Procedimento Comum Cível 5010061-89.2017.4.03.6183 - TRF3

Procedimento Comum Cível 5010061-89.2017.4.03.6183 - TRF3 | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - Sentença SENTENÇA AUTOR: EMERSON ALEXANDRE BAPTISTA Advogados do(a) AUTOR: VANESSA CARLA VIDUTTO BERMAN - SP156854, MARTA MARIA RUFFINI PENTEADO GUELLER - SP97980 REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5010061-89.2017.4.03.6183 / 4ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo Vistos. EMERSON ALEXANDRE BAPTISTA, qualificado nos autos, propõe Ação Previdenciária, com pedido de tutela antecipada, pelo procedimento comum, em face do Instituto Nacional do Seguro Social, pretendendo o cômputo de um período como exercido em atividade especial, e a condenação do réu à concessão do benefício de aposentadoria especial, com pagamento das prestações vencidas e vincendas desde a DER – 29.09.2016, ou com a reafirmação da DER para a data do julgamento. Ainda, caso não auferido direito ao benefício, requer que seja determinada a averbação dos tempos especiais reconhecidos no CNIS para possibilitar novo pedido de aposentadoria. Com a inicial vieram documentos. Decisão de ID 4613683 concedendo o benefício da justiça gratuita, indeferindo o pedido de tutela antecipada e determinando a citação do INSS. Contestação de ID 5235688 e extratos, na qual suscitada as preliminares de impugnação à justiça gratuita e de prescrição quinquenal e, ao mérito, trazidas alegações atreladas às exigências regulamentares da atividade especial. Decisão de ID 8215616 instando a parte autora à manifestação acerca da contestação. Réplica de ID 8570121, na qual o autor formula pretensão da realização de prova pericial técnica. Pela decisão de ID 12313678, parcialmente acolhida a preliminar da impugnação da justiça gratuita arguida pelo INSS e revogado tal benefício concedido ao autor, sendo determinado o recolhimento das custas processuais. Custas processuais recolhidas – ID’s 14534271 e 14534277. Decisão de ID 14905848 intimando o INSS à especificação de eventuais provas pretendidas. O réu manteve-se silente. Pela decisão de ID 16182934, indeferida a produção da prova pericial técnica requerida pela parte autora e determinada a conclusão dos autos para sentença. Petição da parte autora de ID 16182934 requerendo a reconsideração de tal decisão. Nos termos da decisão de ID 17988291, mantida a decisão de ID 16182934 e tornados os autos conclusos para sentença. Nos termos da decisão de ID 30135892, convertido o julgamento em diligência para o cumprimento do sobrestamento dos autos, conforme determinado no recurso especial representativo de controvérsia - REsp n° 1727063/SP, do STJ (Tema 995). Pela parte autora, opostos embargos de declaração – ID’s 30731156/ 30731174. Decisão de ID 34152688 julgando improcedentes os embargos declaratórios do autor. Interposto Agravo de Instrumento pelo mesmo – ID 35800717. Pelo E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, proferida decisão final em Agravo Interno negando seguimento ao recurso e mantendo a decisão agravada pelo autor – ID 130569095. Pela decisão de ID 135397769, ante o trânsito em julgado do Tema Representativo de Controvérsia de nº 995, determinado o retorno dos autos conclusos para sentença. É o relatório. Decido. Julga-se antecipadamente a lide. Embora não vigore a prescrição sobre o fundo de direito, é fato a permissibilidade da prescrição quinquenal sobre as parcelas vencidas. Entretanto, no caso, não evidenciada a prescrição, haja vista que não decorrido lapso superior a cinco anos entre a data da propositura da ação e o requerimento e/ou indeferimento do pedido administrativo. Define-se atividade especial aquela desempenhada sob determinadas condições peculiares – insalubridade, periculosidade ou penosidade - que, de alguma forma, causem prejuízos à saúde ou integridade física do indivíduo. Em virtude das várias modificações legislativas, algumas considerações devem ser feitas acerca do posicionamento deste Juízo. Num primeiro momento, tem-se que “direito à contagem de tempo de serviço” é diverso do “direito à aposentadoria”. Na esfera previdenciária, ‘direito adquirido’ à fruição de um benefício somente existirá quando implementados todos os requisitos e condições fáticas/legais. Até porque não existe direito adquirido à manutenção de um regime jurídico específico. Contudo, a contagem de tempo de serviço deve ser regida pela legislação vigente à época da prestação do serviço. Nos termos da Lei 9032/95, não há mais que se falar em conversão de tempo de serviço comum em especial. E, atualmente, também não é permissível o inverso – conversão do tempo especial em comum, se adotados os critérios da Lei 9.711/98. E, até 28/05/98, por força das normas contidas na MP 1663-10, convalidada pela Lei 9711/98, vigoraria regra de transição, através da qual se permite a contagem do período diferenciado com a conversão, mas, repisa-se, observado dito período de transição a conversão do tempo de atividade especial em comum passa a ser cogitada quando implementadas as condições à aposentadoria por tempo de contribuição. Não obstante, reconheço a possibilidade de conversão, sem dita limitação temporal, pautando-se no artigo 15, da EC 20/98, com a adoção dos critérios previstos nos artigos 57 e 58, da Lei 8.213/91, até que haja edição de lei complementar. Até a Lei 9032/95, as atividades especiais eram aquelas insertas nos Anexos I e II, do Decreto 83.080/79, e Anexo III, do Decreto 53.814/64. A partir da vigência do citado ato normativo, faz necessária a prova de exposição efetiva do segurado aos agentes nocivos à saúde ou à integridade física, consubstanciada na apresentação de laudo pericial. Em outros termos, antes da Lei 9032/95, a prova do exercício de atividade especial era feita somente através do SB40 (atual DSS 8030), exceto em relação ao ruído, para o qual sempre foi imprescindível a realização/existência de laudo pericial. Após, DSS8030 e laudo técnico, além do enquadramento das atividades, ainda que de forma analógica, nos mencionados Decretos. A partir de 03/97, exigível o DSS8030 ou Perfil Profissiográfico Profissional - PPP, laudo técnico e enquadramento das atividades no Anexo IV, do Decreto 2172, de 05/03/97. Ressalta-se que, segundo entendo, o preceito contido na Lei 9032/95 não necessitava de norma regulamentadora (só existente a partir do Decreto 2172/97) para produzir eficácia. Tem-se que, o fornecimento pela empresa e o uso de equipamentos de proteção individual, neutralizadores ou eliminadores da presença do agente nocivo, bem como as condições ambientais, descaracterizam a atividade como especial. E, especificamente em relação ao agente nocivo ‘ruído’, agora, passa essa Magistrada a adotar também os critérios do Decreto 4882/2003. Assim, até a vigência do Decreto 2172/97, o limite é de 80 dB, dada a coexistência dos Decretos 83.080/79 e 53.814/64, incidente a norma mais benéfica ao segurado. Após, e até 18.11.2003, o limite tolerável é de 90 dB, e a partir de então, passa ser de 85 dB. Some-se ainda a premissa de que, o fato do trabalhador pertencer a determinada categoria profissional ou, até mesmo, de a atividade exercida gerar, na esfera trabalhista, o percebimento de determinado adicional, não conduz ao entendimento ou constitui-se em pressuposto para que tal atividade, obrigatoriamente, seja tida como especial para fins previdenciários. Sob outro prisma, consigna-se que, pelas normas constitucionais inseridas no Texto quando da EC 20/98, a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição está condicionada ao preenchimento simultâneo dos requisitos - tempo de contribuição e idade; desde a Emenda Constitucional n.º 20/98, àqueles que ingressarem no RGPS após 15.12.98, não existe a aposentadoria proporcional. Contudo e, partindo-se da premissa de que "o benefício deve ser regido pela lei vigente ao tempo do preenchimento dos requisitos legais" (T.R.F. 3ª Reg., 5ª Turma, Ap. Cível n.º 94.03.050763-2, de 23.07.97, Rel. Des. Fed. RamzaTartuce), aos segurados que, antes da promulgação da E.C. 20/98 (15.12.1998), já possuíam os requisitos da Lei 8.213/91, aplicável a regra inserta no artigo 53, quais sejam, se MULHER – 25 anos de serviço, situação em que será devida uma renda mensal de 70% do salário-de-contribuição, mais 6% deste para cada ano novo trabalhado até no máximo 100% do salário de benefício; se HOMEM – 30 anos de serviço, situação em que será devida uma renda mensal de 70% do salário-de-contribuição, mais 6% deste para cada ano novo trabalhado até no máximo 100% do salário de benefício. Ainda, necessário se faz que o(a) requerente faça prova da carência exigida para concessão do benefício. A esse respeito, o artigo 142, da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.032/95. Já para aqueles que ainda não tinham implementado os requisitos da aposentadoria proporcional à época da reforma, a E.C. n.º 20/98 estabelece o que se chama de "regras de transição", quais sejam: a) contar com cinquenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; b) contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos se mulher; c) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior. E para a aposentadoria proporcional: a) contar com cinquenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; b) contar com tempo de contribuição igual, no mínimo, a 30 anos, se homem, e 25 anos, se mulher; e c) um período adicional de contribuição equivalente a 40% do tempo que, na data da publicação da E.C. n.º 20/98 faltaria para atingir o limite de tempo constante na alínea anterior. Verifica-se, ainda, que, com o advento da MP 676/2015, convertida na Lei nº 13.183, de 04 de novembro de 2015, agregada uma nova regra para a aposentadoria por tempo de contribuição, conhecida como “fator 85/95”, dispondo nova redação do artigo 29-C da Lei 8.213/91. Assim, caso o segurado opte pela obtenção do benefício sob tal norma, e ainda, preencher os respectivos requisitos, poderá desobrigar da incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria: “Art. 29-C. O segurado que preencher o requisito para a aposentadoria por tempo de contribuição poderá optar pela não incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria, quando o total resultante da soma de sua idade e de seu tempo de contribuição, incluídas as frações, na data de requerimento da aposentadoria, for: I - igual ou superior a noventa e cinco pontos, se homem, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta e cinco anos; ou II - igual ou superior a oitenta e cinco pontos, se mulher, observado o tempo mínimo de contribuição de trinta anos. Com a vigência da EC nº 103/2019, foi acrescentado, ao texto constitucional, o requisito da idade mínima de 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 62 (sessenta e dois) anos de idade, se mulher, observado tempo mínimo de contribuição. Não obstante, ao segurado ao segurado filiado ao Regime Geral de Previdência Social até a data de entrada em vigor da EC nº 103/2019, e que na referida data contar com mais de 28 (vinte e oito) anos de contribuição, se mulher, e 33 (trinta e três) anos de contribuição, se homem, fica assegurado o direito à aposentadoria quando preencher, cumulativamente, os seguintes requisitos: I - 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem; e II - cumprimento de período adicional correspondente a 50% (cinquenta por cento) do tempo que, na data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, faltaria para atingir 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem. Deve ser observado, por fim, que a EC nº 109/2019 incorporou ao texto constitucional, com algumas modificações, as regras criadas pela MP 676/2015, convertida na Lei nº 13.183, de 04 de novembro de 2015. No que se refere à aposentadoria especial, deve ser observado que, a partir da vigência da EC nº 103/2019, o texto constitucional passou a prever requisito etário para concessão do benefício: Art. 19. (...) § 1º Até que lei complementar disponha sobre a redução de idade mínima ou tempo de contribuição prevista nos §§ 1º e 8º do art. 201 da Constituição Federal, será concedida aposentadoria: I - aos segurados que comprovem o exercício de atividades com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação, durante, no mínimo, 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, nos termos do disposto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, quando cumpridos: a) 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 15 (quinze) anos de contribuição; b) 58 (cinquenta e oito) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 20 (vinte) anos de contribuição; ou c) 60 (sessenta) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 25 (vinte e cinco) anos de contribuição; Além disso, o art. 25, §2º, da EC nº 103/2019, proíbe a conversão de período especial em comum, desde que exercido a partir de sua vigência, nos seguintes termos: “Será reconhecida a conversão de tempo especial em comum, na forma prevista na Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, ao segurado do Regime Geral de Previdência Social que comprovar tempo de efetivo exercício de atividade sujeita a condições especiais que efetivamente prejudiquem a saúde, cumprido até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, vedada a conversão para o tempo cumprido após esta data”. Documentado nos autos ter o autor formulado pedido administrativo de concessão de aposentadoria especial, em 29.09.2016, ao qual vinculado o NB 46/179.250.852-0 (pg. 02 – ID 4034207), época na qual, pelas regras gerais, não preenchia o requisito da ‘idade mínima’. Realizada simulação administrativa de contagem de tempo de contribuição, computados 05 anos, 07 meses e 25 dias de atividade especial (pg. 22 – ID 4034212), restando indeferido o benefício (pg. 23 – ID 4034212). Nos termos do pedido inicial, o autor pretende o reconhecimento do período de 10.07.1991 a 12.08.2016 como exercido em atividade especial junto à empregadora “COMPANHIA DO METROPOLITANO DE SÃO PAULO – METRԔ. De plano, conforme se depreende da simulação administrativa, já computado pela Administração o período de 10.07.1991 a 05.03.1997 como em atividade especial, portanto, no momento, na situação dos autos, não há interesse ao autor, vez que o pretenso período, como exercido em atividade especial, já foi considerado administrativamente como tal, não havendo controvérsia ao mesmo, razão pela qual deve ser extinta a lide, neste aspecto, até para não causar prejuízo ao interessado com eventual posicionamento judicial em contrário. À consideração de um período laboral como especial, seja com sujeição a agentes nocivo físicos, químicos ou biológicos, seja pela atividade, sempre fora imprescindível documentação pertinente – DSS 8030 e/ou laudo pericial e/ou PPP – todos, contendo determinadas peculiaridades e contemporâneos ao exercício das atividades ou, mesmo e, inclusive, se extemporâneos, algumas outras informações - elaborado por profissional técnico competente, com referências acerca das datas de medições no endereço e local de trabalho do interessado, da mantença ou não das mesmas condições ambientais, além da existência ou não de EPI’s. Outrossim, a atividade desempenhada e/ou a sujeição a tais agentes nocivos (químicos, físicos ou biológicos), também deve apresentar estrita correlação ao preceituado na legislação. Num primeiro momento, forçoso ressalvar que, conforme se denota das assertivas iniciais e específico pedido inicial, o autor não indica qualquer pretensão do reconhecimento da atividade especial com similaridade às atividades de ‘vigilante’. Tal menção somente foi aventada ao final da fase de instrução dos autos, sobretudo posteriormente à contestação do réu, sendo que a mesma corresponderia à intenção de aditamento do pedido, ou seja, em fase inoportuna a tanto. Ademais, somente a observar, tal questão ainda restaria submetida ao julgado pelos Recursos Especiais representativos de controvérsia no STJ, com tema de nº 1031, e consequente sobrestamento dos presentes autos, haja vista julgado ainda pendente do trânsito em julgado. Destarte, não há pertinência a tal contexto nesses autos, restando delimitada a análise da atividade especial mediante a exposição de eventuais agentes nocivos previstos pelas legislações específicas. Outrossim, saliente-se ainda que, eventuais questões acerca das informações exaradas nos documentos específicos fornecidos pela empregadora, no caso o PPP, bem como discordância da parte autora com as mesmas, haveria de ser, como antecedente necessário, dirimidas junto à Justiça do Trabalho, esfera judicial competente a tanto. Ao período remanescente e empregadora em questão, apresentado o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), inserto às pgs. 17/18, emitido em 12.08.2016, qual foi integrante do processo administrativo. Em tal documento, assinalado o desempenho das funções de “agente de segurança” (com alterações da nomenclatura). De plano, ao período após 05.03.1997, com a vigência do Decreto 2.172/97, necessário o estrito enquadramento mediante a exposição aos agentes nocivos especificamente delimitados em tal ato normativo. No caso, no que se refere aos fatores de risco, apontado o agente eletricidade, com exposição eventual à tensões elétricas superiores a 250 volts’. Com efeito, de fato, tal intermitência da tensão elétrica afasta a possibilidade de enquadramento do período, eis que, para fins previdenciários, a exposição deve ser habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, até porque, as tarefas realizadas não são similares, como exemplo, àquelas exercidas pelos profissionais que atuam em concessionárias de energia elétrica. Quanto ao ruído, o nível mensurado – 73,05 dB, se insere dentro dos limites de tolerância. E, ao fator ‘violência física nos transportes coletivos’, tal não encontra previsão na legislação específica. Ainda, como prova emprestada, apresentados determinados laudos técnicos, sendo que alguns foram elaborados a pedido de determinados funcionários da “COMPANHIA DO METROPOLITANO DE SÃO PAULO – METRO”, dentre os quais o autor não figura, com parcial extemporaneidade em maior parte do período laborado pelo autor. Nessa esteira, não há prevalência na sua validade, haja vista a condição de interesse unilateral dos mesmos. Outros documentos foram elaborados visando a obtenção de adicional de periculosidade em ação trabalhista. Com efeito, o julgado perante a Justiça do Trabalho não repercute nas mesmas premissas do âmbito previdenciário. E, quanto aos laudos técnicos elaborados para instrução de ações previdenciárias, constata-se que realizadas perícias na “Estação Sé do METRÔ e, conforme descrição das atividades da função exercida pelo autor, as mesmas eram realizadas junto às “estações” da empregadora. Nesse ponto, não consta nesse documento a informação da efetiva vistoria nos locais em que o autor laborou, os quais deveriam ser efetivamente inspecionados pelo perito judicial, à demonstração da existência de labor em condições especiais, sobretudo em se tratando do ‘ruído’, para qual sempre foi imprescindível a fiel retratação das condições ambientais. Sem prevalência ainda a menção a agentes nocivos biológicos, vez que não se trata de profissional de saúde ou de trato sanitário e/ou empresa correspondente a tais áreas de atuação. Destarte, em face de todo o exposto, não há resguardo à pretensão do autor do reconhecimento do período controverso em atividade especial, restando assim, prejudicado o pedido alternativo de reafirmação da DER, haja vista não direcionada pretensão de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição. Posto isto, a teor da fundamentação supra, julgo EXTINTA a pretensão em relação ao reconhecimento do período de 10.07.1991 a 05.03.1997 (“COMPANHIA DO METROPOLITANO DE SÃO PAULO – METRԔ), por falta de interesse, nos termos do artigo 485, inciso VI, do CPC e julgo IMPROCEDENTE a lide, referente ao reconhecimento do período de 06.03.1997 a 12.08.2016 (“COMPANHIA DO METROPOLITANO DE SÃO PAULO – METRԔ) como exercido em atividade especial e a concessão de aposentadoria especial, pretensões afetas ao NB 46/179.250.852-0. Condeno o autor ao pagamento da verba honorária, arbitrada em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa. Custas na forma da lei. No silêncio, decorrido o prazo legal sem recursos, com o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao arquivo definitivo. P.R.I. São Paulo, 09 de fevereiro de 2022.

11/02/2022, 00:00

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Partes do Processo(232)

Juntada de certidão

Remetidos os Autos (em grau de recurso) para Tribunal

Decorrido prazo de INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em 20/07/2022 23:59.

Decorrido prazo de EMERSON ALEXANDRE BAPTISTA em 01/06/2022 23:59.

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 24/05/2022

Publicado Despacho em 25/05/2022.

Expedição de Outros documentos.

Expedida/certificada a intimação eletrônica

Proferido despacho de mero expediente

Conclusos para despacho

Decorrido prazo de INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em 29/04/2022 23:59.

Decorrido prazo de EMERSON ALEXANDRE BAPTISTA em 11/03/2022 23:59.

Juntada de Petição de apelação

Publicado Sentença em 14/02/2022.

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 11/02/2022

Todas as movimentações(113)

Todos os documentos(24)