificativa para sua intervenção no feito, deixando, assim, de opinar quanto ao mérito (id 53800175). É o relatório. DECIDO. Considerando que a impetração do presente mandamus se deu antes do julgamento dos embargos de declaração do RE 574.706-PR, em que ainda havia resistência da União quanto ao reconhecimento do crédito aqui pretendido, bem ainda quanto à compensação a ser realizada, cujos critérios serão aqui definidos, passo à análise do mérito. O cerne da questão consiste em se saber se é possível a cobrança do PIS e da COFINS sobre o ICMS. A questão não é nova e já foi apreciada pelo extinto TFR e depois pelo STJ (intérprete final da legislação infraconstitucional que não conflite com a Constituição Federal), conforme se pode verificar da leitura das seguintes súmulas: Súmula 258 do extinto TFR: “inclui-se na base de cálculo do PIS a parcela relativa ao ICM”. Súmula 68 do STJ: “a parcela relativa ao ICM inclui-se na base de cálculo do PIS”. Súmula 94 do STJ: “a parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do FINSOCIAL”. O entendimento do STJ, cristalizado nas duas súmulas, era o de que o PIS e a COFINS incidiam sobre o resultado das atividades econômicas das empresas (faturamento), incluindo-se o ICMS (REsp. 668.571/RS, relatora Ministra Eliana Calmon, DJ 13.12.2004). No entanto, os enunciados do Superior Tribunal de Justiça acima mencionados foram recentemente cancelados. O Supremo Tribunal Federal, retomando o julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785/MG decidiu em sentido contrário ao que sedimentou o Superior Tribunal de Justiça, em acórdão assim ementado: “TRIBUTO. BASE DE INCIDÊNCIA. CUMULAÇÃO. IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. CONFINS. BASE DE INCIDÊNCIA. FATURAMENTO. ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento”. (STF. RE nº 240.785/MG. Tribunal Pleno. Relator Ministro Marco Aurélio. Julgado em 08/10/2014. DJe de 15.12.2014) Assim, na Corte Superior, a tese dominante foi de que o faturamento equivale à riqueza obtida com a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, sem a incidência do ICMS (que constitui ônus fiscal e não faturamento). A orientação firmada pelo STF aplica-se tanto ao regime cumulativo, previsto na Lei 9.718/98, quanto ao não cumulativo do PIS/COFINS, instituído pelas Leis 10.637/02 e 10.833/03. O julgado não abrangeu a Lei nº 12.973/2014, que alterou o artigo 12 do Decreto-lei nº 1.598/77, bem como o artigo 3º da Lei nº 9.718/98. A transcrição da legislação é oportuna: Decreto-lei nº 1.598/77 Art. 12. A receita bruta compreende: (redação dada pela Lei nº 12.973/2014) I – o produto da venda de bens nas operações de conta própria; (incluído pela Lei nº 12.973/2014) II – o preço da prestação de serviços em geral; (incluído pela Lei nº 12.973/2014) III – o resultado auferido nas operações de conta alheia; e (incluído pela Lei nº 12.973/2014) IV – as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III. (incluído pela Lei nº 12.973/2014) (...) § 4º. Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário. (incluído pela Lei nº 12.973/2014) § 5º. Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4º. (incluído pela Lei nº 12.973/2014) Lei nº 9.718/98 Art. 3º O faturamento a que se refere o art. 2º compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei n 1.598, de 16 de dezembro de 1977. (redação dada pela Lei nº 12.973/2014) Ocorre que receita e faturamento são conceitos utilizados pela Constituição e que não podem ser alterados livremente pelo legislador, conforme dicção do artigo 110 do Código Tributário Nacional. A questão, ademais, foi expressamente abordada pelo Ministro Marco Aurélio, relator do RE nº 240.785/MG, por ocasião de seu julgamento, como se observa no seguinte trecho: “(...). Há de se atentar para o princípio da razoabilidade, pressupondo-se que o texto constitucional mostre-se fiel, no emprego de institutos, de expressões e de vocábulos, ao sentido próprio que eles possuem, tendo em vista o que assentado pela doutrina e pela jurisprudência. Por isso mesmo, o artigo 110 do Código Tributário Nacional conta com regra que, para mim, surge simplesmente pedagógica, com sentido didático, a revelar que: A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios para definir ou limitar competências tributárias. (...)”. (RE nº 240.785, voto do relator, Ministro Marco Aurélio) Vale dizer, não é permitido o alargamento da base de cálculo do PIS e da COFINS mediante alteração de conceitos utilizados pelo direito privado, como receita e faturamento, de sorte a torná-los estranhos a este campo do conhecimento. Logo, não há que se falar em inconstitucionalidade das normas atacadas, mas sim em ajustar a sua interpretação, nos termos do artigo 110 do CTN, ao conceito de receita ou faturamento utilizado implicitamente pela Constituição Federal, em seu artigo 195, I. Deste modo, deve ser reconhecido o direito da impetrante em ver excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS o montante relativo ao ICMS. Registro que é de conhecimento à Solução de Consulta Interna COSIT nº 13/2018, que considerava que o ICMS passível de ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS equivale ao “ICMS a recolher”, no entanto, descabe impor qualquer restrição ou balizamento ao quanto decidido pelo STF. Este, aliás, foi o posicionamento recente do STJ em sede de julgamento do REsp nº 1º 1.822.251, em 23/09/2020, que definiu que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS é aquele destacado na nota fiscal. Ademais, a questão não comporta mais discussão, conforme decidido pelo STF, no julgamento dos embargos de declaração do RE 574.706, em 13/05/2021. Trata-se de decisão com efeitos vinculantes. No julgamento dos embargos de declaração, houve a modulação dos efeitos da decisão para esclarecer que a exclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) da base de cálculo do PIS/Cofins é válida a partir de 15/3/2017, data em que foi fixada a tese de repercussão geral (Tema 69), no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574.706, e que o ICMS que não se inclui na base de cálculo do PIS/Cofins é o que é destacado na nota fiscal. Deste modo, deve ser reconhecido o direito da impetrante de efetuar a apuração de débitos do PIS e da COFINS sem incluir o ICMS destacado na nota fiscal em suas bases de cálculo, tal como decidido no RE 574.706, assim como o direito à compensação dos recolhimentos efetuados anteriores à impetração deste mandamus, limitados à data de 15.03.2017, conforme critérios aqui estabelecidos. Conforme teor dos Enunciados das Súmulas n. 269 e 271 do STF, “o mandado de segurança não é substitutivo da ação de cobrança” e “não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”, de modo que não é possível o reconhecimento do direito à restituição judicial das parcelas anteriores ao ajuizamento utilizando-se a via eleita. A compensação somente poderá ser realizada após o trânsito em julgado desta sentença, nos termos do artigo 170-A do Código Tributário Nacional, que se encontra em vigor e deve ser aplicado ao caso. DISPOSITIVO Ante o exposto, CONCEDO EM PARTE ORDEM, julgando parcialmente procedente o pedido com resolução do mérito (CPC, art. 487, inciso I) para reconhecer o direito líquido e certo de a impetrante recolher o PIS e a COFINS, sem a inclusão do ICMS destacado na nota fiscal, em suas respectivas bases de cálculo, tal como decidido no RE 574.706-PR. Reconheço, também, o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a esse título anteriores à impetração deste mandado de segurança, limitados à data de 15.03.2017, ou seja, apenas dos valores recolhidos a partir de 15.03.2017 (cf. RE 574.706-PR), com quaisquer outros tributos e/ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal vencidos e/ou vincendos, observada a vedação constante no art. 26-A, parágrafo único, da Lei n. 11.457/2007. Para a atualização de seus créditos, deverá ser observada a taxa SELIC (em substituição à atualização monetária e aos juros de mora) a partir de cada recolhimento indevido até o mês anterior ao da compensação ou da restituição e 1% para o mês em que realizado o pagamento, nos termos do artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95. Importante ressaltar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a apreciação do pedido de compensação deve ser à luz da legislação vigente na época do ajuizamento da ação, sendo vedada a aplicação de diploma legal superveniente, ressalvando-se o direito instituído pela nova legislação na hipótese de compensação pela via administrativa (REsp 1137738/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 01/02/2010). A compensação somente será possível a partir do trânsito em julgado desta sentença, nos termos do artigo 170-A do Código Tributário Nacional. Arcará a União com o reembolso das custas adiantadas pela impetrante, nos termos do artigo 4º, parágrafo único, da Lei 9.289/96. Custas na forma da lei. Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009. Tendo em vista o art. 496, § 4º, inciso II, do Código de Processo Civil, deixo de submeter esta sentença a reexame necessário. Trata-se de questão julgada pelo pleno do Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral reconhecida. Publique-se e intimem-se as partes, a União e o MPF. Ribeirão Preto, 9 de fevereiro de 2022

11/02/2022, 00:00

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Partes do Processo(28)

Arquivado Definitivamente

Juntada de certidão

Decorrido prazo de DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM RIBEIRÃO PRETO em 30/09/2024 23:59.

Decorrido prazo de INTHERCONNECT- CABOS E COMPONENTES LTDA em 23/09/2024 23:59.

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 30/08/2024

Publicado Intimação em 02/09/2024.

Decorrido prazo de INTHERCONNECT- CABOS E COMPONENTES LTDA em 30/08/2024 23:59.

Juntada de Petição de ciência

Expedição de Outros documentos.

Expedida/certificada a intimação eletrônica

Proferido despacho de mero expediente

Conclusos para decisão

Remetidos os Autos (sem ato judicial proferido) para Secretaria processante

Publicado Ato Ordinatório em 09/08/2024.

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 08/08/2024

Todas as movimentações(81)

Todos os documentos(17)